CAPÍTULO 2 MARCO NORMATIVO
2.2. LEGISLACIÓN NACIONAL
2.2.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA AMBIENTAL
El Estado ha sido desde su origen el único garante de la seguridad y del manejo del medio ambiente; siendo así, en materia ambiental y, específicamente en el tema de Residuos Hospitalarios, tiene dos posiciones, a saber: como vigilante de las conductas de los particulares que actúan de gestores y como gestor externo, en caso de no existir empresa privada que lleve a cabo dicha labor.
En lo que concierne a la vigilancia, tiene una posición pasiva puesto que actúa fuera de la gestión que hacen generadores y receptores, siendo estas empresas particulares las que cumplen con la gestión interna y externa del manejo de los residuos, por lo tanto su función es la de inspección, vigilancia y control.
Desde la posición activa, es decir, como receptor, recolector, transportista y/u operador final de los mismos, es importante señalar que en muchos lugares de nuestro país al no existir empresas particulares oferentes que cumplan con la gestión externa, tendrá como obligación, en cabeza del Municipio, llevar a cabo dicha función.
En consecuencia, cuando actúa de manera pasiva, es decir, como autoridad competente en la vigilancia y control a gestores particulares y de manera activa cuando lo hace de gestor externo, el Estado debe responder por los daños que causen sus servidores públicos, ya sea por el mal desempeño de su trabajo como gestor o por la omisión de sus funciones a la hora de velar por el cumplimiento de las normas ambientales, de acuerdo al artículo 90 de la Constitución Política54.
Visto desde aquí, “lo que busca el Estado es que, luego de que se establezca plenamente la existencia del daño, su condición antijurídica y su imputabilidad a una autoridad pública, se condene al Estado a resarcirlo mediante una indemnización que lo compense
54CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, Artículo 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños
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íntegramente”55. En materia ambiental, se castiga al causante del daño por medios pecuniarios para mostrar el rechazo social y jurídico a la conducta originada por el sujeto infractor.
POSICIÓN PASIVA: COMO AUTORIDAD AMBIENTAL Y SANITARIA
Teniendo en cuenta el papel que cumple el Estado en materia ambiental, con respecto a los RESPEL hospitalarios, pasaremos a exponer algunas de las instituciones encargadas de velar por el cumplimiento de las normas ambientales, a nivel nacional, departamental y municipal.
Figura 4 Principales entidades que regulan la cadena de gestión en el orden nacional56
55 ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La Responsabilidad Patrimonial del Estado en Colombia como
Garantía Constitucional. Pág. 904 [Artículo en línea] Disponible en: biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2553/34.pdf 56 OCHOA MIRANDA, Marlybell. Retos en la aplicación de los aspectos normativos que regulan la gestión integral de
residuos hospitalarios y similares en Colombia. Pág. 42 [Artículo en línea] Disponible en:
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A nivel nacional encontramos el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, esta entidad tiene como propósito implementar políticas públicas con el ánimo de capacitar y promover sistemas de producción más limpia. Todas estas medidas con el fin de educar a gestores internos y externos, y así, contrarrestar los efectos que trae la inadecuada disposición final. Además de expedir decretos como el 4741 de 2005 que es el “instrumento de planificación de la gestión de RESPEL y de registro de generadores, reglamentado posteriormente por la Resolución 1362 de 2007”57.
El Ministerio de la Protección Social (MPS), conjuntamente con el Ministerio del Medio Ambiente trabaja para proponer mecanismos técnicos que tengan en cuenta los gestores a la hora de realizar el plan de gestión integral de residuos hospitalarios. Al mismo tiempo tienen la tarea de inspeccionar los registros que elaboran los generadores y crear los manuales educativos para los principales agentes intervinientes.
Otra entidad adscrita al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible es el IDEAM (Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales), que tiene el objetivo de manejar y suministrar la información ambiental. Entre los que esta, la elaboración de “protocolos para la caracterización fisicoquímica de los residuos peligrosos y los procesos para la acreditación de laboratorios”58. Aspecto técnico que deben seguir todos los gestores internos a la hora de la recolección y clasificación de los mismos.
El Fondo Nacional de Estupefacientes (FNE) “vigila y controla permanentemente la importación, exportación, distribución y venta de materias primas de control especial, sustancias sometidas a fiscalización y medicamentos que las contengan e interviene en la
Siglas: “CAR: Corporaciones Autónomas Regionales, MT: Ministerio de Transporte, MAVDT: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MPS: Ministerio de la Protección Social, MME: Ministerio de Minas y Energía, IDEAM: Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, CRA: Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, FNE: Fondo Nacional de Estupefacientes, INGEOMINAS: Instituto Colombiano de Geología y Minería, SSP: Superintendencia de Servicios Públicos, SPT: Superintendencia de Puertos y Transporte, PGN: Procuraduría General de la Nación, CGR: Contraloría General de la República”.
57 OCHOA MIRANDA, Marlybell. Retos en la aplicación de los aspectos normativos que regulan la gestión integral de
residuos hospitalarios y similares en Colombia. Pág. 43 [Artículo en línea] Disponible en:
http://www.programadereciclajepries.com/articulo_marly_%20GIRH%20EN%20COLOMBIA.pdf 58 Ibíd., Pág. 44
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destrucción de estas sustancias”59 cumpliéndose lo convenido en Basilea, que estipuló el deber de los Estados de controlar las sustancias u objetos peligrosos que entran y salen de su jurisdicciones.
Como entidad encargada de la vigilancia, control e inspección de las empresas prestadoras del servicio de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos peligrosos hospitalarios se encuentra la Superintendencia de Servicios Públicos (SSP). Quienes por medio de la expedición de la “Resolución 20081300053645 del 23 de diciembre de 2008 autorizó excluir de oficio del Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) a personas que realizan actividades relacionadas con residuos peligrosos, infecciosos, hospitalarios y similares”60. Para los gestores externos de residuos peligrosos existe un control distinto, en comparación al que se le confiere a los residuos ordinarios. La Procuraduría General de la Nación (PGN) como tiene entre sus funciones vigilar el cumplimiento de la Constitución y proteger los derechos humanos, se encuentra autorizada también para velar por los asuntos ambientales. Esta entidad en el año 2004 realizó una evaluación de gestión de residuos hospitalarios en el país con el apoyo de entidades públicas municipales, para corroborar la puesta en marcha del Decreto 2676 de 2000, informe que será abordado más adelante.
La Contraloría General de la República (CGR), por medio de la Contraloría Delegada para el Medio Ambiente, es la encargada de hacer seguimientos a la gestión fiscal tramitada por generadores y gestores externos. Sobre este punto, el artículo de la profesora Marlybell Ochoa, titulado Retos en la Aplicación de los Aspectos Normativos que Regulan la Gestión Integral de Residuos Hospitalarios y Similares en Colombia refiere que “se ejecutaron
auditorías a nivel nacional que terminarían con definir cantidades de residuos hospitalarios
59 Ibíd. 60 Ibíd., Pág. 45
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y similares por departamentos, capacidad de incineración, empresas para la gestión externa de residuos oferentes, entre otro tipo de información”. 61
Hemos hecho un recorrido de las entidades cuyas funciones se extienden al plano nacional, nos concierne ahora ocuparnos de aquellas que a nivel departamental y municipal realizan monitoreo y control a residuos hospitalarios. Estas son: las sanitarias y ambientales.
Las autoridades sanitarias, son quienes “asesoran y capacitan técnicamente a los generadores de residuos hospitalarios y similares, y verifican constantemente el cumplimiento del PGIRH durante las visitas rutinarias de inspección, retroalimentando a las instituciones para que tomen las medidas preventivas y/o correctivas pertinentes y presenten programas de mejoramiento”62. Podemos citar, entonces, las secretarias de salud como las principales autoridades sanitarias en los distintos centros asistenciales de salud en municipios y distritos.
De otro lado, las autoridades ambientales han logrado poner de presente políticas públicas que impulsan y fomentan “estrategias de producción más limpia, y procesos de sensibilización, capacitación y educación en los sectores generadores de residuos hospitalarios y similares”63, en este caso podemos hablar de las Corporaciones Autónomas Regionales64, las cuales cumplen funciones dentro de su jurisdicción para vigilar a gestores internos y externos; en este sentido podemos decir que “la mayoría ya ha empezado a implementar, es decir recepcionar, capturar, procesar, actualizar y difundir el Registro de
61 Ibíd. 62 Ibíd.
63 Ibíd., Pág. 46
64Como complemento de lo establecido, es menester señalar que “(l)a actuación de las autoridades, además del control y vigilancia para una adecuada gestión de desechos, se orientará a incentivar principalmente las prácticas de minimización de la generación y las de valorización de los RESPEL a todos los actores involucrados y a establecer las condiciones facilitadoras a quienes muestren interés de invertir en instalaciones de tratamiento y disposición final”
OCHOA MIRANDA, Marlybell. Retos en la aplicación de los aspectos normativos que regulan la gestión integral de residuos hospitalarios y similares en Colombia. Pág. 46 [Artículo en línea] Disponible en:
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Generadores de Residuos o Desechos Peligrosos en su jurisdicción dando cumplimiento al Decreto 4741 de 2005”65.
Las autoridades encargadas del control y vigilancia en la cadena de gestión, ya sea a nivel nacional, departamental y municipal actúan principalmente para emprender actividades de educación que permitan asegurar el buen desempeño de los que manipulan los residuos, para garantizar así, una adecuada calidad de vida a la población y el desarrollo sostenible del país66.
Segun Tomás Hutchinson67existe una diferencia entre las entidades estatales encargadas de la inspección y vigilancia de los gestores de residuos en los casos en los que incumplen sus funciones, ya que pueden fallar por omisión (olvido, negligencia) y abstención (inactividad general que responde a una volición del agente), pues a la hora de cumplir sus funciones puede predicarse una pasividad que corresponde a un no hacer de la administración en el marco de sus competencias ordinarias.
POSICIÓN ACTIVA: COMO GESTOR EXTERNO
Dijimos en varias ocasiones que algunos municipios y poblaciones pequeñas de Colombia no cuentan con ofertas de empresas privadas que tengan como objetivo la recolección y disposición final de los residuos peligrosos que se originan en centros de salud, hospitales, clínicas, etc.; además, que aquello ocasiona problemas de salubridad pública, higiene y falta de cuidado al personal de servicio. Entre otras razones, esto se debe a que las personas que manipulan estos desechos no cuentan con la capacidad técnica suficiente, pues usan
65 Ibíd.
66THE INTERNATIONAL DEVELOPMENT RESEARCH CENTRE. Guía para la Gestión Integral de Residuos
Peligrosos. Pág. 52. [Artículo en línea] Disponible en: http://www.idrc.ca/uploads/user-S/11437513781gr-01_06- gestion_pag45-72.pdf
67 Cfr. SCHIAVO, Carlos. Responsabilidades emergentes de omisiones en el ejercicio de control de las actividades
aseguradoras. Citado por: HUTCHINSON, Tomas. Daño Ambiental: La Responsabilidad Estatal por omisión en Cuestiones Ambientales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007; Pág. 73.
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métodos no aptos, como la incineración a cielo abierto en las mismas instalaciones de los centros de salud.
Sin embargo, a partir de la Ley 632 de 2000 quedó ratificada la idea que sean los entes municipales los encargados en aquellos lugares donde no existen empresas particulares, de realizar la labor que compete a gestores externos. El artículo noveno de la mencionada Ley establece que
para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de reciclaje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.68
Ahora bien, esta carga hace imprescindible que el Estado, por medio del distrito o municipio, “no sólo se involucre en la cadena de gestión del residuo peligroso, sino que limite la libertad del generador del residuo a escoger a su gestor y, como consecuencia de esta restricción, el Estado deba asumir la responsabilidad del residuo, puesto que no es posible que el Estado obligue a los ciudadanos a seguir un curso de acción específico y sin alternativa y mantenga la responsabilidad de dicha acción sobre el ciudadano”69. Cuando el Estado es el encargado de cumplir con una actividad peligrosa70 está sujeto a una responsabilidad objetiva, es decir, debe existir un perjuicio para que pueda determinarse su responsabilidad por daños o amenazas que provoque. Es por ello que el Consejo de Estado considera que “la responsabilidad derivada del ejercicio de actividades peligrosas o riesgosas se encuentra por completo desligada de toda consideración sobre la culpa o diligencia y prudencia de quien ocasiona el daño con fundamento en el principio ubi
68CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 632 de 2000, por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de
1994, 223 de 1995 y 286 de 1996, Articulo 9
69 URIBE JONGBLOED, Alberto. Régimen jurídico y ambiental de los residuos peligrosos: Viabilidad de las áreas de
servicio exclusivo para la gestión de residuos peligrosos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009; Pág. 144. 70“Una actividad será peligrosa cada vez que, con cosas o sin ellas, una persona moral o jurídica, con su actividad, genera
más peligros de daño de los que, por sí misma, está en capacidad de soportar una persona”. TAMAYO, JAVIER. La responsabilidad del Estado. Bogotá: Temis. Pág. 77.
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emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro”71.
La doctrina colombiana, por influencia de teorías francesas, ha venido estableciendo que para casos de actividades riesgosas o peligrosas ejercidas por el Estado se debe considerar la teoría del Riesgo Excepcional72; esta se encuentra referida a actividades que conlleven asumir peligro o riesgo, como casos de conducción y/o distribución de energía eléctrica, entre otros. Por lo tanto, todos los municipios serán responsables con el generador si por cualquier daño ocasionan perjuicios a un individuo o a grupos de personas, sea por malos funcionamientos de los equipos que utilice o por inadecuada disposición de desechos peligrosos.
En definitiva, si la gestión externa es ejercida por el ente municipal, la responsabilidad se debe precisar dentro de un ámbito directo, es decir, siendo un actor activo en la cadena de gestión; esto lo obliga a seguir los mismos lineamientos técnicos que los operadores privados y entrar al mismo régimen de sanciones si no cumple con la adecuada recolección, transporte y disposición de los residuos, conforme a la “imposición de medidas preventivas y sancionatorias consagradas en el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, sin perjuicio de las acciones administrativas a que haya lugar”73.
En esta medida, las funciones del municipio o distrito se amplían, pues debe conservar y pretender un margen mayor de fortalezas como gestor externo, por ejemplo en la realización de programas que permitan desarrollar actividades enfocadas a la educación y capacitación del particular que trabaja en los centros de salud en general.
71 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 de Junio de 1997. 72Por Riesgo Excepcional entiende El Consejo de Estado lo siguiente: “ [e]l Estado compromete su Responsabilidad cuando quiera que en la construcción obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan ejecución de la obra o de la prestación del servicio”
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrado. Sección Tercera. Sentencia 20 de Febrero de 1989. 73 MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE. Política ambiental para la gestión
integral de Residuos o desechos peligrosos. Bogotá: Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible. 2005. Pág. 24.
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