RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS

En cuanto al primer cuestionamiento y una vez estudiadas las sentencias de las altas cortes y los laudos arbitrales de la Cámara de Comercio, se responde a esta pregunta de manera positiva, dado que si la Costumbre Mercantil cumple con las disposiciones de los Artículos 3 y 6 del Código de Comercio y los Artículos 178 y 179 del C.G.P., puede en primera medida demostrarse que por el hecho de su existencia los comerciantes debieron acogerse a ella según el tipo de costumbre que existe en el lugar que se está desarrollando el negocio jurídico y en segunda medida a falta de Ley que regule el tema, puede ser el medio más idóneo que la remplace a falta de esta.

En las diversas jurisprudencias que se tuvieron en cuenta para resolver este problema jurídico, se ve reflejada la falta de conocimiento por parte del accionante al plantear la prueba de la costumbre mercantil, como quiera que en muchas de las ocasiones pretende que el Juez, sea el que demuestre la existencia de la costumbre, siendo que esta carga le corresponde a la parte que pretende demostrarla, así las cosas es el peticionante quien escogerá la manera más adecuada para probarla.

Teniendo en cuenta lo anterior se recordará según nuestra legislación la manera más adecuada para probar la costumbre dentro de un pleito, sea lo primero mencionar el Artículo 3 del Código de Comercio(Decreto 410 de 1971) el cual reza lo siguiente:

La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior (p. 2).

De lo subrayado en negrilla debe resaltarse que la costumbre en ningún caso debe transgredir las disposiciones legales, de lo contrario se convertirá en contra legem, lo cual ocasionaría que si se llega a aplicar, estaríamos frente a una indebida aplicación del derecho, lo cual ocasionaría un daño para la contraparte contra la cual se haga valer.

Siguiendo con el recorrido normativo el Artículo 6 del Código de Comercio ( Decreto 410 de 1971) , trae la siguiente disposición:

La costumbre mercantil, se probara como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, estos deberán ser por los menos, cinco comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y los requisitos exigidos en el Artículo 3 ibidem; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que estas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo (p. 3).

De la anterior definición entonces podemos ver que la parte que pretenda probar la costumbre mercantil dentro de un proceso tiene dos vías o probarla con testimonios o con decisiones judiciales, recordando en este punto que el Juez en ningún momento podrá diferir de los cinco testimonios solicitados por la parte, toda vez que le estaría violando el derecho al debido proceso, en este caso el derecho a la defensa, así como también estaría desconociendo el precepto legal que impone esta disposición mercantil.

El Código General del Proceso en su Artículo 178 dispone lo siguiente en cuanto a

la prueba de la costumbre: “Los usos y costumbres aplicables conforme a la

ley sustancial deberán acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios”(p. 36). lo anterior entonces confirma que el peticionante que quiera demostrar la existencia de la costumbre puede elegir entre documentos o testimonios, sin desconocer que esta no puede ser contraria a la Ley, y que los hechos que la constituyan deben ser públicos, uniformes y reiterados.

El Artículo 179 ibídem del Código General del Proceso, nos trae a colación la

manera como deberán demostrarse las pruebas objeto de costumbre mercantil “La

costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:

1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.

2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.

3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho

comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.

La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia (p. 37).

Para concluir la respuesta al primer problema jurídico, quien pretenda demostrar la costumbre mercantil, que cuando se quiera aportar al proceso esta fuente del derecho como prueba, cumpla a cabalidad con los requisitos exigidos en la Ley, así las cosas el Juez no podrá decretar de oficio su práctica, toda vez que esta es tarea de la parte demandante y no del Juzgador, a quien solo corresponde fallar de acuerdo a las pruebas aducidas durante el trámite judicial adelantado ante su despacho.

Una vez resuelto el primer problema jurídico planteado, se pasará a dar respuesta al segundo planteamiento, el cual toca un tema bastante importante que es el desuso de la costumbre mercantil.

Estudiadas las sentencias de nuestras altas cortes y los laudos arbitrales de la Cámara de Comercio, se ha podido evidenciar falta de técnica por parte de quien quiere demostrar la existencia de la costumbre mercantil dentro de un pleito judicial ya sea la parte demandante o la parte demandada, esto en el caso de

suscitarse el trámite frente a la Rama Judicial, o la parte convocante o convocada frente a un pleito que se adelante frente a la Jurisdicción Arbitral.

El error jurídico recae en la manera de probar la costumbre en el transcurso del proceso, como quiera que quien la invoca pretende que el Juez asuma toda la carga probatoria, teniendo en cuenta que la carga de la prueba corresponde a quien la alega dentro del proceso, así las cosas deberá acudirse a los Artículo 3 y 6 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), 178 y 179 del C.G.P.

El desuso de esta fuente de derecho, se debe también a otro factor determinante, en donde muchas veces se pretende que a la costumbre se le dé más valor frente a una norma que para el caso en concreto se enmarca del pleito adelantado bien sea frente a la Rama Judicial o a la Jurisdicción privada, causando ello que la costumbre sea contraria a la Ley – contra legem – desconociendo así el Artículo

3 del Código de Comercio “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que

la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente…”.

De otra parte el sistema judicial ha cometido yerros jurídicos al decretar la prueba de la costumbre mercantil, tal es el caso de la Sentencia del Consejo de Estado

“SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA