La costumbre mercantil en Colombia como fuente del derecho: un estudio sobre su teoría, práctica y uso a través de La jurisprudencia y la doctrina

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(2) 2. LA COSTUMBRE MERCANTIL EN COLOMBIA COMO FUENTE DEL DERECHO: UN ESTUDIO SOBRE SU TEORÍA, PRÁCTICA Y USO A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA* Harold Nicolás García Bautista** Universidad Católica De Colombia. RESUMEN En esta investigación se realizó un estudio sobre la costumbre mercantil en Colombia como fuente de derecho, específicamente sobre su teoría, práctica y uso a través de la jurisprudencia y la doctrina de la Cámara de Comercio. Así mismo, se hizo una identificación de las principales costumbres que han sido reconocidas como fuente de derecho, también los procedimientos jurídicos recientes, que se vienen haciendo para alcanzar esta categoría; y la proyección que esta fuente de derecho tiene para resolver la nueva dinámica de los negocios (Procesos administrativos innovadores donde se vea reflejado los estándares de calidad en cada proceso organizacional, alcanzando eficientemente el objetivo requerido). Para ello se hizo uso de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Laudos Arbitrales, con el apoyo de la doctrina pertinente para el caso. Palabras Clave: costumbre mercantil, doctrina, fuente de derecho, jurisprudencia, laudos arbitrales, práctica, pronunciamiento, teoría.. ABSTRACT In this research, a study on the commercial practice in Colombia as a source of law, and particularly their theory, practice and use through case law and the doctrine of the Chamber of Commerce was held. Likewise, there was an identification of the main customs that have been recognized as a source of law, also recent legal proceedings, which are being made to achieve this category; and the projection that this source of law is to solve the new business dynamics (innovative administrative processes which is reflected quality standards in each organizational process, efficiently reaching the required target). For this use it was made of the rulings of the Constitutional Court, Supreme Court and Arbitral Awards, with the support of the relevant doctrine to the case. Keywords: commercial practice, doctrine, source of law, jurisprudence, arbitral awards, practice, pronouncement, theory.. *. Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado para optar al título de Abogado, bajo la Dirección de la Doctora. Martha Eugenia Duarte Hernández, docente Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá D.C.. 2016. **. GARCÍA BAUTISTA, Harold Nicolás. Estudiante de Derecho en proceso de grado de la Universidad Católica de Colombia. Participante Primer Seminario de Derecho Penal y Criminología: Problemas y Tendencias de Investigación para el Siglo XXI. 9 y 10 de julio de 2012. Universidad Católica de Colombia. Seminario de Costumbre Mercantil. 6 de octubre de 2014. Cámara de Comercio de Bogotá, Sede Chapinero. Curso de Avalúos Maquinarias y Activos Fijos. 09 al 20 de Diciembre de 2014. Asociación Lonja de Propiedad Raíz Avaluadores y Constructores de Colombia. Curso Básico en Derecho Internacional Humanitario – DIH. Duración 30 horas por medio virtual. Cruz Roja Colombiana y Comité Internacional de la Cruz Roja. Actualmente Analista Jurídico para la firma Asso Jurídica LTDA,.E.mail. nikegar23@gmail.com...

(3) 3. SUMARIO INTRODUCCION 1. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA COMERCIAL 1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, 1.2 PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL, 1.2.1 Autonomía de las Soluciones Comerciales 1.2.2 El Consensualismo 1.2.3 La Conservación del Negocio Jurídico 1.2.4 Conservación de la Empresa 1.2.5 La prohibición del abuso del Derecho 1.2.6 Enriquecimiento sin Justa Causa 1.2.7 Buena Fe 1.3 LEY MERCANTIL 1.3.1 Imperativa 1.3.2 Dispositiva 1.4 COSTUMBRE MERCANTIL 1.4.1 Elemento Subjetivo 1.4.2 Elementos Objetivos 1.4.2.1 Uniformidad 1.4.2.2 Reiteración 1.4.2.3 Publicidad 1.4.2.4 Conformidad con la Ley 1.5 JURISPRUDENCIA 1.6 LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES 1.7 TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES NO RATIFICADOS POR COLOMBIA 1.8 DOCTRINA. 2. COSTUMBRE MERCANTIL COMO FUENTE DE DERECHO 2.1 ANTECEDENTES DE LA COSTUMBRE 2.2 DEFINICIÓN DE COSTUMBRE 2.3 FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL 2.4 REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL 2.4.1 Según el código de comercio 2.4.2 Según la doctrina 2.4.2.1 Requisitos objetivos o externos 2.4.2.2 Requisitos subjetivos o internos 2.5 PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL 2.6 CLASES DE COSTUMBRE 2.6.1 Según el territorio 2.6.1.1 Costumbre local 2.6.1.2 Costumbre nacional 2.6.1.3 Costumbre extranjera 2.6.1.4 Costumbre mercantil internacional.

(4) 4. 2.7 FUNCIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO EN LA RECOPILACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL 2.8 FUNCIONES QUE CUMPLE 2.8.1 Interpretativa 2.8.2 Integradora 2.8.3 Normativa 2.9 COSTUMBRES EN LAS PRINCIPALES CIUDADES DE COLOMBIA 2.9.1 Medellín 2.9.2 Bogotá 2.9.3 Cali. 3. COSTUMBRE MERCANTIL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y EN LOS LAUDOS DE LA CÁMARA DE COMERCIO 3.1 CONSEJO DE ESTADO 3.1.1 Sentencia No. 1, 3.1.2 Sentencia No. 2 3.1.3 Sentencia No. 3 3.1.4 Sentencia No. 4 3.2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 3.2.1 Sentencia. No. 1 3.2.2 Sentencia. No.2 3.2.3 Sentencia. No. 3 3.2.4 Sentencia. No. 4 3.3 CORTE CONSTITUCIONAL 3.4 COSTUMBRE EN LOS LAUDOS ARBRITRALES 3.4.1 Caso Número 1 3.4.2 Caso Número 2 3.4.3 Caso Número 3 3.5 RESPUESTA A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS. 4. DECLIVE Y DESUSO DE LA COSTUMBRE MERCANTIL Y POLÍTICAS PÚBLICAS PARA REACTIVARLA 4.1 CAUSAS 4.1.1 Fortalecimiento del derecho positivo 4.1.2 Entrada en vigencia del sistema oral 4.2 DEFINICIÓN DE POLÍTICA PÚBLICA 4.3 DISEÑO DE LA POLÍTICA PÚBLICA. CONCLUSIONES REFERENCIAS.

(5) 5. INTRODUCCIÓN. La costumbre mercantil como fuente del derecho desempeña un papel fundamental, principalmente en el ámbito comercial, como quiera que recurriendo a ella, se genera dinámica en los negocios, y así se puede evitar un futuro conflicto entre los comerciantes; y teniendo en cuenta que esta fuente del derecho fue la que dio nacimiento al derecho positivo que hoy en día nos rige Noguera (1998; 2010) se hace necesario hacer un completo análisis sobre ella para poder llegar al punto en que se pueda hacer un uso alternativo de la Ley y la Costumbre Mercantil, lo que conllevaría a definir en qué casos se puede acudir a la Ley y en qué casos se puede hacer uso de la Costumbre Mercantil (Mendoza, 2003; Narváez, 2002). Cómo la Costumbre es uniforme, reiterada y pública, se busca por medio del presente escrito plantear una política pública se genera un uso alternativo de la Ley y la Costumbre Mercantil, que se encargue de posicionar a esta fuente del derecho tan esencial, como primera instancia para resolver los problemas entre los comerciantes y aparte de ello, que sirva como medio de solución no solo en materia mercantil, sino en todas las ramas del derecho que hoy en día es tan extenso (Velásquez, 2008).. Otro tema que es de vital importancia tocar, es que la Costumbre Mercantil poco ha sido tenida en cuenta, para fallar en derecho tanto público, como privado, como quiera que prefieren el derecho positivo y no el consuetudinario; cabe recordar en este aparte que la Costumbre Mercantil, fue la que dio el origen al Derecho Comercial que hoy en día manejamos Madriñan de La Torre ( 2004) manifestando que en sus inicios el trueque era lo que hoy en día conocemos como compraventa, era costumbre, debido a que en esa época por ejemplo, se intercambiada un kilo de arroz, por un litro de aceite (Atshan- Rubiano, Oviedo, Córdoba, Canosa & Gutiérrez, 2009)..

(6) 6. Finalmente, se dejará en claro que la Costumbre Mercantil, ha entrado en desuso, como quiera que quienes pretenden hacerla valer dentro de un proceso, no han sabido demostrar su existencia, toda vez que no cumplen con los requisitos establecidos en la Ley – Artículos 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y Artículo 178 y 179, del Código General del Proceso ( Ley 1564 de 2012) , es así como su rol de Fuente del Derecho ha perdido fuerza, un claro ejemplo de ello se puede evidenciar en la Sentencia de la Sala Especial Transitoria de Decisión 1C del Consejo de Estado, donde el señor Cesar Pérez García presenta demanda en contra de la Contraloría General De La Republica, en donde en su parte resolutiva se indica que:. La Sala desestima el planteamiento, como quiera que una de las consecuencias de la presunción de veracidad de los actos administrativos, es que corresponde al actor la carga de la prueba, no a la sección primera del Consejo de Estado probar la costumbre mercantil (Consejo De Estado, Sala Especial Transitoria de Decision 1c, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, Radicación 11001-03-15-000-2004-00671-00(S), 06 de Diciembre de 2005).. No obstante, se pondrán en evidencia las virtudes y ventajas que esta fuente de derecho puede ofrecer a la sociedad a través de la teoría y práctica expresada en la jurisprudencia; que con una dinámica de difusión y política pública pudiera competir en igual forma con la Ley.. 1. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA COMERCIAL. 1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Como punto de partida para explicar esta fuente de Derecho, es indispensable mencionar el Artículo 4 que reza lo siguiente: “La Constitución es norma de.

(7) 7. normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales” (p. 14).. Teniendo en cuenta esta disposición constitucional podemos llegar a dos conclusiones:. 1. Por regla general deben primar las disposiciones constitucionales sobre las disposiciones del Código de Comercio o cualquier otro estatuto que regula las actividades mercantiles.. 2. La Legislación mercantil debe reflejar el contenido de la Carta Política; la Constitución es norma de normas y, por tanto, el Código de Comercio y las leyes mercantiles, en general, se deben interpretar conforme a ella (Berdugo & Builes, 2013, p. 108).. De acuerdo con lo anterior se puede afirmar que la relación directa entre la Constitución Política y el Derecho Comercial, es que en lo no regulado en el Derecho Comercial, se pueden aplicar las disposiciones de la Constitución, teniendo en cuenta que ella contiene los postulados esenciales para todo el ordenamiento jurídico colombiano, y de esta manera esta puede solucionar los posibles vacíos jurídicos que se encuentren no solo en el Derecho Comercial, sino en las demás ramas del derecho.. La Constitución Política de (1991). establece presupuestos básicos para el. ejercicio del Derecho.. 1.2 PRINCIPIOS DEL DERECHO COMERCIAL. 1.2.1 Autonomía de las Soluciones Comerciales. Los asuntos comerciales deben ser resueltos con los criterios propios del derecho mercantil, toda vez que.

(8) 8. las normas civiles tienen su ámbito de aplicación en lo relativo a la convivencia social; este principio tiene su fundamento en el Artículo 1º del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971). “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán. por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” (p. 1).. 12.2. El Consensualismo. Parte del principio según el cual un contrato adquiere validez con el solo consentimiento de las partes, cabe aclarar que el Código Civil (Ley 57 de 1887) no regula de qué manera se forma el consentimiento, mientras que el Código de Comercio lo hace de manera precaria en los Artículo 845 a 863, normas jurídicas que son aplicables en materia mercantil y derecho civil, solamente si no hay regulación específica en la Ley 1480 de 2011.. Según el Dr. Ortiz (2013) las fases para la formación del consentimiento son las siguientes: “La necesidad, la oferta o propuesta (con requisitos de información, publicidad y efectos de responsabilidad), la aceptación y luego la formación del contrato querido o del preparatorio de este” (p. 77).. Las fases de formación del consentimiento se fundamentan en declaraciones recepticias o dirigidas de voluntad, las declaraciones de la voluntad pueden ser: a) Recepticias o dirigidas y b) No recepticias; la primera declaración según el Dr. Ortiz (2013) “son las que vinculan a otras personas” (p.77) y la segunda, “es una declaración que no vinculan con otras personas que las efectúan” (p. 77).. Ahora por la complejidad de ciertos negocios jurídicos, se requiere que para su formación no solo exista la oferta o la propuesta, sino que también se requiere que las partes se compromentan a celebrar el negocio y hagan una promesa anticipadamente, la promesa puede ser bilateral y unilateral..

(9) 9. La promesa bilateral es un contrato por medio del cual las partes se comprometen a celebrar otro contrato, la cual deberá cumplir con los siguientes requisitos:. a) constar por escrito: puede ser pública o privada, b) debe estar sujeta a un plazo o condición determinados, c) que el contrato prometido esté determinado, de tal modo que solo falte la tradición o el cumplimiento de otras solemnidades para formalizarse (Ortiz, 2013, p. 85) La opción según el Dr. Orti (2013) “es un negocio de formación unilateral o bilateral en virtud del cual se pacta que una parte se obliga si la otra accede a ello” (p. 85).. 1.2.3 La Conservación del Negocio Jurídico. El negocio jurídico debe salvarse hasta donde sea posible, lo que se busca es que el contrato produzca los efectos que las partes quieren al celebrarlo, este principio se encuentra fundamentado en el Artículo 904 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971):. El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato (p. 213).. 1.2.4 Conservación de la Empresa. Esta categoría influye tanto en lo social como en lo económico; el éxito o el fracaso de la empresa convulsiona, para bien o para mal, la vida social, y esa injerencia es, precisamente, el primer fundamento para regularla mediante la protección del Estado Berdugo y Builes (2013); esto se encuentra debidamente soportado en el Artículo 333 de la Carta Política:.

(10) 10. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (p. 170).. 1.2.5 La prohibición del abuso del Derecho. Un Derecho, así sea reconocido legalmente, no debe ejercerse de modo que se haga con la intención de generar daño; la doctrina ha tomado en cuenta tres teorías para caracterizar este principio: a) Teoría Subjetiva: Identifica el acto abusivo que incluye las conductas que tienen intención de perjudicar, b) Teoría Objetiva: Se presenta cuando se desvía la finalidad del ordenamiento jurídico y se exceden los límites de la buena fe, la moral y las costumbres, c) Criterio Mixto: Queda a criterio del Juez decidir dónde termina y comienza el abuso, dependiendo de las circunstancias del caso. Para establecer si un derecho es ejercido abusivamente, se coloca en manos de los jueces la delicada tarea de fijar los límites de su regularidad. Esos límites se encuentran habitualmente entre una “zona de penumbra”- De ello se sigue que la teoría del abuso del derecho transfiere a los jueces un poder no contemplado en la Ley, el cual debe ejercerse conforme los criterios económicos – sociales prevalecientes en el medio (Vaiser, 2008, pp. 23 – 24).. 1.2.6 Enriquecimiento sin Justa Causa. Se da cuando la persona que sin legitimación suficiente se enriquece en detrimento de otra está obligada a la restitución del importe del enriquecimiento al afectado o empobrecido (Fabrega, 1996). Este principio entra en acción en el momento en el que el enriquecimiento se genera sin fundamento legítimo alguno..

(11) 11. 1.2.7. Buena Fe. Se encuentra consagrado en el Artículo 835 del Código de. Comercio (Decreto 410 de 1971) el cual dispone lo siguiente: “Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa. Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo” (p.199) ahora bien el código de comercio al igual que la Ley 256 de 1996, no define la buena fe comercial, como quiera que se trata de un principio general de derecho, el cual tiene aplicación en materia mercantil. La Corte Constitucional ha señalado que por buena fe comercial pueden entenderse "los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a los comerciantes en sus actuaciones" (Sentencia de Tutela T – 469 de 1992) En este orden de ideas, el principio de buena fe comercial contenido en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, debe ser entendido dentro del contexto de que todos los comerciantes y demás participantes en el mercado deben actuar de acuerdo a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a los comerciantes en sus actuaciones.. 1.3 LEY MERCANTIL “Es toda prescripción de carácter general que formula el Estado con observancia de ciertas ritualidades preestablecidas, para regular las relaciones entre los particulares, surgidas de las materias mercantiles (Berdugo & Builes 2013, p.126).. La Ley puede ser entendida en dos sentidos según el órgano que la produzca, así tenemos entonces Ley en sentido estricto, que son las Leyes dictadas por la Rama Legislativa y la Ley en sentido amplio, cuyas disposiciones son emanadas por órganos administrativos con potestad reglamentaria (Cadena, 2004; MedinaTorres, 2001). La Ley Mercantil tiene dos clasificaciones:.

(12) 12. 1.3.1 Imperativa. Son las que ordenan que se realice una determinada conducta con independencia de la voluntad de las partes. Estas normas son de obligatorio cumplimiento como quiera que están inspiradas en los Principios del orden Público (Berdugo & Builes 2013).. 1.3.2 Dispositiva: Estas normas se dividen en dos: a) Dispositivas por vía principal: Gozan también de un carácter imperativo y son ajenas a la voluntad de las partes; la diferencia es que estas normas regulan aspectos ajenos a la voluntad de las partes de tal manera que constituyen una especie de modelos o marcos previos, b) Dispositivas por vía supletiva: Su finalidad es regular situaciones y relaciones comerciales que los contratantes, en uso de la libertad que la Ley les concede de determinar las reglas que van a someter su actividad, no lo hacen o lo hacen de manera insuficiente (Berdugo & Builes 2013).. 1.4 COSTUMBRE MERCANTIL. Es una forma de obrar del conjunto social que va emergiendo gradualmente, sin promulgación expresa, sin órgano que la declare, que la aplique y que la defienda. Su obligatoriedad se basa en que sea aceptada por dicho grupo social (Calleja, 1982:Celano. 2013; Ramírez, 1998).. Uno de los principales aspectos del presente trabajo de grado, es la Costumbre Mercantil, que se define como el conjunto de prácticas que se repiten y aplican reiteradamente por una colectividad de personas frente a un hecho o tema determinado, que adquiere obligatoriedad por el hecho mismo de ser una norma creada para usos sociales, siempre que estas no sean contrarias a la ley y se ejecuten de manera reiterada, pública y uniforme.. Así las cosas el objetivo de la presente investigación, es inculcar a la comunidad jurídica que el hacer uso de la Costumbre llevará a solucionar los conflictos.

(13) 13. generados entre los comerciantes de manera más ágil, y no solo entre los comerciantes, sino de toda la comunidad en general, de la misma manera otro de los objetivos es dar mayor importancia a la Costumbre, en el sentido de que se recurra de alternativamente a la Ley y a la Costumbre Mercantil, en especial a la segunda.. Es de gran importancia mencionar el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) el cual reza: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la Ley Comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse” (p. 1).. De la manifestación realizada por el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) se desprenden dos elementos que serán explicados a continuación:. 1.4.1 Elemento Subjetivo. Se determina de acuerdo con la conciencia de obligatoriedad, es decir, cuando una Costumbre se repite varias veces en la misma actividad, se convierte en obligatoria para los miembros que participan en ella. 1.4.2 Elementos Objetivos. 1.4.2.1 Uniformidad. La costumbre debe ser observada por la mayoría de las personas, un ejemplo de ello son las costumbres gremiales, que solo son observadas por las personas que desarrollen una actividad comercial en específico.. 1.4.2.2 Reiteración. Para poder explicar este elemento es necesario traer a colación la definición del Dr. Velásquez (2008) en su obra “Instituciones de Derecho Comercial” que dice lo siguiente:.

(14) 14. Uniformidad pero no en espacio, sino en el tiempo, esto es, que la costumbre ha de ser observada a lo largo de los años, debe tratarse de un hábito social que se consolide y se implante como norma jurídica, por su repetida práctica y observancia en un periodo determinado (p. 87). 1.4.2.3 Publicidad. La Costumbre Mercantil debe ser conocida por el conglomerado social o por el grupo en el cual opera, es decir, debe ser notoria o conocida por quienes se encuentran regulados por ella para que pueda ser aceptada como norma de derecho (Velásquez, 1996).. 1.4.2.4 Conformidad con la Ley. Como se ha repetido en distintas ocasiones, la costumbre no debe ser contraria a la Ley (Velásquez, 2008).. En el Título II del presente trabajo que trata sobre la Costumbre Mercantil se desarrollará más a fondo esta fuente de Derecho, la cual es el objeto de estudio de este escrito.. 1.5 JURISPRUDENCIA. La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los tribunales sobre una materia determinada, de las cuales se puede extraer la interpretación dada por los jueces a una situación concreta. Tiene un valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica sea interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se conoce como el principio unificador (Devis Echandía, 1999). Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales del Estado que se repiten en más de una resolución. Esto significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes hay que considerar cómo.

(15) 15. han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias que han resuelto casos fundamentándose en ellas mismas.. Esta fuente puede ser entendida bajo dos puntos de vista . Equivale a una ciencia del derecho, en el entendido que debe estudiarse las normas vigentes y las decisiones judiciales anteriores.. . Debe expresar un sentido concordante entre las decisiones de los órganos jurisdiccionales del estado.. 1.6 LAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. Los intervinientes en el negocio mercantil, tienen la facultad de regular el contenido del mismo, teniendo como limites las normas imperativas y dispositivas.. De la anterior definición vemos como se hace uso del principio de PACTA SUNT SERVANDA, lo que significa que el contrato es Ley para las partes.. 1.7 TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES NO RATIFICADOS POR COLOMBIA. Para que los tratados sean considerados como una fuente formal, deben cumplir con el siguiente trámite: . Negociación, redacción y firma.. . Aprobación del Congreso de la República..

(16) 16. . Ratificación por parte del Presidente de la República.. . Canje o Depósito de los Instrumentos de Ratificación: Cuando los tratados no han sido ratificados se les reconoce valor como pautas cuando no existe solución posible en las demás fuentes.. De acuerdo con lo anterior, los Tratados Internacionales y Convenciones Internacionales no ratificados por Colombia, son Fuente de Derecho, toda vez que en lo no legislado por el ordenamiento jurídico colombiano, se puede acudir a los mencionados instrumentos con la finalidad de resolver los vacíos jurídicos, de la misma manera el Artículo 93 de la Constitución Política le da a los Tratados Internacionales el carácter de Fuente del Derecho, recordando que dice lo siguiente:. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia…. (p. 44). 1.8 DOCTRINA. Es catalogada como fuente de conocimiento jurídico, la cual se puede dar de dos formas: . Como producción de los autores, quienes se encargan de estudiar e interpretar la legislación actual y los fallos de los jueces..

(17) 17. . La que producen las entidades oficiales y órganos estatales, estas son las que tienen más importancia, ya que cada vez se acude con mayor frecuencia a los conceptos emanadas por ellas, un claro ejemplo de ello es el Concepto 01086015 emanado por la Superintendencia de Industria y Comercio (2001) relacionado con el principio de la Buena Fe y las Sanas Costumbres Mercantiles, donde se manifestó lo siguiente:. La buena fe comercial de qué trata la ley 256 de 1996, puede ser entendida. como. los. mandatos. de. honestidad,. confianza,. honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a los comerciantes en sus actuaciones.. Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales son entendidas como los principios morales y éticos que deben cumplir. los comerciantes y demás participantes en el. mercado en la actividad competitiva, dentro del contexto de que constituye una práctica usual del comercio la observancia de los mismos.. Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales no requieren para su acreditación el cumplimiento de los artículos 189 y 190 del código de procedimiento civil (p. 1).. 2. COSTUMBRE MERCANTIL COMO FUENTE DE DERECHO. 2.1 ANTECEDENTES DE LA COSTUMBRE. Para dar comienzo a esta reseña histórica, es necesario mencionar que la costumbre siempre ha estado presente en toda clase de comunidad y.

(18) 18. organización social, Ascarelli (1964) desde la época primitiva hasta el día de hoy Siglo XXI. (Medina Vergara, 2013). Sus inicios provienen del Derecho Romano, quien la institucionalizó como fuente de derecho, a pesar de existir la conciencia de la importancia de un ordenamiento jurídico en toda sociedad política y económicamente organizada; finalmente la sociedad Romana vivió sin la necesidad de poseer un Derecho Escrito, durante más de medio milenio, hasta que apareció la primera Ley Escrita (Ascarelli, 1964). La Ley de las XII Tablas, elevó a la Legislación Positiva, las costumbres que existían en el desenlace del rapto de Sabina con el origen de Roma, durante años Roma vivió bajo las costumbres de sus ancestros, que en la Roma monárquica eran soluciones que los antepasados habían dado a los problemas de convivencia, sus respuestas ante situaciones y conflictos sociales concretos, y cuya vulneración era nefasta no solo para el agresor sino para su familia pues antes del cristianismo el Derecho estaba íntimamente ligado a la religión.. Después de haberse dado creación al Derecho Escrito mediante las XII Tablas, la Costumbre no perdió su importancia, es así como los Pretores y los demás funcionarios públicos, crearon normas que no fueron de su imaginación, sino que simplemente se elevaron a Derecho Positivo.. La Ley de las XII tablas, que fue la primera obra codificada que apareció en Roma (en tiempos de la República, 451 a 499 a.C.), no es otra cosa que la redacción del antiguo derecho consuetudinario legado por la tradición, si bien puede observarse en algunas cuestiones un intento de modernización que luego sobresalió en otros cuerpos jurídicos posteriores. Es en la época monárquica donde el derecho consuetudinario tiene mayor importancia. Era un derecho al que los juristas romanos posteriores dieron un carácter de.

(19) 19. completador del orden jurídico. No afirmaron jamás que existiera un verdadero. derecho. consuetudinario,. sino. que. reconocieron. únicamente la costumbre, el uso, los mores. Son los glosadores los que hablan con firmeza del derecho consuetudinario (Enciclopedia Jurídica Omega, 1982 citada por Olano. 2006 en Atshan-Rubiano, 2015, p. 10).. Es claro entonces que la primera fuente del Derecho fue la Costumbre, que con el paso del tiempo ha ido perdiendo importancia, como consecuencia de ello el Derecho Positivo ha tomado bastante relevancia hasta llegar a ser la Ley la principal fuente de Derecho (Noguera, 1998; 2010). Este fenómeno que se presenta de pasar a un Derecho Consuetudinario a un Derecho Escrito se justifica para algunos por la cantidad de usos existentes que hacen necesaria su sistematización para no olvidarlos (Atshan- Rubiano et al., 2009). En todo caso la costumbre aún no ha perdido del todo su importancia, recordando en primera medida que las leyes primero fueron costumbres, que con el paso del tiempo pasaron a ser transcritas en legal forma, tanto es así que en la época feudal desapareció la Ley y los pueblos retomaron las costumbres, pero por seguridad nuevamente se volvió a retomar el Derecho Escrito.. 2.2 DEFINICIÓN DE COSTUMBRE La costumbre jurídicamente se puede definir como: “La repetición de una determinada conducta, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme; es pues, una conducta implantada en una colectividad y considerada por esta como jurídicamente obligatoria” (AtshanRubiano et al., 2009 p. 11).

(20) 20. Nuestro ordenamiento jurídico, específicamente el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) en su Artículo 3, define a la Costumbre de la siguiente manera:. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior” (p. 1).. De las anteriores definiciones se puede concluir que la costumbre siendo pública, reiterada y uniforme, cumple con los requisitos necesarios para estar en pie de igualdad con la Ley, no obstante recordando que la costumbre fue la que dio origen al Derecho Positivo Noguera (1998; 2010), es así como a falta de Legislación, la costumbre pasará a reemplazarla en los mismos términos.. 2.3 FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. Se ha dicho siempre, que las costumbres expresan las maneras de ser, pensar y vivir de un conglomerado social determinado. Cada población, región o país tiene sus propios usos y costumbres, que pueden ser o no coincidentes con las de otras poblaciones,. regiones. o. países. más. o. menos. cercanas. o. distantes. geográficamente.. Se requiere entonces, la existencia del uso o práctica y luego el reconocimiento de esta bajo determinadas circunstancias y con el objeto de que pueda hacer tránsito a costumbre jurídica, según el grado de respeto y de control social que le otorgue.

(21) 21. la comunidad. De hecho, los usos relativos al oficio de comerciante son por el contrario racionales y, con frecuencia, consensuales y su aplicación en el grupo social son fruto del acuerdo tácito.. 2.4 REQUISITOS DE LA COSTUMBRE MERCANTIL 2.4.1 Según el Código de Comercio. El artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) consagra que la práctica debe reunir las siguientes condiciones para que pueda considerarse costumbre mercantil ““La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente… (…)…que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados…” (p. 1). 2.4.2 Según la doctrina. En la clasificación de los requisitos de la costumbre, la doctrina nacional ha distinguido dos clases o categorías, a saber: i) objetivos o externos y ii) subjetivos o internos. 2.4.2.1 Requisitos objetivos o externos. En esta categoría se señalan los criterios de uniformidad, reiteración, publicidad, generalidad, vigencia y que se trate de un asunto mercantil. Rocco (1961) expresa que la generalidad hace referencia al cumplimiento de la costumbre por “todos o casi todos los que tengan motivo o posibilidad de realizarla” (p. 131). En este sentido, el artículo 13 de la Ley 153 de 1887 señala: “La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva” (p. 2). La vigencia no es otra cosa que la vocación de permanencia en el tiempo de una práctica comercial y que demuestra que se trata de una verdadera costumbre y no de una conducta ocasional utilizada como una solución transitoria..

(22) 22. 2.4.2.2 Requisitos subjetivos o internos. este criterio se refiere a la doctrinalmente denominada “opinio iuris” o conciencia de vinculatoriedad que implica que la costumbre se entienda jurídicamente obligatoria por quienes la practican. Es decir, que todos aquellos que la observan estén dispuestos a cumplir sus disposiciones en cualquier circunstancia.. El factor de convencimiento entre los miembros de una comunidad debe generar la conciencia de estar quebrantando una obligación jurídica, si no se actúa de acuerdo con la costumbre imperante en determinado ramo o gremio.. Es de anotar, que los requisitos de exigencia y obligatoriedad, no están expresamente señalados en el artículo 3° del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) pero la doctrina los considera requisitos esenciales para validar la fuerza vinculante de una costumbre mercantil y las Cámaras de Comercio en su labor de recopilación verifican todos estos requisitos, previamente a su certificación.. 2.5 PRUEBA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL Conforme lo establece el artículo 179 de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso-, la costumbre nacional y su vigencia se probarán:. 1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.. 2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.. 3. Con certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija. (…) (p. 37)..

(23) 23. 2.6 CLASES DE COSTUMBRE. 2.6.1 Según el territorio.. 2.6.1.1 Costumbre local. Así se denomina la que rige en un determinado lugar del territorio nacional. Como está costumbre la recopila y certifican las cámaras de comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen jurisdicción en una determinada área, se puede decir que la costumbre local está asociada con el área geográfica al igual que las Cámaras de Comercio.. Para hacer claro el concepto de Costumbre Local, se trae como ejemplo una Costumbre certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá, (2016) tratándose de temas relacionados con el sector financiero, la cual es: “En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil en el contrato de leasing que el locatario o arrendatario pueda ejercer frente al proveedor (vendedor) los derechos derivados de la compraventa” (p. 1). 2.6.1.2 Costumbre nacional. Es la que rige en toda la Nación. En otras palabras, se trata de una costumbre que se extiende a todo el territorio de un país. Muchos autores sostienen que su certificación corresponde a las Confederaciones de Cámaras de Comercio, pero consultando el artículo 96 del Código de Comercio, encontramos que tan solo se les faculta para recopilar las costumbres que tengan carácter nacional, que no es lo mismo que certificar su existencia.. 2.6.1.3 Costumbre extranjera. Se trata de una costumbre vigente en otro país. Su utilidad se contrae a servir como fuente de interpretación de las convenciones celebradas en el extranjero para ser ejecutadas en nuestro país, o las convenciones celebradas en nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero..

(24) 24. El Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) indica que la Costumbre Mercantil Extranjera en Colombia se deberá certificar de la siguiente manera: …La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí… (p.37).. 2.6.1.4 Costumbre mercantil internacional.. Este tipo de costumbre rige en. varios países que están agrupados por un tratado internacional o que tienen características comunes.. El Artículo 179 del Código General del Proceso indica que la Costumbre Mercantil Internacional en Colombia se deberá certificar de la siguiente manera:. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia (p. 37)..

(25) 25. 2.7 FUNCIÓN DE LAS CÁMARAS DE COMERCIO EN LA RECOPILACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. Las Cámaras de Comercio son entidades sin ánimo de lucro, de naturaleza corporativa y gremial, encargadas de llevar el registro mercantil, el registro de proponentes y el registro de entidades sin ánimo de lucro, funciones que han sido señaladas por el legislador con base en la facultad que tiene para disponer que un determinado servicio o función pública sea prestado por un particular bajo las normas que para el efecto disponga.. De acuerdo con el artículo 86 numeral 5 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) es función de las cámaras de comercio “recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas” (p.2). El artículo 1° del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) dispone que: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas” (p. 1).. Atribuye pues, el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) una gran importancia a la costumbre, porque a diferencia de otras ramas del derecho, le da el carácter de fuente primaria de nuestro ordenamiento jurídico, elevándola al mismo nivel que la legislación. Se trata pues, de una excepción que la ley hace, y que atiende a la naturaleza de las relaciones mercantiles, esencialmente dinámicas y que rebasan con frecuencia el texto legal por reciente que este sea.. Corresponde, pues, a las Cámaras de Comercio asumir dos responsabilidades conexas y disímiles. Por un lado, las cámaras deben recopilar las prácticas constitutivas de costumbre y por el otro, certificar sobre la existencia y validez de.

(26) 26. las recopiladas. Tienen entonces, las cámaras un papel activo en el desarrollo de la actividad mercantil para lo cual deben idearse algún método que conduzca a una recopilación idónea y eficaz y otro de carácter pasivo que se refleja en la función certificadora inherente a ellas. Recopilar es según el. Escriche. (1977) “juntar en compendio, recoger o unir” y recopilación es “compendio, resumen de una obra o discurso” (p. 267). Lo anterior, debe entenderse en el sentido de que las Cámaras de Comercio no sólo deben identificar una práctica sino organizarla y sistematizarla de manera tal, que forme un todo coherente a fin de que sirva a quienes pretendan hacerla valer como una práctica jurídica reconocida y para que contribuya eficazmente a la evolución del mismo derecho.. Por su lado, la función certificadora de la cámara se ejerce en el momento en que el usuario o tercero la requiere. Sin embargo, cabe anotar que de acuerdo con la ley comercial colombiana la certificación solo puede expedirse siempre que se cumplan dos condiciones: a) Si es una práctica local o regional: que se desenvuelve dentro del territorio de jurisdicción de la respectiva Cámara y b) Que ésta haya sido previamente recopilada por ella.. 2.8 FUNCIONES QUE CUMPLE. 2.8.1 Interpretativa. Determina el sentido de las palabras o frases técnicas y los actos del comercio y permite indagar la verdadera voluntad de las partes cuando estas no se expresan adecuadamente Berdugo y Builes (2013), la anterior definición tiene su fundamento normativo en el Artículo 5 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971)... 2.8.2 Integradora. Se da en los casos cuando la costumbre, ha sido previamente invocada por la Ley, para complementar determinadas leyes a las cuales pasa a integrar, a continuación se traerán dos Artículos del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) para dar un ejemplo claro de esta función:.

(27) 27. Artículo 827: La firma que procede de algún medio mecánico no se considerará suficiente sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo admitan (p. 192). (…) Artículo 909: Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa. Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al comprador (p. 215).. 2.8.3 Normativa: Se presenta cuando la costumbre, tomando las características de norma reguladora, llena los vacíos legales; esto implica que se aplica como verdadera regla de Derecho; cumple así su función más importante, la verdadera fuente formal del Derecho Mercantil (Berdugo & Builes, 2013).. 2.9 COSTUMBRES EN LAS PRINCIPALES CIUDADES DE COLOMBIA. Cuadro 1. Costumbres de Medellín Tema: Tarifas en la gestión y administración de bienes inmuebles por parte de las agencias de arrendamiento Año: 2009. Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: Es costumbre en la ciudad de Medellín que las agencias de arrendamiento cuando realizan la actividad de administrar los contratos de arrendamiento reciben por parte del propietario un remuneración mensual comprendida entre el 10% y el 15% del valor del canon de arrendamiento. Tema: Firma mecánica de los contratos de Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín seguro. Año: 2009 es costumbre que las compañías aseguradoras y los corredores de seguros empleen la firma mecánica en todos los contratos de seguros que celebran así como sus anexos. Tema: Pago del impuesto predial a prorrata Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín en la compraventa de inmuebles es costumbre que en los contratos de Año: 2011 compraventa de inmuebles, el pago del impuesto predial unificado causado, se asuma proporcionalmente por el vendedor y el comprador..

(28) 28. Tema: Remuneración del corretaje en la Costumbre Certificada por la Cámara de compraventa de vehículos usados en la Comercio de Medellín: En la ciudad de Medellín ciudad de Medellín. es costumbre que en los contratos de Año: 2014 compraventa de vehículos usados, el vendedor paga a la persona que realiza la labor de corretaje a título de remuneración, una suma equivalente al 3% del valor del contrato realizado. Fuente. Cámara de Comercio de Medellín. (2012). Costumbre mercantil. Histórico. Recuperado www.camaramedellin.com.co http://www.camaramedellin.com.co/site/Portals/0/Documentos/2012/Costumbre%20mercantil_historico_2012.pdf. de. Cuadro 2. Costumbre de Bogotá Tema: Pago de los cánones arrendamiento de locales comerciales. de Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., existe costumbre mercantil entre los arrendatarios de locales comerciales de pagar los cánones de arrendamiento por mensualidades anticipadas durante los cinco (5) primeros días comunes de cada mes. Tema: Uso del signo ® o su abreviatura Reg. Costumbre Certificada por la Cámara de como marca registrada en el sector Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., en el farmacéutico sector farmacéutico, es costumbre mercantil utilizar el simbolo ® o la sigla “Reg”, junto al nombre de un producto, o en su etiqueta, empaque, envase o envoltura, con la finalidad de enterar al público que la marca de dicho producto se encuentra registrada. Tema: Términos y condiciones de uso en las Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá: En Bogotá D.C., es páginas web costumbre mercantil que todo visitante de un sitio de Internet o una página Web, por el hecho de navegar en la misma, se obliga a respetar los términos y condiciones sobre su uso, contenidos y normas de propiedad intelectual. Tema: Entrega de accesorios en la Costumbre Certificada por la Cámara de compraventa de vehículos nuevos de servicio Comercio de Bogotá: En Bogotá, D.C., en los particular contratos de compraventa de vehículos nuevos de servicio particular, es costumbre mercantil que el vendedor entregue al comprador los siguientes accesorios: Llanta de repuesto, un (1) duplicado de la llave de encendido y tapetes. Fuente. Cámara de Comercio de Bogotá. (2016). Costumbre mercantil. Listado de costumbres.. Recuperado de http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Matricula-Mercantil/Todo-sobre-la-Costumbre-Mercantil/Listado-deCostumbres-Mercantiles.

(29) 29. Cuadro 3. Costumbre de Cali Tema: Plazo de redención de los Certificados Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali Sector Financiero: En Cali es de Depósito a Término –CDT´s costumbre mercantil que los bancos establezcan un plazo de gracia para la redención de los certificados de depósito a término –CDT´s. Tema: Incentivos de venta en los productos o Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali- Sector Comercio. Es mercancías costumbre mercantil en la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Cali que los productores adicionen o agreguen a los productos o mercancías que ofrecen incentivos de venta a los consumidores tales como, figuritas plásticas, emblemas, folletos, láminas, etc… Tema: Prueba del vehículo automotor usado Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali- Sector Automotor: En Cali, es por parte del comprador costumbre mercantil que los vehículos automotores de segunda mano que se tienen para la venta, se compren previa prueba por parte del comprador, a no ser que exista pacto en sentido contrario. Tema: Desistimiento del pasajero en el Costumbre Certificada por la Cámara de Comercio de Cali. Sector Transporte.. En Cali, es contrato de transporte público intermunicipal costumbre mercantil que las empresas de transporte terrestre público intermunicipal que devuelvan el importe del pasaje cuando el pasajero desiste del transporte contratado, siempre que dicho desistimiento sea comunicado personalmente por el pasajero antes de la hora señalada para el viaje. Fuente. Cámara de Comercio de Cali (2016). Costumbre mercantil. (sector financiero. Sector. Comercio, Sector Automotor., Sector transporte. Recuperado de – www.ccc.org.co http://www.ccc.org.co/costumbre-mercantil/21700/sectorfinanciero.html/ sector-comercio.html/sector automotor, html. /sector transprote.html. 3. COSTUMBRE MERCANTIL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA Y EN LOS LAUDOS DE LA CÁMARA DE COMERCIO. En lo relacionado con las jurisprudencias proferidas por las altas cortes se hará el planteamiento de los siguientes problemas jurídicos: . Si la Costumbre Mercantil cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 3 y ss. del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) y Artículo 178 y ss. del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), ¿puede convertirse en el medio más idóneo para resolver un problema jurídico?. . ¿La falta de interpretación de como probar la costumbre mercantil, ha hecho que esta fuente de derecho entre en desuso?.

(30) 30. 3.1 CONSEJO DE ESTADO. 3.1.1 Sentencia Radicación Número: 08000-23-31-000-2000-00430-01(15703). Consejo de Estado. Sección cuarta Referencia: Impuesto-Renta-1995. Actor: Alejandro Duarte Rueda. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz. Hechos relevantes. El demandante presento en fecha de 14 de junio de 1996, declaración de renta de 1995, en la cual presento los siguientes valores: a) $115.636.000 producto de la ganadería como actividad principal y b) $93.782.000 producto de su actividad secundaria.. Previo cruce de información con entidades financieras, la DIAN formula requerimiento especial en contra del actor, en la cual propone adicionar los ingresos recibidos en las cuentas del contribuyente por valor de $10.386.663.000.. La DIAN profiere Liquidación Oficial de Revisión en 1999, en la que se determinó el impuesto base de liquidación por las consignaciones en las cuentas bancarias del actor y se impuso sanción por inexactitud, dicha liquidación fue confirmada por Reconsideración ese mismo año.. El actor dentro de los cargos de la demanda manifiesta en lo relativo a la costumbre mercantil, que su actividad secundaria en el año de 1995 fue el cambio de cheques y nomina, sobre el cual cobraba una comisión del 1% por cada operación, lo cual pasa a ser un hecho público, uniforme y reiterado, por ende constituye costumbre mercantil, como acredita en los testimonios..

(31) 31. La DIAN como entidad demandada dice que los ingresos no se enmarcan en el 1% de sus ingresos, toda vez que el actor no llevaba registros contables que le permitieran demostrar esa rentabilidad, de otra parte manifiesta que los testimonios solicitados por él no era de testigos que fueran comerciantes inscritos en el registro mercantil.. Consideraciones de la Sala. Considera el tribunal que las pruebas recaudadas por la administración constituyeron indicios graves de que los valores consignados en las cuentas del demandante correspondían a ingresos por operaciones realizadas por él, en ese orden de ideas se hacía necesario que el llevará una contabilidad para que pudiese sustentar con pruebas contundentes y concretas que estas operaciones no correspondían a su actividad principal, de esta manera se hace innecesario que se traiga a colación pruebas generales sobre la costumbre mercantil en cuanto al monto de la comisión cobrada por las operaciones.. De esta manera el Consejo falla de la siguiente manera: “CONFÍRMASE la sentencia de 11 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico -Sala de descongestión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de ALEJANDRO DUARTE RUEDA contra la DIAN.” (Consejo De Estado, Sección Cuarta. Sentencia. Cuarta, Consejero Ponente: Héctor J.. Romero Díaz, Radicación 08000-23-31-000-2000-00430-01(15703) 24 de Octubre de 2007). Análisis personal. En primera instancia la DIAN indicó que el demandante ALEJANDRO DUARTE RUEDA no probó la Costumbre Mercantil del cobro de la comisión del 1% por el cambio de cheques, como quiera que no acreditó que los testigos fuesen.

(32) 32. comerciantes inscritos en el Registro Mercantil. Cabe recordar que el Artículo 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) establece que:. La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán: 1). Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio… (p. 37).. De esta manera, no será válida la Costumbre Mercantil que recoja testimonios de personas no inscritas en el Registro Mercantil, tal cual y como lo plantea la norma citada, tanto es así que para el caso que nos ocupa, la DIAN manifiesta que los testimonios recolectados, no sirven para probar la Costumbre, toda vez que se recaudan de personas no inscritas como comerciantes.. Teniendo en cuenta lo anterior, en caso de que el Actor en este caso Alejandro Duarte Rueda, hubiese solicitado testimonios, tal cual y como lo cita la norma descrita, la decisión adoptada por la Sala, se basaría sobre las pruebas solicitadas.. Siendo así las cosas, la Costumbre mercantil en este caso, si aplicaría para poder resolver el problema de fondo.. 3.1.2 Sentencia Radicación Número: 11001-03-15-000-2004-00671-00(S). Consejo de Estado. Sala Especial Transitoria de Decisión 1C. Actor: Cesar Pérez García. Demandado: Contraloría General De La Republica. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Hechos relevantes. . Mediante auto de 21 de septiembre de 1993 la Contraloría General de la República, inicio investigación formal en contra de César Pérez.

(33) 33. García, para poder determinar su responsabilidad fiscal en ejercicio de las funciones como Presidente de la Cámara de Representantes.. El hecho por el cual se inicia la investigación es debido a un contrato de arrendamiento que se identifica con el número 78 de 15 de marzo de 1993, celebrado con el señor Jorge Juan Jaramillo.. La Contraloría pudo determinar que en el contrato de arrendamiento, se mencionó un bien inmueble arrendado con un área de 1.350 mts2, cuando en realidad tenía 302 mts2, lo que produjo un daño fiscal de $9.910.816.. La investigación culminó el 13 de agosto de 1997 condenando al demandante a pagar la suma de $ 9.910.816.. En lo relacionado a la costumbre mercantil el demandante formula dentro de su segundo cargo que la sección primera del Consejo de Estado, desconoció el principio de autonomía de las partes consagrado en la Ley 80 de 1993, al concluir que el precio del arrendamiento se fijó en base a metros cúbicos y no a metros cuadrados, así mismo desconoció las normas que por ese mismo motivo regula la costumbre mercantil.. La Sala manifiesta que el actor cuestiona la sentencia impugnada, sin probar como se indica en los Artículos 189 y 190 del C.P.C., que según la costumbre mercantil el área de las bodegas en general se determina en metros cuadrados, lo que llevo a la Sección Primera del Consejo de Estado a desestimar la petición de nulidad.. La sala desestima el planteamiento, como quiera que una de las consecuencias de la presunción de veracidad de los actos administrativos, es que corresponde al.

(34) 34. actor la carga de la prueba, no a la sección primera del Consejo de Estado probar la costumbre mercantil.. Así las cosas la sala falla de la siguiente manera: “No prospera. el. recurso extraordinario de súplica interpuesto por CESAR. PEREZ GARCIA contra la sentencia del 30 de enero de 2004 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera” (Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 1c, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, Radicación Número: 11001-03-15-000-2004-00671-00(S), 06 De Diciembre De 2005). Análisis Personal. De lo anterior se hace necesario traer a colación el Artículo 179 del Código General del Proceso, el cual dice cuáles son las formas en que se debe probar la costumbre mercantil:. La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán: 1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio. 2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo. 3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija… (p. 37). Teniendo en cuenta la norma citada, corresponde a la parte actora aportar los documentos idóneos que le servirán para probar la costumbre mercantil que pretenda demostrar, esto no es una tarea que le corresponda al Funcionario.

(35) 35. Judicial encargado de la dirección del proceso, como quiera que su labor es interpretar las pruebas que le aportan las partes.. Así las cosas se comparte la decisión tomada por la Sala, toda vez que dentro de las actuaciones derivadas del proceso, no se probó de manera correcta la Costumbre Mercantil.. 3.1.3 Sentencia radicación número: 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera Actor: Cáceres y Ferro S.A Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Hechos relevantes. La Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución No. 4698 en diciembre de 1998, como consecuencia de las irregularidades que encontró en las visitas realizadas a Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá y a otros tres agentes inmobiliarios.. Mediante la resolución dicha, se determinó abrir una investigación para determinar si Cáceres y Ferro S.A., Isabel de Mora Finca Raíz Ltda., Luque Ospina y Cía. Ltda., y Rafael Ángel H. Y Cía. Ltda., así como la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, incurrieron en conductas prohibidas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con la Ley 155 de 1959.. Los cargos que les fueron formulados a las anteriores sociedades, estaban centrados en la presunta fijación directa o indirecta de precios.. El 20 de diciembre de 1990 la Superintendencia de Industria y Comercio, profirió la Resolución No. 27759, donde declaro ilegal el proceder de las investigadas, así mismo declaró que en cabeza de los Representantes Legales de estas no había.

(36) 36. ninguna conducta punible, sancionando a la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá con multa de $100.000.000 y a las otras sociedades con $25.000.000 cada una.. Teniendo en cuenta la costumbre mercantil, el actor dentro de sus alegaciones, indica que el Superintendente omitió la prueba de la costumbre que fue recaudada oportunamente en el trámite de investigación, violando así los Artículos 190 del C.P.C y 6 del Código de Comercio.. La desviación de poder en este caso consistió en que se dejaron de aplicar las pruebas frente a la costumbre mercantil por parte del Superintendente sin causa alguna; en cuanto a las Certificaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá las tuvo presente como costumbre mercantil contra derecho.. La Superintendencia frente a este punto se manifestó de la siguiente forma: Dice que si bien es cierto la Ley acepta a la costumbre mercantil como fuente de derecho en aquellos casos en que no existe Ley positiva, la costumbre en ningún caso podrá tener fuerza contra aquella; resulta contraria a derecho e inadmisible cualquier tipo de costumbre que desconozca una situación que sea regulada por la norma sobre competencia, más aun cuando la costumbre pretenda establecer una práctica que ha sido expresamente prohibida.. El Tribunal consideró que en cuanto al cargo relativo a la descalificación de la costumbre mercantil por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio que la parte demandante considera violado por desconocer los postulados del Artículo 190 del C.P.C., no tiene ningún fundamento legal, ya que en la Resolución No. 27759, la Superintendencia fue clara en señalar las consideraciones legales por las cuales desecha la costumbre mercantil, concluyendo así que las disposiciones legales no pueden ser contrariadas por la costumbre..

(37) 37. La Sala en sus consideraciones, se manifiesta de la siguiente forma: En lo referente a la existencia de las costumbres mercantiles sobre la fijación de precios por servicios inmobiliarios en Bogotá, cabe señalar que la costumbre no puede ir en contra de la Ley, aunque se haya reconocido su valor y existiendo una norma que prohíbe su práctica, la costumbre no puede superarla.. Así mismo hace una alusión al Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) del cual vale la pena resaltar lo siguiente:. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surtido las relaciones que deban regularse por ella... (p. 3).. Es de esta manera que vale la pena traer a colación la Sentencia de la Corte Constitucional C-486 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, que expreso:. 16. De los principios democrático y unitario conforme a los cuales se configura el estado colombiano y de la primacía de la Constitución (CP arts. 1 y 4), puede desprenderse que en ningún caso la costumbre puede contrariar la Constitución y las leyes de la República. Esta regla de prelación de la Constitución y de la Ley, de otra parte, se consagra de manera contundente en los artículos 246 y 330 de la CP respecto de las comunidades indígenas, aunque cabe advertir que la mencionada regla jerárquica tiene valor general y cobra todavía más fuerza tratándose de otro tipo de costumbres. En efecto, el artículo 8º del C.C señala que "la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea". En.

(38) 38. estos términos, claros y perentorios, se proscribe en el ordenamiento jurídico la costumbre contra legem. La legislación, en términos generales, acepta la costumbre secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva (Ley 153 de 1887, art. 13). El primado de la ley escrita, - mejor sería hablar de "Derecho legislado" - en nuestro sistema, es innegable y se manifiesta como factor que controla los ámbitos donde permite, prohíbe, reduce o extiende el terreno de la costumbre. Respecto de la ley, pues, la costumbre es una fuente subordinada y subsidiaria. No obstante el predominio incontrastable de la ley, la costumbre se mantiene como fuente de derecho y aporta al sistema jurídico flexibilidad y efectividad. Entre la ley y la costumbre justamente se ha observado la existencia de una relación dialéctica que es indisociable del fenómeno jurídico (Corte Constitucional. Sentencia C-486 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, 28 de Octubre de 1993 ).. De lo anterior concluye la sala que no puede justificarse la violación a la Ley con el fundamento de que existe una costumbre generalizada que determina lo contrario a lo que ella dispone.. Así las cosas la Sala decide: “CONFIRMASE el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, del 25 de octubre de 2001.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero, Radicación Número: 25000-23-24-000-2000-00563-01(7793), 22 de Noviembre de 2002).

(39) 39. Análisis personal.. No comparto la decisión de la Sala, por cuanto uno de los objetivos de la presente investigación es que la Costumbre Mercantil, sea aplicada en cualquier tipo de acto jurídico; si bien es cierto el Artículo 3 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) impone la regla de que la costumbre tendrá la misma autoridad que tiene la Ley siempre y cuando no la contrarié, es deber del Funcionario Judicial encargado de dirigir el proceso, ponderar si la Costumbre que se pretende probar para el caso, es contraria o no a la Ley.. 3.1.3 Sentencia Radicación Número: 25000-23-27-000-2005-01895-01(16388) Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección cuarta Actor: Crow Colombiana S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. Hechos relevantes. La Sociedad Crow Colombiana S.A., presento demanda de acción de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de la Liquidación Oficial de Revisión 310642004000120 de 4 de agosto de 2004, que fue proferida por la DIAN, por medio de la cual se reliquidó la declaración del impuesto de ventas y se impuso sanción por inexactitud por la declaración del tercer bimestre del año 2000, y contra la Resolución No. 310662005000023 de 24 de junio de 2005, también proferida por la DIAN, confirmando la Resolución anterior.. La sociedad actora en el acápite de pruebas solicito lo siguiente para probar la costumbre mercantil aplicable al caso:. Para probar que el descuento es normal según la costumbre mercantil, de conformidad el (sic) artículo 454 del Estatuto Tributario y con los artículos tres y siguientes del Código de Comercio y ciento.

(40) 40. ochenta y nueve y siguientes del Código de Procedimiento Civil, respetuosamente solicito al Honorable Magistrado citar para oír en testimonio a los siguientes representantes legales de las personas jurídicas registradas como comerciantes ante la Cámara de Comercio de Bogotá, tal y como se acredita con los correspondientes Certificados de Existencia y Representación Legal…. El apoderado de la sociedad demandante, indica que con la limitación de los testimonios a tres de los cinco solicitados, es necesario que se decrete la práctica de los otros dos, toda vez que con ellos se pretende demostrar la costumbre mercantil, teniendo en cuenta que de conformidad con el C.P.C., y el Código de Comercio, la prueba de la costumbre mercantil, es acreditada con el testimonio de cinco comerciantes.. La entidad demandada manifestó lo siguiente en su alegato:. Los testimonios no pueden variar lo que las cifras ofrecen y si el compromiso de los descuentos especiales se dio entre las dos sociedades, cabe manifestar que en el Estatuto Tributario estas estipulaciones son inocuas, tal es el sentido del artículo 553 que expresa “Los convenios entre particulares sobre impuestos, no son oponibles al fisco” … Igual consideración se predica para el segundo aspecto de inconformidad sobre el testigo que debe narrar lo estipulado en los contratos, existiendo la prueba documental se torna innecesaria cualquier otra. La Sala teniendo en cuenta lo expresado por las partes entra a resolver el caso de la siguiente manera:.

(41) 41. El a-quo al abrir las pruebas dentro del proceso, decreto tres de los cinco testimonios solicitados por la parte actora, los cuales pretenden demostrar que el descuento en los contratos comerciales es normal según la costumbre mercantil.. Teniendo en cuenta lo anterior se trae a colación el Artículo 211 del Código Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) que dispone: “En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil (p.82).. Ahora bien los Artículos 178 y 179 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) rezan:. Artículo 178. Prueba de usos y costumbres: Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán acreditarse. con. documentos,. copia. de. decisiones. judiciales. definitivas que demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios. (p. 36). Artículo 179. Prueba de la costumbre mercantil: La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:. 1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.. 2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo..

(42) 42. 3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija. La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí.. La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia (p. 37).. De la anterior normatividad, se concluye que en materia probatoria, en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y según las disposiciones del Código General del Proceso, los usos y las costumbres mercantiles se pueden acreditar documentalmente o con conjunto de testimonios.. El asunto que se debate es de carácter mercantil y como la demandante lo quiere probar con un conjunto de testimonios, a través de la existencia de la costumbre.