3.7. El Rol Constitucional de las Empresas
3.7.1. Restricciones al Ejercicio de la Libertad de Empresa
La Libertad de empresa es un derecho económico esencial, pero esta declaración no solo es una declaración positiva, una facultad que se le reconoce a todas las personas, naturales y jurídicas, sino también es una limitación. Y es que el Derecho Constitucional es el Derecho de la Libertad, debe por tanto limitar el poder. Allí donde el Derecho permite sin control la existencia de núcleos de poder económico o de otra índole, se aleja de su esencia. Una liberad de empresa ilimitada permitiría acumulación de poder en manos de unos cuantos, que inevitablemente pondrán en peligro los derechos y libertades de los demás. Ya lo expuso Mostesquieu (1985): La Libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten (…) es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites.
Sin embargo, esta libertad tampoco es un derecho individualista, que favorece solo a unos cuantos, es decir a los empresarios, en realidad su trascendencia social es enorme, ya que cuando se vulnera el derecho a la Libertad de Empresa no solo se ve afectada la empresa, sino que los afectados son muchas personas involucradas como consumidores, trabajadores, proveedores e incluso el propio Estado. Por estas razones, la libertad de empresa no debe ser protegida solo por los empresarios, pues en rigor la empresa es un fenómeno colectivo. No existe violación de la libertad empresarial que solo afecte a empresarios.
a. La Moral
La palabra moral proviene del latín mores que significa “costumbre”.
Podemos aproximarnos a la conceptualización de la palabra moral como la adquisición del modo de ser logrado por la apropiación o por niveles de apropiación, donde se encuentran los sentimientos, las costumbres y el carácter.
De esta manera, el artículo 59° de la Constitución precisa como límite al ejercicio del derecho a la Libertad de Empresa, la afectación a la moral, ya que las normas jurídicas en general tienen como base a este valor, dándole de esta manera, una connotación subjetiva que es
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necesaria para armonizar la convivencia pacífica entre las personas dentro de una sociedad.
Un ejemplo de ello, podría ser reprochable moralmente que el Estado fomente la creación de personas jurídicas con la finalidad de dedicarse a la prostitución ilegal, al tráfico de menores, a la comercialización de drogas ya que es precisamente él , quien debe de velar por el bienestar y el libre desarrollo de la sociedad.
b. La Salud Pública
Según la OMS (Organización Mundial de la Salud), la salud es un completo estado de bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de enfermedad o incapacidad. Esta definición suscribe a la salud dentro de un triángulo, siendo sus extremos las dimensiones físicas, mentales y sociales.
La Constitución en su artículo 2°, inciso 22, describe como derecho fundamental, el de la persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. El carácter de este derecho impone delimitar, principalmente, su contenido. De esta manera cabe resaltar, que medioambiente es el lugar donde el hombre y los seres vivos nos desenvolvemos y vivimos, es por ello que el derecho a gozar a un ambiente equilibrado y adecuado está íntimamente ligado a nuestra salud como seres humanos.
c. La Seguridad Pública
La noción de seguridad pública se emplea para referir la actividad de la policía y otros organismos especializados dedicados a la seguridad de la ciudadanía, para que de esta manera todo ciudadano disfrute de sus derechos fundamentales.
De esta manera, debe tenerse en cuenta el carácter social y democrático de nuestro régimen y que obliga al Estado a no ser indiferente ante las actividades económicas de los particulares y a impedir cualquier abuso de estos, declarando que no hay libertad contractual absoluta. Sin
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embargo, su intervención debe obedecer, exclusivamente, a razones de convivencia social y eficiencia económica, orientadas a lograr un equilibrio básico en el mercado limitando la acción de los actores con un excesivo poder de mercado, poniendo límites al poder económico.
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CAPÍTULO IV
Normatividad en Responsabilidad Social Empresarial y aplicación de Estándares internacionales
4.1. Normatividad de RSE en el Perú
Extraemos este ítem de la tesis de maestría de Zapata(2012) y de la publicación
de Oxfam Internacional y Social Capital Group (2007), que mencionan una lista de sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, leyes y Decretos Supremos en los cuales se denota la intención, tanto de jueces y legisladores, de aproximar nuestra normatividad a la RSE.
a) A nivel del Tribunal Constitucional
El Pleno Jurisdiccional N° 0048-2004-PI-TC precisa: “La responsabilidad social se constituye en una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible”52
.
La resolución de nuestro máximo tribunal en materia constitucional entiende que lo social debe verse desde tres aspectos, a saber: como mecanismo para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi “natural”; y, como una fórmula de promoción del uso sostenible de los recursos naturales.
Asimismo, el Tribunal Constitucional al resolver el Expediente N° 0008- 2003-AI-TC señaló que “La economía social de mercado debe ser ejercida
con responsabilidad social”53
.
52
El Tribunal Constitucional emitió sentencia sobre este caso el 1 de abril del 2005. Se trata de la Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por José Miguel Morales Dasso, en representación de más de cinco mil ciudadanos, contra los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la Ley N.° 28258 Ley de Regalía Minera, sus modificatorias y las normas que por conexión sean materia de la causa. El Tribunal declaró infundada la demanda.
53
El Tribunal Constitucional en este caso declaró inconstitucional el D.U. N° 140-2001, que dispuso la suspensión de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a 3000 kilogramos.
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El Tribunal Constitucional en el desarrollo del caso contenido en el Expediente N° 3330-2004-AI-TC menciona que “El ejercicio del derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de hacerse con sujeción a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones básicas que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la prevención del medio
ambiente”54
.
Al analizar el derecho a la libertad de empresa del demandante, el TC precisa que él no es, de modo alguno, absoluto; muy por el contrario, ejercitarlo supone el respeto de principios, valores y otros derechos que la Constitución ha consagrado. En ese sentido, es correcto afirmar que la economía social de mercado, que es el fundamento de la libertad de empresa, es también su límite, en tanto que es el marco en el que ella se reconoce.
El Tribunal Constitucional es la entidad estatal que a través de sus sentencias es quien está dando más alcances sobre el tema de la responsabilidad social empresarial, lo cual ya es un inicio.
b) Leyes
La Ley del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en su artículo 5° señala que dicha institución debe promover normas y estándares de
responsabilidad social empresarial55.
La Ley de Radio y Televisión al hablar sobre los principios para la prestación de los servicios de radiodifusión alude en su artículo II literal i) a
la responsabilidad social de los medios de comunicación56.
La Ley General del Ambiente en su artículo 78° trata sobre la RSE, establece que “El Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de
54
El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda interpuesta por Ludesmilo Loja Mori contra la Municipalidad Metropolitana de Lima. Entre los aspectos más relevantes señala poner en funcionamiento una discoteca es una delas formas en que una persona puede ejercer su derecho a la libertad de empresa, pero el ejercicio de este derecho ha de hacerse con sujeción a la ley.
55
Ley del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, N° 27711 publicada en el Diario Oficial El Peruano, 30 de abril del 2002.
56 La Ley de Radio y Televisión, N° 28278 publicada en el Diario Oficial El Peruano, 15 de julio del 2004.
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políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa”57
. Además hace una definición de la RSE.
La Ley de Obras por Impuestos permite en su artículo 2° que empresas privadas financien y/o ejecuten proyectos públicos, previamente priorizados por los Gobiernos Regionales y Locales. Las empresas financiadoras recuperarán su inversión mediante los Certificados de Inversión Pública Regional y Local (CIPRL), que es emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, con los cuales podrán pagar exclusivamente el Impuesto a la Renta58.
c) Decretos Supremos
El Decreto Supremo N° 006-2003-VIVIENDA59 establece en su numeral 4.6
inciso c) que los constructores, desarrolladores inmobiliarios, entidades financieras, fabricantes y proveedores de materiales deben satisfacer las necesidad y expectativas de la población en tiempo, precio y márgenes de ganancias razonables que evidencien su responsabilidad social.
El Decreto Supremo N° 013-2003-MINCETUR60 señala que son funciones
de las gerencias la implementación de buenas prácticas, los códigos de responsabilidad social, de certificación de sistemas de gestión de la calidad, así como el desarrollo de marcas colectivas, sellos de calidad diferenciales relacionados con los productos y servicios de exportación.
57
Ley General del Ambiente, N° 28611 publicada en el Diario Oficial El Peruano, 13 de octubre del 2005. Define a la responsabilidad social de la empresa como un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones.
58 Ley que impulsa la Inversión Pública Regional y Local con Participación del Sector Privado u Obras por
Impuestos, N° 29230, publicada en el Diario Oficial El Peruano, 20 de mayo de 2008. Modificado por Decreto de Urgencia N° 081-2009, de fecha 18 de julio de 2009, y por Ley N° 30056, de fecha 02 de julio de 2013, y por Ley N° 30138, de fecha 27 de diciembre de 2013.
59
“Plan Nacional de Vivienda – Vivienda para Todos: Lineamientos de Política 2003 - 2007”, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2003-VIVIENDA, publicado en el Diario Oficial El Peruano, 10 de marzo del 2003. En la actualidad rige el “Plan Nacional de Vivienda – Vivienda para Todos: Lineamientos de Política 2006 2015”, aprobado por Decreto Supremo N° 005-2006-VIVIENDA.
60
Normas de Reorganización Institucional y Reglamento de Organización y Funciones de PROMPEX, aprobadas por Decreto Supremo N° 013-2003-MINCETUR publicado en el Diario Oficial El Peruano, 27 de junio de 2003. Derogado por el Decreto Supremo N° 009-2007-MINCETUR.
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El Decreto Supremo N° 042-2003-EM61, en ella se reconoce la necesidad de administrar responsablemente el impacto social para el beneficio común de las poblaciones del área de influencia de las actividades mineras, las empresas y el Estado. Propone para ello el requisito de un compromiso
previo a través de una Declaración Jurada62. Las empresas también están
obligadas por esta norma a presentar un reporte anual especificando las acciones de desarrollo sostenible, realizadas en cumplimiento de este dispositivo legal.
El Decreto Supremo N° 001-2004-RE63, en su artículo 5° indica que en todos
los sectores se prestará especial atención a los aspectos de responsabilidad social corporativa.
El Decreto Supremo N° 021-2004-ED64, en su artículo 7° precisa que son
funciones propias del profesional de relaciones públicas “…la aplicación del concepto de responsabilidad social de las entidades involucradas”.
El Decreto Supremo N° 207-2004-EF65 señala que el Banco de la Nación en
su calidad de empresa estatal necesita establecer políticas de gestión que
61 Decreto Supremo N° 042-2003-EM que establece el compromiso previo como requisito para el
desarrollo de actividades mineras y normas complementarias, publicado en el Diario Oficial El Peruano, 13 de diciembre de 2003. Así mismo, la mencionada norma fue modificada mediante Decreto Supremo N° 052-2010-EM, que indica que el cumplimiento de los compromisos y acuerdos asumidos se fundamentan en el respeto de los principios de derecho, responsabilidad social y valores ético morales.
62
En la Declaración Jurada las empresas se comprometen a: realizar actividades productivas en el marco de una política que busca la excelencia ambiental; actuar con respeto frente a instituciones, autoridades, cultura y costumbres locales, manteniendo una relación propicia con la población del área de influencia de la operación minera; mantener un diálogo continuo y oportuno con las autoridades regionales y locales, la población del área de influencia de la operación minera y sus organismos representativos, alcanzándoles información sobre sus actividades mineras; lograr con las poblaciones del área de influencia de la operación minera una institucionalidad para el desarrollo local en caso se inicie la explotación del recurso, elaborando estudios y colaborando en la creación de oportunidades de desarrollo más allá de la vida de la actividad minera; fomentar preferentemente el empleo local, brindando oportunidades de capacitación requeridas; y, adquirir preferentemente los bienes y servicios locales para el desarrollo de las actividades mineras y la atención del personal, en condiciones razonables de calidad, oportunidad y precio, creando mecanismos de concertación apropiados.
63
Ratifica el Memorándum de Entendimiento suscrito con el Gobierno del Reino de los Países Bajos en el Marco del Programa de Cooperación con Mercados Emergentes, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2004-RE, publicado en el Diario Oficial El Peruano, 16 de enero del 2004.
64
Estatuto del Colegio Profesional de Relacionistas Públicos del Perú, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2004-ED, publicado en el Diario Oficial El Peruano, 27 de noviembre del 2004.
65
Norma que modifica el Estatuto del Banco de la Nación, aprobada por Decreto Supremo N° 207-2004- EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano, 29 de diciembre de 2004.
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contemplen la responsabilidad social de la empresa, apoyando la ejecución de proyectos y actividades de proyección social y cultural.
El Decreto Supremo N° 017-2005-JUS66 al normar sobre los Derechos
Laborales en su numeral 3.2.4) literal A9) indica que se debe promover y premiar buenas prácticas de responsabilidad social empresarial que conlleven a mejoras sustanciales en las condiciones de trabajo y de vida de los sectores laborales; el uso racional de los recursos naturales y el desarrollo sostenible; la transparencia en el manejo de la información y en la oferta de servicios y bienes de calidad y la responsabilidad fiscal de las empresas y el compromiso de éstas con el desarrollo.
El Decreto Supremo N° 059-2005-EM67 en el numeral 4.2. señala que los
Bonos de Responsabilidad Social Ambiental son un instrumento de financiamiento para la remediación ambiental de las áreas impactadas por los pasivos ambientales mineros. Tiene carácter de no reembolsable y sin intereses. Además, en su artículo 18° prescribe que el Estado, a través del Ministerio de Energía y Minas, promueve la emisión de bonos de responsabilidad social ambiental, a nivel nacional e internacional.
El Decreto Supremo N° 061-2005-PCM68 determina que el Estado debe
generar una legislación que promueva la responsabilidad social de los empleadores.
Decreto Supremo N° 007-2007-TR69 precisa que la RSE se encuentra en el
orden de crear conciencia sobre el ofrecimiento de buenas condiciones
66
Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010 elaborado por el Consejo Nacional de Derechos Humanos, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2005-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano, 11 de diciembre del 2005.
67
Reglamento de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, aprobado por Decreto Supremo N° 059- 2005-EM, publicado en el Diario Oficial El Peruano, 7 de diciembre de 2005. Dicho reglamento fue modificado mediante Decreto Supremo N° 003-2009-EM, de fecha 15 de enero de 2009.
68
“Lineamientos de Política Nacional de Juventudes: Una Apuesta para Transformar el Futuro”, aprobado por Decreto Supremo N° 061-2005-PCM, publicado en el Diario Oficial El Peruano, 7 de agosto del 2005.
69
Modifica artículos del Decreto Supremo N° 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2007-TR, publicado en el Diario Oficial El Peruano, 6 de abril del 2007.
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laborales a los trabajadores, mejorando de este modo la calidad de vida de los mismos, así como promoviendo la competitividad de las empresas en el mercado.