SANTIAGO OLIVER BARCELÓ PEDRO MUNAR BERNAT

En PALMA DE MALLORCA, a quince de Noviembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 478/2009, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 498/2010, en los que aparece como parte demandante apelante D. Roberto , representado por la Procuradora de los tribunales Dª. NANCY RUYS VAN NOOLEN y asistido por el Letrado D. PEDRO FELIU VENTURELLI, y como parte demandada apelada la entidad "SPANAIR SA", representada por la Procuradora de los tribunales Dª. LUISA MARIA ADROVER

THOMÁS y asistida por el Letrado D. JAUME MAQUEDA BARÓN. ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. PEDRO MUNAR BERNAT. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de mayo del corriente año , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de D. Roberto contra Spanair S.A., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones aducidas en su contra.

No se efectúa expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 8 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Se alza en apelación el actor que ha visto desestimada en primera instancia su demanda al estimarse la excepción de caducidad alegada por la entidad demandada.

Esta Sala en lasentencia nº 231, de 14 de junio de 2010 ( AC 2010, 1251), ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión jurídica que se halla en la base de este recurso: si el plazo de dos años que establece el artículo 35 delConvenio de Montreal, para la Unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo, de 28 de mayo de 1999 ( RCL 2004, 1224), en vigor en España desde el 28 de junio de 2004 es de prescripción o caducidad. En efecto, se afirma sin ambages que nos hallamos ante un plazo de prescripción.

Es conocido por todos que el instituto de la caducidad siempre debe ser analizado de forma muy estricta por ser restrictiva de derechos, mucho más en un campo como es el de la protección de los consumidores. En este sentido debe recordarse que el Texto refundido de la Ley General para la protección y defensa de los consumidores de 2007 ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) recoge la

Ley de viajes combinados ( RCL 1995, 1978) expresando claramente que en aquel supuesto los plazos para el ejercicio de las acciones es de prescripción con lo cual sería un contrasentido que en los supuestos de pérdida de equipaje en un viaje combinado el plazo para el ejercicio de las acciones fuera de prescripción mientras que si se tratara de un contrato sólo de transporte lo fuera de caducidad; por otra, no debe obviarse que expresamente en el Convenio de Varsovia ( RCL 1931, 910), antecedente del actual de Montreal, expresamente se aludía a la caducidad y ahora se elimina tal expresión. Por otra parte, no puede perderse de vista que en el mismo Convenio se remite a la ley del foro en orden a la forma para calcular el plazo, siendo que en España sólo en aquellos supuestos en que expresamente se manifieste se considera que los plazos son de caducidad y no de prescripción.

SEGUNDO

Si no se aplica el instituto de la caducidad sino que el plazo para el ejercicio de la acción está sometido a un plazo de prescripción de 2 años, habrá que determinar si la acción ha decaído por haber prescrito. El viaje en el transcurso del cual se extravió el equipaje tuvo lugar el 30 de agosto de 2006 y desde dicha fecha el actor ha realizado un sinnúmero de actos que interrumpen del plazo de prescripción puesto que ha llevado a cabo actos de ejercicio de su derecho a reclamar los daños y perjuicios padecidos: a) reclamación en el aeropuerto de Zurich el mismo día del viaje; b) fax remitido a la demandada el 11 de septiembre de 2006; c) faxes remitidos a la demandada los días 15 y 21 septiembre 2006 donde se explica el contenido de la maleta, a solicitud de la compañía aérea; d) el 20 de marzo de 20007 reconoce Spanair su responsabilidad ofreciendo 500 euros como

Audiencia Provincial

indemnización; e) burofax de 18 abril de 2007 remitido a Spanair por el letrado del actor reclamando la indemnización de daños y perjuicios; f) presentación de la demanda en el Decanato el 25 de mayo de 2008; g) ante el Auto de 12 de febrero de 2009 del Juzgado de 1ª instancia nº 9 en que se declara incompetente por falta de competencia objetiva, se interpone la demanda que ahora se analiza el 23 de junio de 2009. Por tanto, queda patente que el actor se halla en plazo para ejercitar la acción puesto que no han transcurrido dos años desde la última actuación que ha interrumpido la prescripción.

TERCERO

Entrando pues en el fondo del asunto, habrá que señalar que en el escrito del recurso de apelación el actor apelante limita su pretensión a los 1000 DEG -1180 euros- que fija en artículo 22.2 del Convenio de Montreal. Establecido así el marco de la petición, la Sala no puede entrar a debatir sobre la posible existencia de otros daños susceptibles de ser indemnizados como en alguna ocasión reciente ha constatado.

Habida cuenta que ha quedado acreditado que se ha extraviado el equipaje y que la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda ya manifestaba que subsidiariamente se allanaba al pago de esta cantidad, poco habrá que añadir al respecto.

Por tanto, debe estimarse parcialmente la demanda condenando a Spanair SA al pago de los 1080 euros reclamados por el actor en su escrito de apelación.

En virtud de cuanto antecede, debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia apelada. FALLO

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roberto . Se revoca la sentencia de 18 de mayo de 2010 , dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca.

Se estima parcialmente la demanda y se condena a Spanair SA a pagar a D. Roberto la cantidad de 1180 euros más los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia y en esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.