Una de las conductas más recurrentes dentro del ámbito de la deslaboralizacion ha sido el plantear relaciones laborales atribuyéndoles otro
57 Las garantías laborales están siendo remplazadas por la precariedad laboral esto ha sido claramente manifestado por la CIOSL ORIT cfr. http://www.cioslorit.net/espanol/ 12 de septiembre de 2007, 4:45 pm.
58 Kurczyn, Villalobos, Patricia, coordinadora, Evolución y Tendencias Recientes del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en América 1o. ed., Editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM México, 2006, p. 5.
carácter que realmente no poseen, a fin de evadir cargas económicas, fiscales y costos laborales, es decir simular una relación civil donde hay una estricta relación de trabajo, ya sea mediante la figura de la prestación de servicios profesionales o emular relaciones comerciales mediante la declaración de sociedades mercantiles, como las cooperativas o la prestación de servicios comerciales como las comisiones o mandatos con fines de comercio o ambas.
La simulación no es una figura propia del derecho del trabajo, sino del derecho civil y ha sido definida como “manifestación de voluntad de las partes por medio de la cual declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado entre ellas. Es absoluta cuando acto simulado nada tiene de real y relativa cuando a un acto jurídico determinado se le da una falsa apariencia que oculta su verdadero carácter".09 Esta figura sin embargo es cada vez mas utilizada en las relaciones laborales en todos los espacios territoriales, “es tan común verlo a en el ámbito privado como público,00" y ocurre tanto a nivel local, como global y no tiene otro fin que el evadir derechos fraudulentamente dentro o fuera de juicio. Asi lo sostiene Rafael de Pina al señalar que “la simulación tiene lugar cuando se encubro el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro; cuando el acto contiene cláusulas insinceras o fechas que no son verdaderas y cuando por el acto se constituyen o trasmiten derechos a personas interpuestas que consiguientemente, no son aquellas a quienes se refieren".01 Y aunque como dijera gayo “las cosas simuladas carecen de valor".59 60 61 62 Lo cierto es que aun bajo la carencia de este o no, la simulación es una realidad innegable.
Con tristeza podemos decir que los creadores, los padres de estos sistemas antilaborales hemos sido nosotros mismos en la ingenuidad de una solución temporal para los patrones agredidos por un proceso total e innecesariamente desequilibrado, y por otro lado, abogados ímprobos y
59 De Pina, Rafael, Diccionario de derecho, Ob. Cil., p. 455.
60 Como ocurre en el mercado laboral burocrático donde no hay más plazas para otorgar, y donde se recurre con frecuencia a contratos de tiempo determinado que se prorrogan reiteradamente los cuales se advierten claramente simulados, véase anexo 1.
61 De Pina, Rafael, Diccionario de derecho, Ob. Cit., p. 455 62 Idem. p.. 524.
faltos de ética, quienes venden su alma al mejor postor corporativo a quienes orientan y sugieren formas de escapar de la aplicación de la Ley. Debe decirse entonces que la crisis del derecho del trabajo se debe en principio a una crisis económica, pero también una crisis de valores morales, y de la falta del sentido de justicia, en palabras de Ulpiano dar a cada quien
lo que le corresponde El desuso en el que hemos caído en la práctica de
estos valores sugiere que la responsabilidad de buscar una solución es sobre todo nuestra y está no solo en las manos de los gobiernos si no en cada uno como individuos, pero sobre todo en nosotros mismos como sociedad como el colectivo que busca siempre el bien común.
La simulación que señalamos se ha orientado a dos cuestiones:
-Simular los contratos de trabajo, a través de contratos de distinta naturaleza también conocidos como contratos atlpicos y;
-Simular la relación laboral o la naturaleza del servicio a otras diversas.
La primera le sirve de instrumento a la segunda ya que lo mas frecuente es encontrar contratos simulados para pretender relaciones comerciales, civiles o de otra naturaleza distinta a aquellas que siendo laborales se les atribuye otro carácter. Cabe señalar que esto no sucedía en México antes de 1980 pues cuando en la ley no existía la responsabilidad patronal ante la falta de contrato, los patrones solo negaban la relación arguyendo la ausencia del documento escrito, y es cuando es impuesta la imputabilidad de la inexistencia del contrato al patrón y la "obligación de la conservar los documentos necesarios y que señalen las leyes",03 cuando entonces los patrones comienzan la redacción de los contratos, para protegerse a sí mismos en primer término elaborando fielmente los contratos de trabajo, cumpliendo de manera cabal sus obligaciones y posteriormente iniciando la búsqueda de esquemas alternativos de contratación que le permitieran evadir responsabilidades. 63
63 Articulo 26 LFT. La falta del escrito no priva al trabajador de los derechos que deriven de las normas de trabajo, y de los servicios prestados, pues se imputara al patrón la falta de esa formalidad.
Una vez que comienza esta búsqueda, surge una carrera para ver quién
gana, pues entonces todos los demás al ver el éxito de estos esquemas a
quienes le daban resultados, y ante la ineficacia de las normas contra esos esquemas, comienzan a imitarlos, lo que gracias a la globallzación se disemino como cáncer por todo el mundo y no solo en las grandes corporaciones si no en el sector mayorltarlo cuando menos en México la pequeña y mediana empresa, de esta forma señala José Alfonso Bouzas Ortiz, en su trabajo régimen laboral en la pequeña y mediana empresa y futuro de los contratos colectivos de protección:
“En esta importante franja del trabajo se vive lina autentica simulación on la quo los trabajadores se contratan a sabiendas de que no recibirán las prestaciones a que tienen derecho: como la seguridad social o no les serón reconocidos derechos establecidos en la ley, como el de la jornada máxima. Los patronos opornn al filo o por debajo de lo que la ley les obliga, y las autoridades toleran y convalidan estas condiciones''.6,1
Respecto de la simulación de contratos, podríamos decir que la LFT previo de alguna manera estos posibles problemas, y elaboro una vacuna para ello, pues enuncia, al hablar de los contratos, "contrato individual do trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado mediante el pago de un salario".64 65 66 Por lo que en teoría no deberla importar el
nombre que se le dé o la simulación que se pretenda, si se conforman los
requisitos será un contrato de trabajo, pero en la practica el trabajador al desconocer esto no piensa en la posibilidad del "reclamo judicial",06 y se abandona a sí mismo, renunciando a las prestaciones que le corresponden.
Por cuanto hace a la simulación de la relación laboral esta fue prevista de igual forma por la teoría de la relación de trabajo, pues asi lo señala el primer párrafo del numeral 20 de la Ley de la materia, "Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un
64 Kurczyn Villalobos, Patricia, coordinadora, Decimocuarto Encuentro Iberoamericano de derecho del Trabajo, Ob. Cit. p., 24.
65 Ley Federal del Trabajo, artículo 20.
66 Pero no solo eso, sino que aun reclamando es ante la negativa de la relación de trabajo, la carga procesal se traslada al trabajador y corresponde a el probar su vinculo con el patrón.
salario”. Sin embargo a pesar de haber sido previsto en lo sustantivo, cuando nos encontramos dentro de un proceso las cosas son un tanto más complicadas, pues los patrones han creado simulaciones bien elaboradas y cuando no lo son, o prevén el riesgo de perder el juicio, se transan fuera de cortes, buscando solo arreglo económico, pues bajo la maravilla del análisis económico del derecho, estas cuestiones se convierten en una estricta decisión de negocios (la premisa es simple: que es más barato cumplir con la ley en todos los casos o incumplirla y pagar su costo solo frente a quien exija su cumplimiento) y esta última es la que resulta en la mayoría de los casos.
Estamos perdiendo esta carrera que inicio hace unas décadas y hemos dado pie a una crisis del derecho del trabajo que se ve bombardeada por figuras como la simulación, pues la simulación no solo se avoca a disfrazar las relaciones laborales si no a ofrecer protección a aquellas que no simulan la relación, pero si en cambio simulan las prestaciones pues una de las practicas que comienza a hacerse frecuente entre las medianas empresas es el otorgamiento de contratos colectivos de protección, es decir "empresas que se han convertido en un nicho natural en el que membroles sindicales ofrecen garantías a los empresarios para operar violando derechos de los trabajadores a cambio de dadivas a las representaciones sindicales”.67
Cabe señalar que la simulación de hechos ha sido encontrada como "fraude al proceso"68 por algunos autores aunque aún no hay una certeza, pues las autoridades jurisdiccionales aún no han logrado encontrar convergencia en un solo sentido, quienes no la encuentran donde evidentemente la hay y la encuentran incluso donde pudiera no haberla, esta simulación de hechos ha sido encontrada como fraude al proceso por algunos autores, de tal suerte que a efectos de este estudio vale la pena apuntar la definición de fraude y los elementos que lo constituyen.
67 Kurczyn, Villalobos, Patricia, Decimocuarto Encuentro Iberoamericano de derecho del trabajo, Ob. Cit. p. 24.