Una de las tendencias más fuertes y crecientes en el marco laboral empresarial es de la tercerización, subcontratación o como usualmente se le llama outsourcing y subcontracting y que como bien lo señala la doctora Montalvo “se puede definir la subcontratación como un acuerdo entre dos partes: una empresa o entidad y trabajadores de modo individual u organizados en grupos o pequeñas empresas, con el fin de que estos realicen para la primera un servicio, un proceso o una fase de la producción".181 Esta moda que ha "resurgido",182 183 de las cenizas de la imaginación capitalista, ha generado una de los problemas más frecuentes que se enfrentan en las Juntas de Conciliación y Arbitraje sobre lodo al momento de querer fijar la relación laboral y es muy probable que en el caso en que haya surgido una subcontratación no solo haya sido con ánimos do evadir o flexibilizar prestaciones a los trabajadores, sino de nogar la relación de trabajo y dejar al trabajador en la incertidumbre del patrón que (loba cubrirle los pagos que le correspondan, y aunque no en todos los casos suceda así, con el fin de evadir la relación de trabajo, si os un efecto secundario y que puede presentarse con facilidad.
“...Las compañías contratan a otra empresa para que esta sea y no la Interesada, la que contrate al personal que necesita; esta subcontraladora lleno una razón social que debido al vació legal en cuanto a los requisitos para la creación de empresas, sobre todo en sociedades anónimas, se hacen do una razón social sin tener las condiciones, tanto de capital como de constitución, que en su momento respalden un juicio en su contra”.181
181 Relaciones Laborales en la Globallzación. Ob. Cit., p. 85.
182 La subcontratación al igual que otras figuras que analizamos, no os una figura de nueva creación, más bien es una figura que transformo la Intermediación y la dogonoro con fines perniciosos, pues la intermediación es válida cuando se trata do la realización do actividades que no forman parte de aquellas normales de la empresa, y quo con írocuoncia no tienen el carácter por su misma naturaleza distinta al giro dol unidad comercial, de permanentes, un ejemplo claro lo podemos encontrar en 1989 cuando la mina cananea realizo un cierre y una solicitud de quiebra, y dontro do las condiciones que ponía la empresa para la apertura era precisamente que la compañía Minera pudiera contratar con terceros, determinados trabajos que no correspondían a la operación normal do la mina, como son los de construcción, ampliación, modificaciones do las instalaciones, mantenimiento y reparaciones especializadas del equipo y la maquinarla. Aunque ovidonte el propósito en ese caso era lograr la libertad completa a favor de la empresa en uno de los aspectos más rentables dentro de la industria minera y no solo de esta sino de muchas otras: la subcontratación. Cfr. La Jornada. 3 de octubre de 1989
Esta forma de contratación indirecta, si así le podemos llamar es a diferencia de los esquemas que mencionamos en el apartado anterior si es novedosa aunque siniestra, y en palabras del Dr. Arturo Bronstein:
“,,,su creciente difusión está intimamente relacionada con las impresionantes transformaciones que en los últimos años conoció la organización del trabajo, lo mismo que con los procesos tecnológicos que facilitaron la desagregación del proceso productivo en fases de producción relativa o totalmente autónomas, las que pueden ser externalizadas en condiciones que permiten reducir costos y minimizar la mano de obra que la empresa emplea directamente".18'1
Y aunque este fenómeno es tema obligado dentro de la exposición del problema que se plantea en el presente estudio, no abundaremos en detalles pues bien vale la pena para la tercerización un estudio separado y más profundo, pues como señalan algunos autores:
“Ha quedado evidenciado que en los distintos palsos dol mundo In oxpmslón trabajo en régimen de subcontratación cubro formas muy hotorogónoas do organización del trabajo, que a voces tiono poca rotación ontro si. Ello sin hablar de la manera muy diversa según la cual una misma modalidad do subconlralaclón puede ser abordada en los sistemas jurídicos do los distintos oslados mlombios do la
oír
.* 185Mientras para los países de habla inglesa el término sub-contracting puede aplicarse entendido como la sustitución simplo do una rolaclón do trabajo, por medio de un contrato comercial, para los países de habla española el término de subcontratación puede implicar solamente como el suministro de fuerza de trabajo y en ocasiones la contratación de obra. Es por ello que solo se planteara la subcontratación como parte del fenómeno de la deslaboralización atendiendo a sus finalidades y sus consecuencias.
Hay una idea generalmente aceptada sobre la subcontratación entendida como “... la transferencia de una función o funciones comerciales internas, más cualquier activo asociado a un proveedor externo o proveedor de servicios que ofrece un servicio definido durante un periodo especifico de tiempo a un precio acordado, si bien probablemente limitado".186
1M Bronstein, Arturo S. la subcontratación laboral, Ob. CU., p. 2. 185 Bronstein, Arturo S. la subcontratación laboral, Ob. Cit., p. 4. 186 Relaciones Laborales en la Globalización, Ob. Cit. p. 86.
Los efectos de este fenómeno pueden ser variados aparentemente dependiendo de los tipos y de las modalidades de subcontratación pero la consecuencia ultima sigue y seguirá siendo la misma, el detrimento de los derechos de los trabajadores, aunque en algunos caso al parecer obligada; la flexibilización de las condiciones de trabajo (en el caso de que las haya) pues si bien pueden ser trabajadores no lo serán de quien se beneficia del trabajo, sino del empleador que los recluto en primer término, y no de aquel al que realmente prestan sus servicios, generando la precarización y crisis del trabajo que prestan a su empleador directo.
"La difusión de esta práctica ha conllevado un fonómono do roomplnzo do la mano de obra empleada directamente por la omprosa, por otra quo jurldlcamonto depende de un tercero o es autónoma y que Invariablemonlo os omploada on condiciones laborales más desventajosas quo la quo liono condición jurídica do subordinada de la empresa principal o usuaria. Do ahí quo mlonlrns la subcontratación ofrece al empresario grandes vontajas on tórmlnos do lloxlbllldad, a las que no quiere o muchas voces no puodo ronuncinr, para los trabajadores significa una muy fuerte ofensiva do la procariodad, paos so prosonta como una amenaza muy seria para la estabilidad do sus empleos y condiciones do trabajo".'87
La subcontratación, es decir la contratación indirecta a travós do un “intermediario”,187 188 que otorga un servicio generalmente do mano do obra por llamarle así, plantea si, dificultades al proceso, pero más quo nada una problemática no solo jurídica sino social al derecho del trabajo, toda vez que al querer fijar la relación laboral en cada caso particular, analizando si se cumplen o no los presupuestos del numeral 13 de la Ley Federal del Trabajo que dice: “No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores"; las empresas en la mayoría de los casos pueden sustraerse y desaparecer sobre todo si el costo de un juicio llegara a ser mayor que el de la ganancia que le dejo la obra.
187 Bronstein, Arturo S. la subcontratación laboral p. 3
188 Ley Federal del trabajo, Articulo 12,-lntermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón.
Y en atención a la definición que antecede ello implica que no es posible extender el beneficio de la fijación de la relación laboral a quienes no lo reclamen por la vía jurisdiccional, entendiéndose los demás trabajadores desprotegidos.
Cuando se da un despido en el caso de estas empresas en régimen de subcontratación que es muy común en México, al comparecer ante la Junta de Conciliación y Arbitraje, correspondiente, la empresa a la que presta sus servicios el trabajador se lava las manos, y en el caso de perder el juicio le empresa de outsourcing o desaparece o sencillamente no tiene la solvencia económica para pagar el resultado de la derrota de un juicio, y recordemos que si bien el pago de cualquier deuda depende
de la solvencia del deudor al final quien resultada perjudicada os la
empresa que contrato a la subcontratista.
Por ello la subcontratación en algunos casos como veromos más adelante no significa necesariamente que se encuentren desprotogidos del todo, pues aun en el caso de no fijárseles esta relación o do que la empresa que resulte condenada al pago desaparezca, el mismo numoral en cita plantea: que en el caso contrario, es decir que no se consideren patrones sino meramente intermediarios aun así, estos serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores o con los patrones que hubiesen simulado no serlo, y además añade el artículo 14: "Las personas que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de esta Ley y de los servicios prestados”.
Aun así el alcance de estas normas es insuficiente, y por ello deberían sujetarse a una regulación especial del trabajo, puesto que la subcontratación o contratación de obras por una empresa a otra empresa es una realidad y lejos de vislumbrarse un futuro próximo en el que desaparezca la legislación actual no solo la prevé, si no que la ordena por mandato supremo, como expondremos en el capítulo siguiente, lo que
hace aconsejable no solo la critica sino la búsqueda de su regulación, no civil o administrativa sino laboral.