El Estado Social de Derecho en Colombia Antecedentes, avances y

En el caso colombiano, la adopción de algunos elementos del Estado Social de Derecho y una mayor intervención del Estado en la economía se dio en el gobierno liberal de López Pumarejo (1936), con la influencia de Keynes y las reformas del

New Deal.

A comienzos del siglo XX el ambiente político que se vivía, permitió que se respondiera en parte a las demandas de los movimientos sociales y de los obreros a través de la formación de organizaciones sindicales, las cuales fueron producto de la acumulación originaria del capitalismo.

“Estos procesos propiciaron una Revolución en Marcha que dio lugar a un incipiente Estado social de derecho basado, en términos jurídicos, en un incremento de la intervención del Estado en la economía, en la eliminación del artículo que establecía que la educación pública debía conducirse de acuerdo con la religión católica, en una reforma agraria y en la garantía de los derechos de la clase obrera”47.

Las reformas realizadas en 1936, propiciaron una oposición por parte de la clase alta de la sociedad y de los políticos tradicionales; quienes no comprendieron que realizar una intervención del estado en la economía conducía a un mejoramiento en las condiciones sociales y económicas de los trabajadores con lo cual se impulsaba el liberalismo económico y que en

46 _{Ibíd., p. 296 (con referencia a DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Estado, derecho y luchas sociales,}

Bogotá, ILSA, 1991, p. 97).

consecuencia esa intervención del estado en la economía era funcional al proceso de industrialización y de acumulación capitalista.48

Vela Orbegozo, en su análisis del Estado y de la intervención del mismo en la economía en el siglo XX en Colombia, afirma:

“La tradición autoritaria y la estructura económica excluyente del siglo XIX siguieron existiendo en Colombia durante el siglo XX, y derivaron, como demuestra Guillén Martínez, en un capitalismo agrario que era funcional a las demandas de la primera fase de la globalización económica y que estaba asociado a los procesos conflictivos por la tenencia de la tierra y, con posterioridad, a la Violencia de los años cincuenta”49_.

La opción económica proteccionista por parte del estado que debía impulsar la competencia interna del sector industrial no contó con el respaldo necesario del sector productivo del país ocasionando retrasos en el desarrollo económico. Otro factor que influyó en el desempeño económico del país, fue el endeudamiento externo de los años ochenta que según la Asamblea General de Naciones Unidas fue el mayor obstáculo para el desarrollo de América Latina.

De tal manera que el modelo de Estado interventor hizo crisis:

“En este espacio abierto por sus críticos cobraron nuevo aliento las ideas propuestas por los pensadores neoclásicos que desde mediados de siglo abogaban por la defensa a ultranza del individualismo, de la libertad económica, del mercado y de la privatización, y que, obviamente, también se habían convertido en críticos del Estado social de derecho”50_.

48_{Ibíd., p. 303-304.}

49_{GUILLÉN MARTÍNEZ, Fernando. El poder político en Colombia, 3ª. ed., Bogotá, Planeta, 2003, p.}

81 y ss., y 381 y ss. En: Ibíd., p. 304.

Como señala Vela Orbegozo, las relaciones entre el Estado y la economía se vuelven más complejas (a partir de los años ochenta, aclaración nuestra)en un país que padece procesos violentos originados en la desigualdad y la exclusión. “La violencia tiene origen en la incapacidad del Estado para crear consensos sociales amplios e incluyentes que garanticen su autoridad”51_.

Según Leal Buitrago, este proceso se explica por la modernidad incompleta que ha vivido Colombia, en el cual el desarrollo político ha estado sujeto al devenir económico y en que el estado intencionalmente ha respondido de forma insuficiente a las crecientes demandas sociales.52

El debate sobre las causas de la violencia ha mostrado diferentes visiones, alcanzando consensos en algunos puntos:

“La violencia tiene impactos desastrosos sobre la sociedad, por el desangre, por el declive moral, por la destrucción de lo público político, por el desgaste económico (…) y este consenso ha propiciado una idea común: luchar contra la violencia es luchar contra la desigualdad, la exclusión y la miseria en la que esta se reproduce”53.

La relación Estado-economía en Colombia se volvió más compleja a partir de las últimas décadas del siglo XX:

“En primer lugar, porque en el contexto abrumador de la violencia emergen otros actores –los narcotraficantes y los paramilitares–, en segundo lugar, porque las posibles negociaciones y acuerdos en aras de la paz no pueden considerar solo a esos actores violentos sino [que tienen

51_Ibíd.

52_{LEAL BUITRAGO, Francisco. El Estado colombiano: ¿crisis de modernización o modernización}

incompleta?, en MELO, Jorge Orlando (ed.). Colombia hoy, Bogotá, Banco de la República, 2001, En: Ibíd., p. 306: “Esa debilidad del Estado colombiano se remonta a su incapacidad para crear consensos en torno de la autoridad, y es una evidente manifestación de lo que él denomina ‘una modernización incompleta o un ejemplo de la utopía de bienestar general postulada por el capitalismo”.

que considerar también] a sus víctimas –sus demandas por la verdad y la justica y la reparación–; en tercer lugar, porque empezó un desmonte paulatino del precario Estado social de derecho que propiciará un incremento de las desigualdades y las exclusiones”54.

En términos de Rodrigo Uprimny “la crisis del modelo económico fundado en los principios de Keynes y de Heller fue un factor determinante…para el hundimiento paulatino de algunas instituciones que habían conformado el precario Estado Social de Derecho en Colombia. Las funciones del Estado bajo los principios económicos prevalecientes, agrega Uprimny, se han dirigido al arbitraje de la libre competencia, al mantenimiento de la moral pública, a establecer certezas sobre los derechos de propiedad, a garantizar el cumplimiento de los contratos, pero han dejado de lado las funciones que se englobaban en el concepto de constitucionalismo social”55_.

Este contexto explica en parte algunos de los procesos que vivió el país en el siglo XX y que llevaron a que en 1991 se optara a nivel constitucional por el ESD, teniendo como principal orientación la garantía de los derechos fundamentales contenidos en esta forma de estado. Se presentan las aproximaciones que sobre el tema realizaron algunos estudiosos como Rodrigo Uprimny, Juan Carlos Upegui, Néstor Osuna y Luis Jorge Garay.

Para el constitucionalismo moderno, la Constitución es una norma jurídica de obligatorio cumplimiento para las ramas del poder público. Esto ha propiciado la creación de Tribunales Constitucionales, que tienen como función

54 _{Ibíd., p. 313.}

55_{VELA ORBEGOZO, Bernardo. Op. Cit., p. 320, En: UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Separación de}

poderes y forma de gobierno en Colombia. Revista Economía Institucional. N° 5, 2001, p. 157. Y allí mismo: “¿Qué es Estado de derecho?, se pregunta Rodrigo Uprimny, ¿un modelo de organización política que establece certezas sobre los derechos de propiedad, que garantiza el cumplimiento de los contratos y que promueve el crecimiento? Si el análisis se hace desde esta perspectiva, ¿en dónde quedan el constitucionalismo social y las funciones del Estado dirigidas a la distribución de la riqueza y a garantizar los derechos sociales?”.

garantizar que las ramas del poder público y los ciudadanos desarrollen sus actividades acorde con lo establecido en la constitución.56.

En Colombia, con la Constitución de 1991 se reconoció al Estado bajo la forma Estado Social de Derecho, y con él los derechos fundamentales y la obligación estatal de tutelarlos; para salvaguardarla se creó la Corte Constitucional.

Rodrigo Uprimny57en su balance sobre la Carta Constitucional de 1991 indica que la nueva Constitución debió enfrentar los defectos de la política y la sociedad colombiana; era necesario que se instituyera un nuevo orden constitucional para controlar la arbitrariedad estatal, favorecer la participación de nuevas fuerzas políticas, estimular el pluralismo y lograr mayor justicia social. Los constituyentes reconocieron como factores esenciales de la crisis colombiana la exclusión social, la intolerancia, las limitaciones en la participación política y las violaciones a los derechos humanos y creyeron que con la idea del Estado Social y Democrático de Derecho (ESD)58-59, de amplia aceptación en el derecho constitucional contemporáneo, aquellas demandas encontrarían una fórmula política que enriquecida con los aportes del multiculturalismo, permitiría poner en marcha ese proyecto histórico de desarrollar una sociedad menos arbitraria y más pluralista, participativa y justa60.

56 _{UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Estado de derecho y sentencias judiciales. Seguridad jurídica y}

garantismo, Bogotá, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), 2008, p. 51.

57 _{UPRIMNY, Rodrigo. Constitución de 1991, Estado Social y Derechos Humanos: promesas}

incumplidas, diagnósticos y perspectivas, en Seminario de evaluación, Diez años de la Constitución colombiana, Bogotá, Universidad Nacional, junio de 2001, p. 97.

58 _{CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia N° T-406 de 1992, Disponible en internet:}

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm, Consultado el 10 de marzo de 2009.

59 _{UPEGUI MEJÍA, Juan Carlos. Doce tesis en torno al concepto de Estado Social de Derecho:}

discurso jurisprudencial, elementos, usos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 83.

En la exposición de la ponencia para primer debate en plenaria, los constituyentes señalaron que:

“Nuestra opción es por un Estado Social, en sentido estricto, y que como tal no actúa obedeciendo los dictados de la beneficencia y de la caridad sino como respuesta a los más elementales derechos de los ciudadanos. Un Estado como agente de justicia social. La finalidad social deberá ser permanente, anticipatoria y prioritaria y no, como hoy, esporádica, reactiva y discrecional. El gasto social en Colombia debe ser prioritario por mandato constitucional, primando el concepto de rentabilidad social sobre el de fríos rendimientos económicos. La gestión social debe ser la piedra angular sobre la cual se construyan los ideales de la paz y de la democracia”61_.

Esa fórmula política debería además facilitar las negociaciones con los grupos insurgentes que no habían hecho parte del proceso constituyente, de manera que la nueva Carta fuera un pacto de paz entre los colombianos. Lo anterior explica entonces no solo que el texto constitucional empiece señalando que Colombia es un Estado Social de Derecho, democrático, participativo y pluralista, sino que además, la Corte Constitucional haya conferido, desde sus primeras sentencias62, una gran importancia normativa a la adopción de esta fórmula política63. La Constitución de 1991, siguiendo la terminología de Teitel, no es un texto que mire hacia atrás (backwardlooking) sino que se proyecta hacia el futuro (forwardlooking), pues más

61 _{ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE COLOMBIA. Finalidad social del Estado y la}

Seguridad Social, Gaceta Constitucional N° 78, 21 de mayo de 1991, p. 6, Disponible en internet: http://www.elabedul.net/Documentos/Temas/Asamblea_Constituyente/Gaceta_078.pdf, Consultado en noviembre de 2011; resaltado nuestro.

62 _{Se hace alusión, entre otras, a las siguientes sentencias: C-566/95 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz),}

C-587/92 (M.P.: Ciro Angarita Barón), C-1064/00 (M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño), C-505/92 (M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-595/99 (M.P.: Carlos Gaviria). Para el desarrollo del concepto Estado Social de Derecho en Colombia en las distintas sentencias de la Corte Constitucional se puede consultar, entre otros, UPEGUI MEJÍA. Doce tesis en torno al concepto de Estado Social de Derecho, Op. Cit.

63 _{CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-406 de 1992, Disponible en internet:}

http://www. corte constitucional.gov.co/relatoria/2010/T-406-10.htm, Consultado el 10 de marzo de 2009.

que intentar codificar las relaciones de poder existentes, tiende a delinear un modelo de sociedad a construir64.

Osuna Patiño, refiriéndose al papel de la Corte en la defensa del Estado Social de Derecho colombiano, afirma:

“La Corte ha sido en términos generales prudente y respetuosa del legislador, aunque no ha vacilado en afirmar el carácter supremo de la Constitución frente a las leyes que contraríen su texto, sus valores o los principios en que está fundado el Estado Social y Democrático de Derecho, y (…) ha proferido sentencias que han suscitado enorme controversia (…). La Corte no se limita a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas examinadas, sino que emplea con frecuencia la técnica de modular los efectos de los fallos o de manipular el texto normativo juzgado, de modo que profiere sentencias que declaran, por ejemplo, la inconstitucionalidad de una posible interpretación de la ley, o bien alteran el texto normativo, mediante supresiones o adiciones, de modo que se superen así problemas de inconstitucionalidad que puede contener la ley, en especial por el potencial discriminatorio que puede derivarse cuando la regulación se considera incompleta”65_.

Para Garay66, un Estado Social de Derecho Democrático (ESDD) “parte del reconocimiento, la necesidad y la observancia fundamental de los derechos económicos, políticos, civiles, sociales y culturales” tanto de primera como de segunda y a veces de tercera generación. Para alcanzar la satisfacción y goce efectivo de estos derechos se requiere: 1) construir “unas bases de participación ciudadana en el proceso de configuración del ESD”, reconociendo el aporte de los diferentes

64_{UPRIMNY. Constitución de 1991, Estado Social y Derechos Humanos, Op. Cit., p. 98.}

65 _{OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. Panorama de la Justicia Constitucional colombiana, México,}

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Autónoma de México, p. 636, Disponible en internet: http://biblio.juridicas.un am.mx/libros/6/2894/25.pdf, Consultado el 22 de febrero de 2012.

66 _{GARAY, Luis Jorge. Luces, sombras y paradojas de la construcción del estado social de derecho:}

hacia una representación de la observancia de los derechos y de las contradicciones del estado social de derecho en Colombia. Los Objetivos de Desarrollo del Milenio: Un compromiso con los derechos económicos, sociales y culturales, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2010, p. 359-370.

grupos sociales en la formulación de políticas públicas que lleven al cumplimiento de los derechos fundamentales, y a construir un “modelo específico del Estado Social de Derecho”; 2) reconocer la “necesidad de la construcción de un verdadero ESD democrático”, representativo y con acatamiento de los derechos fundamentales con equidad y aceptación de la diferencia; 3) considerar que la construcción de un ESD es el resultado de un proceso de renovación permanente, muy diferente de lo que ocurre en los Estados sociales tradicionales. De manera que se puede decir que Colombia está en proceso de construcción hacia un Estado moderno de derecho, porque presenta algunas formas de acción e intervención institucional; 4) tener en cuenta que un ESD avanzado reconoce los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) como derechos fundamentales y que se pueden exigir bajo cualquier condición; 5) reconocer que al progresar en la construcción del ESD no basta con exigir nuevas dimensiones de derechos fundamentales, también se requiere del cumplimiento integral de todas las dimensiones de los DESC, y 6) afirmar que no basta con acatar parcialmente los derechos fundamentales sino que también se debe observar su cumplimiento de forma integral.

Según Garay67, en términos de la economía política no se puede construir un verdadero ESD sin la “inclusión sostenible de la población al sistema económico, político y social”. Por eso, al momento de elaborar los programas para construir el ESD, es necesario revisar el cumplimiento y goce efectivo de los derechos en forma integral.

Para la construcción de un ESD se debe “analizar la dinámica de la exclusión social, la tributación por grupos de la sociedad y la orientación de los recursos públicos por sectores sociales”68_{. En el sistema tributario colombiano tres grandes} fenómenos afectan el recaudo de recursos: 1. Las exenciones, deducciones y

67 _{GARAY. Los objetivos de desarrollo del milenio, Op. Cit., p. 367.} 68 _{Ibíd., p. 367.}

privilegios (aproximadamente 5% del PIB) favorecen a un número reducido de personas; 2. La evasión tributaria (hasta 3% del PIB”69); 3. Factores como la corrupción, las fallas administrativas del Estado y el mal gasto de recursos (del orden de 3-3.5% del PIB). Un aspecto adicional a revisar es el gasto en seguridad y defensa (del orden de 6% del PIB incluidos los recursos de cooperación internacional), que ha ubicado a Colombia en el cuarto puesto en el mundo y el segundo en las Américas, como proporción del PIB.

En otras palabras, disminuyendo el gasto en defensa, eliminando las exenciones tributarias, recaudando los impuestos evadidos y controlando la corrupción y los malos manejos, el Estado dispondría de recursos adicionales equivalentes al 6% del PIB que se podrían disponer para otros propósitos entre ellos salud. Esto evidencia que “los recursos que se destinan a objetivos diferentes a la consolidación de un ESD y que benefician a un pequeño sector privilegiado de la sociedad colombiana, resultan a todas luces excesivos”70_.

En el caso colombiano, a propósito de la atención a la población desplazada y en el marco de la Sentencia T-025 de 2004, se ha ido mostrando cómo, si no se actúa simultáneamente con integralidad y sincronía en la observancia de los derechos, se corre el riesgo no solo de avanzar de forma precaria respecto de alguno de los derechos básicos, sino incluso de bloquear las condiciones de sostenibilidad para el goce efectivo de otros derechos.

En síntesis, el Estado Social de Derecho le impone al Estado el rol de prestador de última instancia y, por consiguiente, reconoce la exigibilidad de los derechos, lo cual contribuye a que la perspectiva de los derechos se vaya constituyendo en un

69 _{Ibíd., p. 368.}

referente conceptual y político para avanzar en materia de desarrollo, equidad y democracia.

3. Los instrumentos jurídicos internacionales del derecho fundamental a la