La S.A. como forma jurídica se originó para satisfacer una necesidad y conciliar una situación que parecía imposible: Posibilidad de que los socios que limitaban su responsabilidad al aporte introducido pudieran tener intervención directa en la administración y manejar los intereses sociales ante terceros, sin incurrir en responsabilidad ilimitada y solidaria por los actos realizados en la dirección de la sociedad, como la comandita.
La S.A. es una institución nueva, esta fuera del derecho común es decir no se podrá constituirla aplicando las reglas generales de contratos y obligaciones.
Según el derecho común el contrato obliga personalmente a los contratantes, y esto no ocurre en la S.A. ya que no está compuesta por personas, sino por cosas. Cuando contrata, su responsabilidad se limita a las cosas y valores que la componen.
Es una manifestación económica de la realización de la gran empresa mediante la suma del pequeño esfuerzo.
El medio para reunir el gran capital es la S.A., porque es la forma en que el asociado no corre otro riesgo mayor que el de perder tan solo la parte de capital que haya introducido como aporte. Circunscribe la responsabilidad al monto del capital
aportado sin peligro alguno para el resto de los bienes de los accionistas (lo que no ocurre en las S.R.L.).
La S.A., implica ventajas ineludibles en cuanto al factor capital, pero implica responsabilidades.
Asocia el capital y no obliga a la empresa a soportar el peso del interés: la medida de los beneficios será la medida de la renta del capital.
Ella mantiene al capitalista en la administración del capital, en la que interviene de manera periódica y personal en las asambleas; y continuamente por medio de los administradores que elige, y bajo la vigilancia de las personas que aquella elige. Realiza la separación y coordinación de los tres elementos económicos de la empresa: capital, dirección y trabajo. Permite el acceso de la idoneidad a la dirección de la empresa, abstracción hecha de la capacidad financiera.
El elemento “capital” tiene un carácter distintivo de las demás sociedades: la cesibilidad (que se puede ceder) de la calidad de socio independientemente de toda otra voluntad (diferente a la necesidad de consentimiento de otras sociedades).
La S.A. se caracteriza por la combinación entre: limitación de responsabilidad al aporte comprometido o entregado y cesibilidad de la acción es decir de los derechos y calidades del socio.
“El capital se representa por acciones y los socios limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas” (Art 163 LSC), de esto se extraen sus elementos esenciales tipificantes:
La forma en que se representan las partes de capital son acciones
La responsabilidad de los socios se limita a la integración de las acciones suscriptas.
Los aportes se representan en acciones, permitiendo que el socio recupere su valor patrimonial transmitiéndolo a terceros, sin afectar el patrimonio social para la consecución del objeto social, una típica sociedad “intuiturei” (no se atiende a la calidad de los socios, sino a la solvencia patrimonial de la sociedad)
La acción permite la fungibilidad de los socios, cuya identidad no es un dato estatutario.
Esa despersonalización impone, una organización diferenciada: directorio, asamblea y un órgano de fiscalización, pudiendo prescindirse solo de este último en ciertos supuestos.
Esta sociedad es una persona jurídica que actúa bajo una denominación social, por intermedio del presidente del directorio, esencialmente revocable, donde los socios (cuyos nombres no se registran en el estatuto), no responden sino por el aporte comprometido, que es representado en acciones.
CARACTERES
a. El capital se divide en acciones.
b. Los accionistas (socios) limitan su responsabilidad con la integración del aporte comprometido.
c. Los aportes de los accionistas son representados por acciones liberadas que se correspondan con su valor.
d. Debe organizarse la representación y administración a través de un directorio permanente.
e. El gobierno de la sociedad, recibiendo las decisiones de los accionistas, se formaliza mediante un sistema de colegio: la Asamblea, con rigor formal y sustancial para adoptar las resoluciones imputables a la sociedad y obligatorias para los accionistas.
f. El control de los accionistas sobre la administración es normalmente indirecto, formalizado a través de otro órgano: la sindicatura. Aunque podrá ser realizado directamente en ciertas circunstancias, sin organizar dicha fiscalización, o hacerlo a través de un consejo de vigilancia.
g. Actúa bajo una denominación social, no pudiendo tener razón social.
h. Para su constitución regular exige especiales requisitos de forma: constituirse por instrumento público (Art 165), conformidad de la autoridad administrativa antes de la publicidad e inscripción en el Registro Público de Comercio (Art 167).
DENOMINACIÓN
No puede tener razón social atendiendo a que no existen socios con responsabilidad solidaria.
No obstante podrá tener denominación subjetiva, el Art 164 autoriza a incluir el nombre de una o más personas de existencia visible (como no dice “socios” como en la S.R.L se supone que puede no serlo).
La denominación “debe contener la expresión "sociedad anónima", su abreviatura a la sigla S.A.” (Art 164 LSC), es decir que debe identificar el tipo en resguardo de terceros.
La omisión de esta mención no implica un negocio atípico, sino que hará responsables ilimitada y solidariamente a los representantes de la sociedad juntamente con ésta, por los actos que celebren en esas condiciones (Art 164 Pfo 2º). Lo que supone que la sociedad tiene denominación, pero ella no ha sido usada en actos determinados. CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN
MODALIDADES
Se prevén dos formas de constitución de las S.A.
Regla: Por acto único (Arts. 165 y 166): es la usual, que se emplea también para transformación, fusión o escisión donde se crea el tipo sociedad por acciones para una de esas formas de reorganización preexistente o de su regularización.
Excepción: Por suscripción pública (Arts. 165 y 168).
FORMA
Se exige instrumento público para la constitución (Art 165).
La escritura pública como especie de instrumento público es el usualmente utilizado para recibir la declaración de voluntad constitutiva de los fundadores. Pese a esto, el acta judicial podría exigirse como ese instrumento en caso de que se constituya por acuerdo preventivo o resolutorio de un concurso, o entre herederos de una sucesión.
Estamos frente a un instrumento público constitutivo cuando la autoridad administrativa está autorizada a recibir la declaración de voluntad constitutiva, conforme a las facultades que le otorgue la ley respectiva.
No vale como instrumento público:
La mera protocolización de un instrumento privado en escritura pública no satisface el requisito legal. Ya que si la protocolización no es ordenada por autoridad judicial se mantendrá la calidad de privado de ese instrumento, sin perjuicio de la fecha cierta que pueda adquirir.
La certificación de firmas de los otorgantes.
No se altera el sistema general del Art 4 LSC. En el caso de modificación del contrato constitutivo de la sociedad, se debe adoptarse por resolución de asamblea (Art 188).
El efecto del incumplimiento de este requisito, es la nulidad del acto.
ACTA CONSTITUTIVA Y ESTATUTO
Ese acto único permite individualizar, aunque se funden en un único instrumento, el negocio constitutivo del estatuto (Art 167 Pfo 3º LSC). No es necesario que estén individualizados por separado, pero es normal que así se manifieste.
El Art 166: se refiere al “contrato constitutivo”, cuyos firmantes son considerados fundadores a los fines de la responsabilidad u otorgamiento de beneficios especiales. Este contiene al estatuto.
Estatuto: contiene las reglas del funcionamiento de la sociedad y de sus órganos. Es el conjunto de reglas de derecho que organizan la vida de la sociedad, fijan los derechos y obligaciones de los socios y de los órganos societarios dentro de los límites de la ley y regulan su funcionamiento, disolución y liquidación.
REQUISITOS
Art 166: Si se constituye por acto único, el instrumento de constitución contendrá los requisitos del Art. 11 y los siguientes:
1) Capital: Respecto del capital social: la naturaleza, clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones, y en su caso, su régimen de aumento. Es un dato estatutario
2) Suscripción e integración del capital: La suscripción del capital, el monto y la forma de integración y, si corresponde, el plazo para el pago del saldo adeudado, el que no puede exceder de dos (2) años.
Impone el aseguramiento de la suscripción e integración del capital por cada fundador.
3) Elección de directores y síndicos: La elección de los integrantes de los órganos de administración y de fiscalización, fijándose el término de duración en los cargos.
Asegura el funcionamiento de los órganos legales conforme a las previsiones estatutarias.
El de administración es necesario, y el de fiscalización no.
TRÁMITE DE INSCRIPCIÓN
El contrato constitutivo, que contiene el estatuto, debe ser presentado a la autoridad de contralor para verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales (Art 167).
JUEZ DE REGISTRO. FACULTADES.
Conformada la constitución por el órgano administrativo, el expediente pasará al Juez de Registro, quien dispondrá la inscripción “si la juzgara procedente” (lo que implica un nuevo examen de legalidad).
Este doble control generó el dictado de la Ley 21.768*, que autorizó la posibilidad de que las funciones de los jueces registrales o controles administrativos pudieran ser cumplidas indistintamente por organismos judiciales o administrativos, según las facultades de policía de la Capital Federal o de las provincias. Es decir, cada jurisdicción puede determinar si se mantiene el doble control o si se unifica en sede judicial o administrativa.
(*LEY 21768 (Sancionada y promulgada el 21/03/1978 – Publicada en el
B.O.R.A. el 28/03/1978)
REGISTRO DE LOS CONTRATOS CONSTITUTIVOS DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
ARTÍCULO 1.- El registro de los contratos constitutivos de las sociedades comerciales, sus modificaciones y el de los demás actos y documentos cuya inscripción se imponen a aquéllas, a sus órganos, a sus socios o a sus mandatarios, y toda otra función atribuida por la legislación comercial al Registro Público de
Comercio, a los registros, jueces, jueces de registro, tribunal de comercio o autoridad registral quedan indistintamente a cargo de los organismos judiciales o administrativos que, en cada jurisdicción, determinen las leyes locales. [Según ley 22.280].
ARTÍCULO 2.- (De forma))
REGLAMENTO.
Si el estatuto previese un reglamento, éste se inscribirá con idénticos requisitos. La autoridad judicial podrá juzgar sobre su procedencia legal.
AUTORIZADOS PARA EL TRÁMITE DE INSCRIPCIÓN:
El trámite deberá ser cumplido por los representantes estatutarios designados en el contrato constitutivo, salvo que hubiere mandatarios especiales designados para realizar los trámites integrantes de la constitución de la sociedad. (Designados en el contrato constitutivo otorgado en instrumento público o en instrumento separado).
FORMALIZACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN.
El tramite inscripto, con control de legalidad, es similar a las de otras sociedades. La inscripción deberá formalizarse (al igual que en la S.R.L), previa publicación sintética por un día (Art 7 a 10).
SUSCRIPCIÓN DEL CAPITAL E INTEGRACIÓN
Un requisito esencial no tipificante lo establece el Art 11 inc. 4 donde, exige al momento de la constitución la determinación del capital social.
La ley prescribe la inserción en el acta constitutiva de la suscripción y la forma de integración del capital, que, si es integrado en bienes en especie, debe serlo en el mismo acto y que si es en dinero puede efectivizarse el 25% al suscribirse y el saldo hasta un plazo que no puede exceder los 2 años.