a) Accionistas titulares de acciones preferidas sin derecho a voto
Al respecto, el artículo 140 de la LGS preceptúa: “(...) En los casos de acciones sin derecho a voto, la impugnación solo puede ser interpues- ta respecto de acuerdos que afecten los derechos especiales de los titu- lares de dichas acciones”. Las acciones sin derecho a voto fueron in- corporadas en nuestro sistema societario por la Ley Nº 24356 del 20 de setiembre de 1994(377).
b) accionistas con interés contrario en la respectiva decisión
Le corresponde también el derecho de impugnar el acuerdo asamblea- rio al accionista que no votó en la respectiva decisión por estar en con- flicto de intereses, para el caso determinado, con la Sociedad, pues la circunstancia de que la ley le imponga a este de abstenerse de emi- tir su voto en determinada cuestión, no implica que deba consentir la correspondiente decisión cuando ella es contraria a la ley, el es- tatuto o reglamento. Así el artículo 133 de la LGS regula lo concer- niente a la suspensión del Derecho de voto, preceptuando: “El dere- cho de voto no puede ser ejercido por quien tenga, por cuenta propia o
(375) BEAUMONT. Ob. cit., p. 334.
(376) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 304.
(377) El artículo 96 de nuestra LGS establece que “la acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: (...) 3. impugnar los acuer- dos que lesionen sus derechos (...)”.
de tercero, interés en conflicto con el de la sociedad. En este caso, las acciones respecto de las cuales no puede ejercitarse el derecho de voto son computables para establecer el quórum de la junta general e in- computables para establecer las mayorías de las votaciones. El acuer- do adoptado sin observar lo dispuesto en el primer párrafo de este ar- tículo es impugnable a tenor del artículo 139 y los accionistas que votaron no obstante dicha prohibición responden solidariamente por los daños y perjuicios cuando no se hubiera logrado la mayoría sin su voto(378).
c) El accionista que ha votado favorablemente la decisión adoptada
En este caso en el que la normativa nacional parece desechar liminar- mente la posibilidad de impugnar el acuerdo por parte del accionista que votó favorablemente la decisión impugnada, la legislación argen- tina a través de la Ley Nº 19550, según el texto de la Ley Nº 22903, nos ofrece otra dimensión de las cosas y legitima activamente solo al accionista que ha votado favorablemente la decisión asamblearia para demandar su anulación, cuando su voto haya sido anulable por vicio de la voluntad, es decir, cuando este voto haya sido emitido median- te error, dolo o violencia, supuestos a los cuales resultan aplicables los principios generales previstos por el ordenamiento común (arts. 923 a 943 del Código Civil argentino). En nuestro caso sería de aplicación el artículo 221 de nuestro CC(379).
d) Los terceros interesados
Los terceros interesados pueden solicitar la nulidad (no se presenta la impugnación judicial de acuerdos propiamente dicha) de los acuerdos
(378) Este artículo guarda relación con el artículo 248 de la Ley Nº 19550 argentina.
(379) “Artículo 221: El acto jurídico es anulable: 1) Por incapacidad relativa del agente, 2) Por vicio resul- tante de error, dolo, violencia o intimidación, 3) Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. 4) Cuando la ley lo declara anulable”. Al respecto doctrina argenti- na expresa: “Ejemplos prácticos de voto anulable por vicio de dolo serían, por ejemplo, la elección de determinado director que esté inhabilitado para desempeñar ese cargo por hallarse incurso en las hipótesis previstas por el artículo 264 de la Ley Nº 19550, habiéndosele ocultado a los accionistas esas circunstancias, así como la aprobación de un aumento del capital social mediando falsedad en las causas que a juicio del directorio justifican ese incremento; la aprobación de los estados contables por su falsedad o la distribución de dividendos ficticios, cuando se ha conseguido convencer a los ac- cionistas de la existencia de utilidades, simulando partidas en el activo o disimulándolas en el pasivo. En resumen (...) habrá dolo cuando el asunto de que se trata hubiera sido presentado por los directo- res bajo falsas apariencias, en forma tal que el accionista, aun poniendo la atención que dispensa or- dinariamente a sus negocios, no hubiera podido descubrir la verdadera naturaleza del acto”. NISSEN.
contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS o en el Código Civil(380). El tema de los terceros
interesados también es comentado por la doctrina argentina indican- do que “Ello (la acción por parte de terceros afectados con el acuer- do) deviene de la circunstancia ya enunciada en nuestra introducción al tema, de que en tal supuesto no sería de aplicación la acción regula- da por el artículo 251( referida a la impugnación judicial de acuerdos), sino la acción de nulidad absoluta de derecho común, y aplicables al caso, entre otros, los artículos 16, 18, 953, 1047 y 1071 del Código Ci- vil, habilitándose su ejercicio por cualquier tercero a quien la resolu- ción pudiese afectar en su interés subjetivo y particular. Estos supues- tos, que debemos calificar en general como excepcionales, permiten el ejercicio de la acción de nulidad de la decisión asamblearia por los terceros afectados por ella (y no enumerados en la disposición del ar- tículo 251), pero no fundamentándose tal legitimidad en norma socie- taria alguna, sino en la normativa de derecho común sobre lesión de un interés general, o en el choque entre el interés de los terceros afectados con el interés particular de la Sociedad”(381). Otro sector de la doctrina
argentina señala: “Creo, pues, que ese derecho solo asiste a los terce- ros que, relacionados con la sociedad, pueden participar en la vida de la sociedad en determinadas ocasiones, o que sus derechos estén rela- cionados con las normas de funcionamiento de la sociedad. Me refiero a los casos de los debenturistas, tenedores de bonos convertibles, titu- lares de bonos de goce y participación, fundadores de la sociedad, etc. Al contrario, los terceros que han contratado con la sociedad y que se hallan fuera de los casos mencionados, carecen de ese derecho, pues para el caso de que aquella no cumpla con sus obligaciones, tiene las acciones correspondientes derivadas de la relación jurídica en la que intervinieron, sin que tenga relevancia para ellos, el contenido de un acuerdo asambleario que los accionistas han adoptado para limitar o
(380) Artículo 150 de la LGS: “Acción de nulidad, legitimación, proceso y caducidad: Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en cau- sales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo inte- rés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”.
(381) MASCHERONI, Fernando. Ob. cit., p. 243. Para el caso de nulidad peticionada por terceros, vemos que la doctrina argentina se remite a las normas del Código Civil, sin embargo en el caso nuestro la nulidad pretendida por los terceros afectados con el acto asambleario se regula por la propia norma societaria en el artículo 150 antes trascrito.
eludir el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad, el cual le re- sulta inoponible a los acreedores atento a su carácter interno y su res- tringida obligatoriedad (...)(382).
Tema interesante sobre el que se pronuncia la doctrina española(383) es el
concerniente al requisito de la oposición al acuerdo impugnado, señalándose al respecto que “a) Debe hacerse constar después de la adopción del acuerdo b) Es suficiente reservar todas las acciones, c) No es necesario que al manifes- tar la oposición, esta se motive, d) No es suficiente haber votado en contra ni omitir el voto, e) No están legitimados los que no formularon oposición, f) La oposición al acuerdo no puede suplirse por un acta notarial previa, g) El salvar el voto equivale tan solo a la abstención, h) En una S.A. familiar el oponer- se votando en contra basta para dar como cumplida la exigencia de la oposi- ción al acuerdo, i) No es suficiente anunciar que se considerará nulo el acuer- do si este se adopta, j) Es suficiente presentar un escrito en el que se impugne el cierre del balance oponiéndose al mismo, k) El abandonar la Junta no es ha- cer constar la oposición al acuerdo, l) La oposición al acuerdo principal im- plica la de los acuerdos derivados del mismo ll) Cuando en el acta consta el nombre de los disidentes de un acuerdo, este dato ha de estimarse como que cada uno de ellos ha hecho constar su oposición, m) Respecto de las infraccio- nes cometidas en la convocatoria, debe constar la oposición al abrirse la se- sión, n) No puede impugnarse la convocatoria cuando la Junta queda consen- tida sin oposición”.
Ahora que hemos tratado algunas aristas de la legitimación activa en la impugnación judicial de acuerdos, pasamos a esbozar un tema mucho más pa- cífico en la doctrina, legislación y jurisprudencia: La legitimación pasiva.