Tensiones en el cumplimiento de la órdenes de la Corte Constitucional, la libre competencia y la Ley

Para el año 2014 la SIC, entidad responsable de vigilar el principio de la libre competencia, expidió la Resolución 25036 de 2014 en la que le daba un plazo perentorio de 6 meses al Distrito Capital para que normalizará la prestación del servicio público de aseo, adjudicando ASES a través de licitación pública o estableciera un régimen de libre competencia pura de acuerdo a Ley 142 de 1994. El plazo se vencía el 31 de Marzo de 2015. Esta situación llevó a que la Corte Constitucional expidiera el Auto 089 de 2015 en el que suspendió provisionalmente la medida de la SIC y le pidió a la Alcaldía Mayor de Bogotá, la CRA, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Procuraduría General de la Nación y la SIC que le informaran a la corte:

I. Qué modelos regulatorios del servicio público domiciliario de aseo permitirían garantizar, dentro de una dinámica progresiva, el nivel ya alcanzado por las acciones afirmativas a favor de la población de recicladores implementadas por el Distrito y cuáles no, conforme a los lineamientos trazados por esta Corporación en los Autos 268 de 2010 y 275 de 2011.

II. Qué elementos de esas acciones afirmativas son reconocidos en el marco tarifario actualmente vigente y cuáles no.

III. Cuáles de esos elementos están siendo reconocidos en el marco tarifario propuesto por la CRA con posterioridad a la expedición del Decreto 2981 de 2013 y cuáles no.

IV. Qué diferencias existen entre los regímenes tarifarios dependiendo de los modelos de servicio adoptados (libre competencia en el mercado, libre competencia por el mercado o prestación directa por parte del ente territorial), por ejemplo, en lo relativo a las entidades responsables de la facturación.

V. Conforme con el numeral 9º de este Auto, qué limitaciones se advierten frente al cabal cumplimiento de las Resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y qué propuestas surgen ante ello. (Auto 089, 2015)

Informada la Corte Constitucional, el máximo tribunal expidió el Auto 587 de 2015 en el que resolvió:

Primero.- REACTIVAR el plazo decretado por la Superintendencia de Industria y Comercio en el numeral 4º de la Resolución 25036 de 2014, confirmada por la Resolución 53788 del año en cita, para que, a partir del 1º de enero de 2016 y en los siguientes seis meses, la UAESP o quien haga sus veces, dispongan lo necesario para regularizar el servicio público domiciliario de aseo conforme a los esquemas legalmente permitidos. Segundo.- ADVERTIR a la UAESP o a quien haga sus veces, que la normalización en la prestación del servicio

público domiciliario de aseo no podrá hacerse en detrimento de los niveles de cumplimiento actualmente alcanzados respecto de las acciones afirmativas previstas para la población recicladora de Bogotá D.C. Por el

contrario, dichos logros deberán fortalecerse y profundizarse de conformidad con el principio de progresividad, a partir de las órdenes dadas en la Sentencia T-724 de 2003 y en los criterios fijados en los Autos 268 de 2010 y 275 de 2011. Así mismo, en el esquema de prestación que se escoja también deberá tenerse en cuenta los riesgos sociales y ambientales inherentes a este servicio.

Tercero.- EXHORTAR a las autoridades partícipes de este seguimiento para que, dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales, y siguiendo los parámetros del principio de colaboración armónica, si aún no lo han hecho, generen los instrumentos económicos que permitan incluir costos ambientales que aún no han sido incorporados en la Resolución CRA 720 de 2015.(Auto 587, 2015)

Así la corte condicionó la normalización del servicio público de aseo a que se mantuvieran y profundizaran los logros alcanzados en relación a la inclusión y formalización de la población recicladora. También se exhortó a que se incluyeran los costos ambientales evitados por la actividad de aprovechamiento que desarrollan los recicladores, costos que hasta la actualidad la CRA no ha incluido.

Por su parte el Distrito Capital con el objetivo de iniciar la normalización del servicio público de aseo, formuló y expidió el Decreto Distrital 548 de 2015 y sus adiciones en el Decreto Distrital 568 de 2015 por medio de lo cuales se adoptó el PGIRS “Bogotá se orienta hacia el aprovechamiento total de sus residuos“ en el que el Distrito Capital estableció en su artículo 1:

...el esquema de prestación que se escoja tendrá que remunerar cada vez mas en el tiempo a los recicladores y cada vez menos en el tiempo a quienes lleven residuos al relleno sanitario. Como acción afirmativa de implementación del PGIRS, la población recicladora de oficio debidamente identificada, tendrá exclusividad como operadora en la prestación del servicio público domiciliario de Aseo en Bogotá D.C., en lo que corresponde a la prestación de los servicios de recolección segregada, transporte, clasificación y pesaje de los materiales potencialmente reciclables de origen domiciliario… Para ello, y con el acompañamiento y supervisión permanente de la UAESP, participará en la operación de los Centros de Servicios Públicos de Aprovechamiento CSPA, que deberán implementarse, a manera de incubadoras y espacios de aprendizaje en materia de procesos industriales de aprovechamiento y comercialización de materiales.

En el corto plazo del PGIRS, el cual equivale a los primeros cuatro (4) años, y superado el régimen transitorio contenido en el Decreto Distrital 564 de 2012, se implementará el pago tarifario a las organizaciones de recicladores habilitadas, de conformidad con lo reglamentado por Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, como estímulo al fortalecimiento organizativo y empresarial de la población. Para el caso de los recicladores informales esta retribución se mantendrá durante los primeros cuatro años del PGIRS, calculada por productividad de acuerdo con la estructura de costos del servicio de aseo en el componente de recolección y transporte de MPA. (Decreto Distrital 568, 2015)

Así mismo se estableció en el anexo técnico la sectorización del servicio público de aprovechamiento en el que las organizaciones operaban zonas de la ciudad que progresivamente eliminarían la competencia desigual por los residuos entre los mismos recicladores, con el objetivo de hacer más eficiente la prestación del servicio, generar mayor rentabilidad para las organizaciones y garantizar que el servicio se le prestará a todos los habitantes de la ciudad. También se dejaron planeadas las inversiones en maquinaría, vehículos, infraestructura y equipamiento para fortalecer técnica y operativamente las organizaciones de recicladores. Sin embargo los Decretos Distritales 548 y 568 de 2015 serían modificados por el Decreto Distrital 227 de 2016 y finalmente derogados y sustituidos por el Decreto Distrital 495 de 2016 expedido por la administración distrital en cabeza de Enrique Peñalosa. En este último decreto se adoptó un nuevo PGIRS en el que se eliminó la sectorización de la ciudad en el servicio de recolección de residuos aprovechables, la exclusividad en la actividad de aprovechamiento para los recicladores y las inversiones en maquinaría, vehículos y equipamiento para el fortalecimiento de las organizaciones.

En Agosto de 2016, la UAESP inició el proceso licitatorio del servicio público de aseo con el objetivo de superar el esquema transitorio vigente desde 2012 y otorgar ASES para la prestación de todas las actividades del servicio de aseo, con excepción de servicio de aprovechamiento que se mantendría en libre competencia. Dicho proceso fue demandado a través de acción de tutela por dos organizaciones que solicitaban:

I. Ordenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá suspender como medida cautelar la licitación pública 001 de 2016 de la UAESP hasta tanto se vea reflejado en los pliegos de la licitación un esquema de aseo que en el marco de lo ordenado por la Sentencia T-724 de 2003 y sus autos de seguimiento, garantice acciones afirmativas para el goce efectivo de nuestro derecho a la vida, al mínimo vital y al trabajo y a la igualdad como recicladores de oficio

II. Ordenar a la Alcaldía Mayor de Bogotá cumplir con las acciones afirmativas del Plan de Inclusión de la Población Recicladora avalado por la Honorable Corte Constitucional en el Auto 084 de 2012 para la inclusión y formalización de los recicladores en el servicio público de aseo. (Fallo Acción de Tutela 2017-0022, 2017)

En la exposición de motivos los recicladores señalan la desigualdad existente entre los empresarios del aseo que recogen los residuos para su enterramiento y las organizaciones de recicladores, debido a que los primeros cuentan con ASES en los que tienen garantizados los usuarios porque cada prestador tiene un monopolio sobre el área concesionada, por tanto no compiten con nadie por los residuos, a su vez que gozan de suficiencia financiera y mayores eficiencias porque tienen un área delimitada con exclusividad para prestar el servicio, mientras que los recicladores deben competir por los residuos con los empresarios del aseo en desigualdad de condiciones técnicas y operativas, y entre los mismos recicladores, debido a la deficiente separación en la fuente de los residuos y a que el aprovechamiento se encuentra bajo el esquema de libre competencia.

El Juzgado 40 Municipal le ordenó a la Alcaldía Mayor de Bogotá y a la UAESP con respecto al proceso licitatorio:

CONMINAR a la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C., y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIO PÚBLICOS (UAESP), para que en el proceso licitatorio 001 de 2016, se dé cabal cumplimiento a las sentencias 724 de 2003 y demás autos que han brindado protección al sector de recicladores como lo son el auto A275 de 2011 y A084 de 2012, todos proferidos por la honorable Corte Constitucional, al ser sujetos de especial protección, atendiendo el grado de vulnerabilidad en que se encuentran.” (Fallo Acción de Tutela 2017-0022, 2017)

Los motivos de los recicladores para demandar la licitación giraron en torno a la adopción del esquema de aseo. Como se señaló anteriormente la Ley 142 solo permite 3 esquemas, prestación directa del municipio, ASES y libre competencia pura y simple. El primer esquema está descartado por que la Corte Constitucional estableció que las organizaciones de recicladores debían incluirse y formalizarse como prestadores del servicio de aprovechamiento. En el segundo esquema se corre el riesgo que las organizaciones de recicladores se queden por fuera del servicio, debido a que las ASE deben ser adjudicadas a través de licitación pública, y cualquier agente económico puede competir en dicha licitación previo cumplimiento de los requisitos fijados en los pliegos de condiciones. Además la vulnerabilidad económica de los recicladores y sus organizaciones junto a los bajos niveles organizativos del gremio, configuran una situación en la que las organizaciones difícilmente podrían competir en una licitación pública con empresarios privados del aseo con músculo financiero.

El tercer esquema, que es el que funciona actualmente, contradice las ordenes de la corte debido a que genera competencia desigual por los residuos, afectando gravemente las condiciones laborales y la situación socioeconómica de los recicladores. Así mismo presenta serias dificultades en términos de eficiencia, suficiencia financiera de los prestadores y universalidad en la cobertura, principios consagrados en la Constitución Política que debe cumplir la prestación de los servicios públicos domiciliarios(Cabra & P, 2004). Así se evidencia entonces una constante, la tensión que genera la implementación de ASES y/o de la libre competencia en el servicio de aprovechamiento de los residuos para el cumplimiento de las ordenes de la Corte Constitucional.