Tercera etapa

Comprende las sentencias: C-886/2010, C-577 de 2011, T-717/11, T-716/11 Y T-860/11. Tras la presentación de una demanda contra la definición legal del matrimonio civil, con la finalidad de que se extendiera esta figura para las parejas del mismo sexo, la Corte mediante sentencia C-886 de 2010 se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo debido a que consideró que no se cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por la ley y precisados por la jurisprudencia en relación con el concepto de violación de la Constitución aducido en la demanda. Esta es una sentencia no importante de la línea jurisprudencial.

Según la Corte en la demanda no se presentó con claridad, pertinencia y suficiencia los cargos de inconstitucionalidad, sino que presentaron más bien argumentaciones que daban lugar a un debate de corte político o sociológico, lo cual hubiera llevado que la Corte terminara estructurando la base de la argumentación de su propia decisión, fungiendo como parte y como juez.

        se crea el grupo Colombia Diversa que es una organización no gubernamental que ha sido la cabeza de la promoción y defensa de los derechos de la población LGBT en Colombia. Esta organización en un principio se encargó de realizar una tarea de promoción de la igualdad y el orgullo gay, más delante de investigación y documentación y finalmente, el acompañamiento de proyectos de ley presentados ante el Congreso de la Republica y la presentación de demandas ante la Corte Constitucional como uno de los principales caminos que llevó al reconocimiento del derecho a la no discriminación y al reconocimiento de la comunidad LGBT como un grupo minoritario y vulnerable en el país (Solano, 2011).

No obstante, una nueva demanda fue presentada por Colombia Diversa y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia que tuvo lugar a la sentencia C-577 de 2011, la cual contó con más de 40 escritos de intervención de entidades gubernamentales y no gubernamentales y 1476 intervenciones ciudadanas.

Esta sentencia C-577 de 201147 marca un cambio importante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional ya que reconoce por primera vez a las parejas del mismo sexo como familias y de ello se derivan una diversidad de consecuencias jurídicas y sociales. Así pues, puede afirmarse que ésta corresponde a una sentencia hito re-conceptualizadora de la línea puesto que afirma la línea jurisprudencial vigente pero a la vez, introduce una nueva teoría o interpretaciónque explica mejor el sentido de la línea, redefiniendo la ratio decidendi de los fallos anteriores.

La demanda de inconstitucionalidad se entabla en contra de la definición de matrimonio que tiene el artículo 113 del Código Civil Colombiano y la definición de familia que tienen la Ley 294 de 1996 y la Ley 1361 de 2009, pues todas ellas restringen ambos conceptos a la unión entre un hombre y una mujer.

Los argumentos principales de la demanda se centran en que la redacción del artículo 42 de la Constitución permite una interpretación amplia, que abarca varias formas de reconocimiento del núcleo básico de la sociedad colombiana, diferentes al formado por una pareja monogámica y heterosexual y que incluso, han sido objeto de reconocimiento por       

esta Corte como las conformadas por madre o padre cabeza de familia o las familia de crianza.

Además considera que mantener la exclusividad del matrimonio a las parejas de diferente sexo, genera una carga desproporcionada e irrazonable a las parejas del mismo sexo porque aun cuando ambos tipos de pareja se encuentran en una situación asimilable en lo que respecta a los requerimientos de protección, sin embargo, las segundas están privadas de la prerrogativa de elevar a la categoría de deberes jurídicos sus compromisos morales, de obtener un grado mayor de protección patrimonial, de modificar el estado civil y acceder con mayor facilidad a ciertos beneficios legales. Lo que resultaba desconociendo los derechos a la igualdad, la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y a la personalidad jurídica.

En la demanda se presenta un anexo sobre la adopción donde presentan argumentos jurídicos, constitucionales, científicos en desacuerdo con la sentencia C-814 de 2011, no obstante, los demandantes consideran que el tema de la adopción por parte de parejas homosexuales debe excluirse de este debate, ya que el matrimonio y la adopción son asuntos conceptualmente y jurídicamente separables. Además la adopción plantea un problema constitucional que amerita un examen específico por la Corte Constitucional.

Dicho así, la Corte en sus consideraciones decide sustituir la interpretación que tenía del artículo 42 de la constitución, de la cual se desprendía que la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica heterosexual, y establece que la familia se constituye por vínculos naturales y jurídicos, que no se limitan a la unión marital de hecho ni al

matrimonio, ya que la voluntad libre de conformarla también puede originar familias, pues los lazos que realmente constituyen el común denominador de todo tipo de familia son de tipo emocional y afectivo. La Corte dice expresamente que las uniones de carácter permanente de la convivencia fundado en el mutuo afecto entre parejas del mismo sexo es un tipo de familia.

Declara la constitucionalidad de la norma que define el matrimonio argumentando que el reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente protección expresamente consignada, no implican necesariamente la prohibición de prever una institución que favorezca la constitución de la familia integrada por la homosexual teniendo en cuenta que “lo constitucionalmente garantizado no agota, lo constitucionalmente admisible”.

La Corte vuelve a reconocer la existencia de un déficit de protección para las parejas del mismo sexo, que se ha venido superando mediante la jurisprudencia de ésta corporación pero que, se ha enfocado únicamente a aspectos económicos, constata que en este momento, las parejas del mismo sexo sólo podían constituir una familia por una situación de hecho (que es la unión de hecho). Por ello resalta la carencia que tienen éstas parejas de un mecanismo que torne factible el reconocimiento formal y solemne de su unión y contribuya a asignarle deberes y derechos recíprocos a los miembros de la pareja.

Sin embargo, considera que no es ella sino el Congreso de la República a quien le corresponde determinar la opción que está llamada a atender estos requerimientos de protección (vínculo contractual que permita optar entre una constitución de su familia con

un grado mayor de formalización y de consecuente protección), ya sea extendiendo la regulación matrimonial a las parejas del mismo sexo o estableciendo una nueva figura, por esta razón exhorta al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas, además dispone que si para junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual, ya que advierte que el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo, que es de rango constitucional, no puede depender indefinidamente de la voluntad legislativa.

En sentencia de tutela 717 de 201148 se confirma el precedente marcado por la sentencia 051 de 2010, al insistir que la unión marital de hecho no tiene tarifa probatoria y que puede ser declarada (i) ante Notario mediante escritura pública, (ii) ante un centro de conciliación o, (iii) por un juez de familia, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil.

En sentencia T-716/1149 reafirma la línea establecida por la sentencia T-051/10, la cual reformuló, con efectos inter comunis, los requisitos fácticos exigibles para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en el caso de las parejas del mismo sexo.

48 _{Corte Constitucional. Sentencia T-717 de 2011. M.P Luis Ernesto Vergas Silva} 49 _{Corte Constitucional. Sentencia T-716 de 2011. M.P Luis Ernesto Vargas Silva}

También señala que la jurisprudencia constitucional había extendido derechos de las parejas de diferente sexo a las parejas del mismo sexo bajo una equivalencia entre estos dos tipos de pareja en relación con las características de ayuda mutua y solidaridad, manteniendo al margen el vincular a las parejas del mismo sexo con el concepto de familia. y que, afortunadamente esta disconformidad argumentativa que fue superada por la Corte en la reciente sentencia C-577 de 2011, reconociendo como familias a las parejas del mismo sexo, lo cual implica que reciban idéntico grado e intensidad de protección constitucional, y que por ende, la decisión legislativa o administrativa que imponga tratamientos diferenciados entre ellas, consistentes en la previsión de requisitos más exigentes a unas modalidades sobres otras, para el acceso a derechos o prerrogativas, viola los derechos constitucionales de la familia.

En sentencia T-860/1150 la Corte vuelve a analizar los efectos temporales de la sentencia C-336 de 2008, señalando que conforme la regulación de los efectos temporales de las sentencias de la Corte51 Quiere decir que el efecto práctico de una sentencia de constitucionalidad sobre una norma (inexequibilidad o exequibilidad condicionada) debe cumplirse de inmediato, hacia el futuro y con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado (retrospectividad), es decir, situaciones jurídicas en curso al momento en que se expide la sentencia.

50 _{Corte Constitucional. Sentencia T-860 de 2011. M.P Humberto Antonio Sierra Porto}

51 _{Desarrollado por la constitución, art. 243 y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, según el cual el}

efecto temporal de sentencias de control es: (i) la aplicación general (erga omnes), inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad, (ii) siempre que la sentencia (o la norma) no dispongan otro efecto temporal, esto es, que quien produce la providencia o la disposición normativa tiene prima facie la posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que sugiere la regla general descrita.

Y reitera que, el hecho de que la muerte uno de los miembros de la pareja del mismo sexo haya acaecido antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008 no constituye una razón admisible para negarle al miembro supérstite la pensión de sobrevivientes.

En cuanto a los requerimientos para el reconocimiento y el pago de la pensión de sobrevivientes en el caso de las parejas del mismo sexo, reitera la sentencia T-051 de 2010 agregando dos argumentos para reforzar esa postura: i) la esencia de la categoría jurídica del compañero(a) permanente, supone justamente la posibilidad de generar derechos y obligaciones propias de los cónyuges al margen del adelantamiento de las formalidades propias del matrimonio, sólo cuando se quiere solicitar la adjudicación de consecuencias jurídicas propias de los compañeros resulta relevante probar su existencia; por lo cual su esencia es producir efectos jurídicos antes de ser certificada probatoriamente. Si los criterios jurisprudenciales expuestos se interpretan de la manera descrita, querría decir que se desconoce que antes de acreditar jurídicamente la condición de compañero, tal condición existe y produce efectos para el derecho. La interpretación anterior generaba una distinción injustificada –violatoria del derecho a la igualdad- entre las uniones permanentes homosexuales y heterosexuales pues suponía que las primeras producían efectos jurídicos sólo a partir de la suscripción formal del requisito. ii) esta interpretación es constitutiva de otra distinción injustificada –también violatoria del derecho a la igualdad- entre las uniones permanentes homosexuales y heterosexuales pues las primeras disponen de un único modo de acreditación de su relación, mientras las segundas cuentan con cinco alternativas para ello, valga decir, (i) escritura pública ante notario, (ii) acta de conciliación, (iii) sentencia judicial, (iv) inscripción del causante de su compañero(a) en la respectiva entidad administradora de pensiones y (v) cualquier medio probatorio previsto en la ley.

 Sumario jurisprudencial

De la tercera etapa de ésta línea jurisprudencial, se evidencia el asentamiento de una tendencia jurisprudencial que no sólo reconoce y protege la orientación sexual homosexual de los individuos sino que también, reconoce los derechos de las parejas conformadas por parejas del mismo sexo en igualdad con las parejas de diferente sexo.

En virtud de la sentencia hito-reconceptualizadora C-577 de 2011 de la línea jurisprudencial, actualmente se puede afirmar que las parejas del mismo sexo tienen derecho a formar una familia constitucionalmente protegida en Colombia. La Corte Constitucional supera su tesis anterior, jurídicamente errónea y socialmente discriminatoria, según la cual únicamente nuestro ordenamiento protegía las familias basadas en parejas heterosexuales.

El déficit de protección que sufren las parejas del mismo sexo se presenta por la carencia de una figura que les permita realizar un reconocimiento formal y solemne de su unión y contribuya a asignarles deberes y derechos recíprocos a los miembros de la pareja, así como velar por su efectivo cumplimiento, y en general, las garantías jurídicas específicas que da el matrimonio.

Finalmente, y en relación a la teoría jurídica de Dworkin, luego de haberse realizado una identificación e interpretación de la línea jurisprudencial sobre el reconocimiento y

protección a los derechos de las parejas con orientación sexual diversa, se evidencia como la Corte Constitucional termina por asumir la función que, según Dworkin, debe cumplir el juez, que es ser el garante de los derechos individuales de las personas.

Aunque la primera tendencia de la línea fue la de darle prioridad al principio de la libertad de configuración legislativa para atender los problemas de los grupos desventajados, luego se da cuenta que, dicha libertad está yendo en contravía de la constitución y otro principios reconocidos en ella. Esto es claramente una decisión basada en la ponderación de principios donde el juez constitucional brinda mayor peso o importancia a los principios de igualdad, del libre desarrollo de la personalidad y la dignidad sobre el principio de la libertad configurativa legislativa. Los primeros, resultan ser aquellos que Dworkin define como “triunfos políticos” y más precisamente el derecho a la igual consideración y respeto.

Esta decisión judicial como puede verse, se produce con el material jurídico vigente que compone el derecho sin la necesidad de crear derecho o fallar con elementos extra- jurídicos como las creencias o convicciones de los jueces que componen la Corte.

La figura de la Corte Constitucional se torna aún más importancia cuando luego de reconocer la existencia de un déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo, va más allá del reconocimiento y exige a las autoridades administrativas, judiciales y a los fondos de pensiones o entidades prestadoras se salud que omitan tramites, pruebas o exigencias que entorpezcan el acceso de las parejas del mismo sexo a los derechos que en un primer comento reconoció.

Por otro lado, la teoría de Dworkin también nos permite comprender de mejor manera los cambios radicales de jurisprudencia que se presentan en la línea. El cambio marcado por la sentencia C-07 de 2007, se debe a un cambio en la teoría política del juez constitucional y esto es, la escogencia de los principios preferentes. De manera tal que, bajo un criterio de adecuación, la Corte debió haber seguido su precedente dándole prioridad a la libertad configurativa del legislador, sin embargo, bajo un criterio de justificación, que es el que debe imponerse ante el primero, la prioridad se da a los derechos de igualdad, integridad y libre desarrollo de la personalidad. La Corte Constitucional ha construido entonces una teoría política que concuerda con la visión Dworkiana de una comunidad liberal en la que es posible llevar a cabo diferentes proyectos de buen vivir pero más importante, que realiza los principios de libertad, igualdad y pluralidad del Estado colombiano.

En la siguiente gráfica se muestra las tendencias de la línea jurisprudencial. En ella se evidencia una línea con cambios mediante re-orientaciones radicales de cambios jurisprudenciales en momentos concretos (2007 y 2011), y la construcción de una línea jurisprudencial bastante sólida desde el 200752.

52 _{La solidez de una línea jurisprudencial aumenta con una mayor reiteración del precedente constitucional}

En ést los Pre ta gráfica se ecedentes Ju muestra la c udiciales.

3. Tres instituciones jurídicas determinantes en la lucha política de las parejas del