3.1. Tipicidad Objetiva
De acuerdo con Franco Gonzales (2013), el tipo penal, requiere para su configuración que el agente tenga acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, de contrario o concurrentemente a ello, realice otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad. Resulta penalmente irrelevante, que el menor haya prestado su consentimiento para que el agente pueda realizar cualquiera de las conductas antes descritas. Sobre este tema el autor puntualiza que, respecto de los menores de 14 años, la jurisprudencia ha sido unánime en rechazar el consentimiento de la víctima como causa de exención de responsabilidad penal. En el caso de los menores de 14 a 18 años de edad, sin embargo, pese a la vigencia hasta hace poco del artículo 173 inciso 3 del C.P, ha quedado establecido que ellos si gozan del libre ejercicio de su Libertad Sexual como contenido en el libre desarrollo de su personalidad (pág. 171).
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3.2. Bien Jurídico Protegido
Como bien señala Franco Gonzales (2013), el artículo 173 desde su versión original (Código Penal de 1991), hasta su quinta modificatoria ocurrida el 08 de junio del 2004, protegía como bien jurídico la indemnidad o intangibilidad sexual de la víctima menor de 14 años (pág. 172). En ese sentido, Rojas indica que, penalmente, el consentimiento del menor para realizar el acto sexual materia del tipo penal, legalmente era nulo y por tanto irrelevante (2012, pág. 395).
Sin embargo, Franco (2013) señala que, desde el 05 de abril del 2006, con la promulgación de la Ley 28704, al modificarse los rangos etarios de los tres incisos, para incorporar en el inciso tercero un rango de edad hasta entonces no comprendido (de 14 a 18 años) se generó una serie de cuestionamientos y dudas respecto del bien jurídicamente protegido. La interrogante desde entonces fue, si los menores de 18 a 14 años, gozaban de la capacidad de poder disponer de su sexualidad; si podían ejercer su libertad sexual de acuerdo a sus criterios y validar para estos efectos su consentimiento (pág. 175).
En efecto, el autor resalta que, mediante los Acuerdos Plenarios Nº 7- 2007/CJ-116, 4-2008/CJ-116, pese a tratarse de pronunciamientos no jurisdiccionales, la Corte Suprema de la República, máximo órgano de administración de justicia dentro de nuestro país, cuestionó la validez y vigencia del contenido normativo del artículo 173 inciso 3; y mediante el Acuerdo Plenario 1-2012/CJ-116, al haber dejado sin contenido la referida
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norma, finalmente se trasladó el contenido normativo (modificándolo al exigirse violencia o grave amenaza) al artículo 170 del Código Penal. Por último, conviene señalar que el autor advierte que, recientemente, el Tribunal Constitucional, ha declarado inconstitucional la Ley 28704, expulsándola de nuestro ordenamiento jurídico. Indicando que, esta norma, ahora declarada inconstitucional, el 06 de abril del 2006, había modificado el artículo 173 inciso 3 del Código Penal, criminalizando las relaciones sexuales consentidas con adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años; norma que a criterio del máximo intérprete de la constitución vulneraba el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores impedidos a ejercer su libertad sexual. En otros términos, en el Perú, los menores a partir de los 14, a la fecha, gozan del libre ejercicio de su libertad sexual. En consecuencia, al haberse abrogado el inciso 3, es unánime la doctrina al señalar que el bien jurídicamente protegido, es la Indemnidad o Intangibilidad Sexual de los menores de 14 años que son víctimas de acceso carnal de tipo sexual por parte de un tercero
3.3. Sujeto Activo
Este tipo penal no exige la concurrencia de alguna cualidad o calidad especial, ya que el término “el que” del artículo 173º, indica que agente o autor del delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier persona, sea varón o mujer.
En consecuencia, Peña Cabrera (2009) explica que, el autor en esta clase de delitos puede ser un varón o una mujer, pues la libertad sexual es privativa
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tanto del hombre como de la mujer; así también las posiciones sexuales, el tipo penal de acceso carnal sexual puede darse entre actuaciones heterosexuales e inclusive homosexuales (hombre a hombre y de mujer a mujer) (pág. 686).
Por lo que se penaliza es el abuso sexual, el aprovechamiento de la minoría de edad; este abuso puede venir de un hombre o de una mujer, si el autor es un menor de edad, resulta un infractor de la ley penal, por lo que su persecución será de competencia de la Justicia de Familia.
3.4. Sujeto Pasivo
La víctima en este delito siempre va ser un menor de edad (varón o mujer) desde que nace hasta los 14 años, sin otra limitación que estar vivos y sin importar su orientación sexual o si realizan actividades socialmente desfavorables como la prostitución (Caro Coria, Dino Carlos y San Martin Castro, Cesar, 2000, pág. 77).
Franco Gonzales explica que, el cambio de paradigma en torno a estos delitos no podía limitar como sujeto pasivo, sólo, a la mujer, sino también, al hombre en base al principio de igualdad que caracteriza a un Estado Democrático de Derecho. De esta forma, el tipo penal responde a la realidad delictiva. La identificación de ambos sexos viene de suyo. No obstante, el impacto de este reconocimiento fue largamente discutido. En el Código de 1924, por ejemplo, solo se consideraba al delito de violación sexual como un acto en contra de la mujer “honesta” o “virginal” de ahí que las personas que
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ejercían la prostitución o llevaban una vida socialmente desordenada, por ejemplo, no podían constituirse en sujetos pasivos o víctimas de este delito.
3.5. Sanción Penal
Franco mencionaba que, el artículo 173º del Código Penal es el delito más grave previsto dentro del rubro de los “delitos contra la libertad sexual”, la graduación de la pena tenía como criterio la edad de la víctima. En ese sentido, si la víctima tenía menos de diez años de edad, la pena era de cadena perpetua; si la víctima tenía entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena era no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco; si la víctima tenía entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena era no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Por otro lado, si el agente tuvo cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para esos sucesos previstos en los incisos 2 y 3, era de cadena perpetua. Sin embargo, esto ha cambiado a raíz de la entrada en vigencia de la ley 30838 publicada en el diario El Peruano el 04 de agosto del 2018, en la cual: ahora la pena siempre será de cadena perpetua cuando un sujeto tiene acceso carnal con un menor de catorce años. Por tal motivo, se ha derogado el artículo 173-A, que preveía la cadena perpetua en los casos de violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave.
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CAPITULO IV: CRITERIOS PROBATORIOS ORIENTATIVOS