Sumilla: No corresponde sancionar al Postor que no suscribió el contrato debido al tiempo transcurrido desde el consentimiento de la buena pro hasta la citación a la firma
del contrato.
Lima, 14 de diciembre de 2006
Visto, en sesión de fecha 27 de noviembre de 2006 de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 1110.2004.TC sobre la aplicación de sanción a la empresa CORPORACIÓN COELMA S.A.C. por supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato relacionado con los ítems 1, 3 y 5 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0018- 2003-GR-LL-PRE/PECH-01, según relación de ítems, convocada por el PROYECTO ESPECIAL CHAVIMOCHIC para la adquisición de materiales eléctricos destinados al mantenimiento correctivo de la red primaria que alimenta al pueblo de Chao y a la Planta Camposol, así como el mantenimiento del servicio de alumbrado público en toda el área de concesión del Proyecto Especial Chavimochic; y, atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES
1. El 27 de noviembre de 2003 el PROYECTO ESPECIAL CHAVIMOCHIC, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0018-2003- GR-LL-PRE/PECH-01, según relación de ítems, para la adquisición de materiales eléctricos destinados al mantenimiento correctivo de la red primaria que alimenta al pueblo de Chao y a la Planta Camposol, así como el mantenimiento del servicio de alumbrado público en toda el área de concesión del PECH.
2. El 16 de diciembre de 2003 se llevó a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro,
siendo favorecida en los ítems 1, 3 y 5 la empresa CORPORACIÓN COELMA S.A.C., en adelante el Postor. Sin embargo, dado que el monto ofertado en el ítem 1 (Estructuras de concreto armado) era superior al valor referencial, el otorgamiento de la buena pro del mismo quedó supeditado a la verificación de la asignación suficiente de recursos y la aprobación del Titular del Pliego, de conformidad con el artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
3. Mediante Oficio Múltiple Nº 003-2003-GR-LL-PRE/PECH-01-CEPADS0018 de fecha 17
de diciembre de 2003, la Entidad comunicó a los postores el otorgamiento de la buena pro de los diferentes ítems del proceso de selección, para lo cual les remitió el respectivo cuadro comparativo de propuestas.
4. Con Oficio Nº 0603-2004-GR-LL-PRE/PECH-01 de fecha 8 de marzo de 2004, notificada
el 9 del mismo mes y año, en virtud al otorgamiento de la buena pro de los ítems 3 y 5, la Entidad citó al Postor para la firma del contrato para el 15 de marzo a las 10:30 a.m.
5. Con Oficio Nº 0683-2004-GR-LL-PRE/PECH-01 de fecha 15 de marzo de 2004,
notificada el 16 del mismo mes y año, la Entidad citó por segunda vez al Postor a la firma del contrato para el 22 de marzo a las 10:30 a.m.
6. Mediante Oficio Nº 031-2004-ASR-GG/CCSAC de fecha 17 de marzo de 2004, el Postor
comunicó a la Entidad que habían transcurrido 88 días después del otorgamiento de la buena pro para que se efectúe las citaciones para la firma del contrato, incumpliendo así con los plazos establecidos en las Bases, la Ley y el Reglamento. Asimismo, indicó que al encontrarse vencida la vigencia de su oferta económica y debido al incremento en los precios de los conductores eléctricos y el acero durante el tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la buena pro, le resultaba imposible mantener el monto de su oferta. Por tal motivo, solicitó se le reconozca los incrementos que se generaron en los insumos de los ítems 1 y 31, ya que de lo contrario no estaría en posibilidad de atenderlos y solicitaría se deje sin efecto la buena pro.
7. Con Resolución Ejecutiva Regional Nº 339-2004-GRLL/PRE de fecha 22 de abril de
2004, el Presidente Regional del Gobierno Regional de La Libertad autorizó el otorgamiento de la buena pro del ítem 1 a favor del Postor por el monto de su oferta económica ascendente a S/. 27 341,95.
8. El 6 de mayo de 2004 la Entidad giró a nombre del Postor la Orden de Compra - Guía de
Internamiento B100308, relacionada con el ítem 1.
9. El 22 de septiembre de 2004 la Entidad solicitó al Tribunal aplicación de sanción al
Postor por haber incurrido en la causal prevista en el literal a) del artículo 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2001- PCM.
10. El 23 de septiembre de 2004 el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento
administrativo sancionador contra el Postor por su supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato, respecto de los ítems 1, 3 y 5 del proceso de selección antes citado.
11. El 18 de noviembre de 2004, al no haber cumplido el Postor con presentar sus
descargos, se remitió el expediente a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.
FUNDAMENTACIÓN
1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el Postor por su supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato relacionado con los ítems 1, 3 y 5 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0018-2003-GR-LLPRE/PECH-01, infracción tipificada en el inciso a) del artículo 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, norma aplicable al presente caso.
2. La infracción sancionable consistente en no suscribir injustificadamente el contrato,
supone que previamente la Entidad cumpla con lo establecido en el procedimiento previsto en el artículo 118 del Reglamento. Asimismo, debe verificarse si existe una causa de justificación que ampare el proceder del Postor.
3. El citado artículo señala que una vez consentida la buena pro, la Entidad debe citar al
Postor con no menos de cinco días de anticipación, señalando una fecha que no puede exceder a los diez días siguientes a la fecha de consentido el otorgamiento de la buena pro. Además, señala que de no presentarse el Postor en la fecha prevista, la Entidad debe citarlo por segunda vez, sin que dicha fecha exceda de los cinco días siguientes de la primera.
4. Según el numeral 10.4 de las Bases, la notificación al postor ganador para la suscripción
del contrato se realizaría dentro de los 3 días útiles siguientes al consentimiento del otorgamiento
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Aun cuando el Postor hace referencia a los ítems 1 y 3, lo cierto es que la Entidad lo citó para suscribir el contrato relacionado con los ítems 3 y 5.
de la buena pro. Asimismo, el numeral 2.10 señaló que el contrato debía ser suscrito dentro de los 10 días útiles siguientes al consentimiento de la buena pro.
5. En lo que concierne a los ítems 3 y 5, según la información obrante en autos, se ha
podido advertir que la Entidad citó por primera vez al Postor mediante Oficio Nº 0603-2004-GR- LLPRE/PECH-01, recibido el 9 de marzo de 2004, documento que señalaba como fecha para la suscripción del contrato el día 15 de marzo de 2004. Al no suscribir el contrato en la fecha señalada, la Entidad, mediante Oficio Nº 0683-2004-GR-LLPRE/PECH-01, entregado el 16 de marzo de 2004, citó por segunda vez al Postor para el día 22 de marzo del mismo año, diligencia en la cual tampoco se suscribió el contrato.
6. Al respecto, debe tenerse presente que el otorgamiento de la buena pro de los ítems 3 y
5 se llevó a cabo el 16 de diciembre de 2003, quedando consentido dicho acto el 30 del mismo mes y año, conforme lo indicara la Entidad en su Resolución Ejecutiva Regional Nº 339-2004-GR- LL/PRE. No obstante ello, la notificación al Postor para la firma del contrato de los referidos ítems recién se efectuó el 9 de marzo de 2004, mediando entre ambas fechas más de 2 meses.
7. Cabe indicar que ante el requerimiento de la Entidad, el Postor manifestó que debido al
incremento en la variación de precios de los conductores eléctricos y el acero, durante el tiempo transcurrido desde el otorgamiento de la buena pro, le resultaba imposible mantener los costos de su oferta económica, y que las continuas alzas en los precios de los conductores eléctricos se debía a que los precios de los metales en el mercado internacional habían sufrido fuertes incrementos, especialmente el cobre, aluminio y acero.
8. Bajo estas circunstancias, queda claro que si bien el Postor debe garantizar la vigencia
de su oferta hasta el consentimiento de la buena pro, y de resultar ganador de ésta, hasta la suscripción del contrato, cabe señalar que dicho compromiso no es irrestricto; caso contrario, la Entidad podría citar a la firma del contrato en el tiempo, lugar y/o circunstancia que estime por conveniente, en detrimento no sólo de los postores, sino incluso de sus propias necesidades y objetivos, debiendo resaltarse que dicha actuación atenta contra los principios que rigen la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
Por tanto, no resulta razonable que, después del plazo legal establecido, la Entidad exija al Postor la suscripción del contrato en lo concerniente a los ítems 3 y 5, ya que no puede obligarse al Postor que mantenga su oferta por un plazo indefinido.
En consecuencia, atendiendo al excesivo tiempo transcurrido entre el consentimiento de la buena pro y la citación a la firma del contrato, este Colegiado considera que resulta razonable y justificada la falta de suscripción del contrato por parte de Postor, más aún si se tiene en cuenta lo expresado por éste respecto del precio de los bienes ofertados en el mercado internacional.
9. De otro lado, en lo referido al ítem 1, cabe señalar que al haberse presentado una
propuesta económica superior al 100% del valor referencial, de conformidad con el artículo 33 del TUO de la Ley, el otorgamiento de la buena pro a favor del Postor quedó condicionado a la asignación suficiente de recursos y la aprobación del Titular del Pliego. A través de la Resolución Ejecutiva Regional Nº 339-2004- GR-LL/PRE, de fecha 22 de abril de 2004, el Titular del Pliego autorizó el otorgamiento de la buena pro del ítem 1 por el monto de S/. 27 341,95, emitiéndose la Orden de Compra Nº B100308 el 6 de mayo de 2004.
10. Al igual que en el caso anterior, se ha verificado que entre la fecha de apertura de las
propuestas económicas y la lectura de los resultados finales hasta la aprobación del otorgamiento de la buena pro y emisión de la Orden de Compra Nº B100308 median aproximadamente más de 4 meses, por lo que no cabe sino reiterar lo expresado en el numeral 8 de la Fundamentación, en el sentido que no resulta exigible la recepción de la referida orden de compra y su respectivo cumplimiento, por no haber cumplido la Entidad con efectuar las diligencias necesarias para aprobar el otorgamiento de la buena pro en un plazo razonable, dejando transcurrir un exceso de
tiempo, con lo cual se configura una causa de justificación suficiente para que se exima de sanción al Postor.
11. Atendiendo a lo expuesto, este Colegiado considera que no se ha verificado el
supuesto de hecho de la infracción tipificada en el inciso a) del artículo 205 del Reglamento, debiendo declararse no ha lugar a la imposición de sanción administrativa a la empresa CORPORACIÓN COELMA S.A.C.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Ing. Félix Arturo Delgado Pozo y la intervención de los vocales Dr. Oscar Luna Milla y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 278-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 3 de julio de 2006, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004- PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, así como el Decreto Supremo Nº 013-2001- PCM y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;