Tributación generada por la explotación minera

El sector minero colombiano siempre ha sido atacado por la falta de un sano equilibrio entre la generación de incentivos y el establecimiento para el aumento del flujo de ingresos tributarios, más aún cuando proliferan conceptos393 en los que se determina, por ejemplo, acerca de las rentas deducibles, que las regalías constituían un gasto para las empresas del sector extractivo y autorizó su deducción, en desarrollo del artículo 116 del Estatuto Tributario e invocando una sentencia de la Corte Constitucional la C-1071 de 2003, la cual modificó el fundamento constitucional de las regalías.

Fue así como por efecto directo de la deducción señalada, entre 2005 y 2011 el Estado habría dejado de captar recursos del orden de 1.274 millones de dólares, solamente del sector minero. Esto equivale a una tercera parte del total de las regalías pagadas, suponiendo que la minería a gran escala dedujo el 100 por ciento.

Lo anterior, pues los actores son las grandes compañías multinacionales con gran capacidad de movilidad, las cuales realizan el análisis a la hora de tomar la decisión de ingresar a desarrollar proyectos dentro del territorio nacional.

Pero cuales son los beneficios a los que acceden las empresas mineras al desarrollar su actividad minera en nuestro país?

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Concepto 15766 de 2005, la DIAN

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La reforma del Estatuto Tributario esperada por todos los colombianos la cual determinaba un sistema más equitativo, con normas claras que facilitaran el pago de los impuestos y que ampliaran la base de contribuyentes, determinó lo siguiente:

1. Se eliminó el beneficio de deducción por inversiones en activos fijos reales productivos, en particular los referidos a la deducción por inversión en activos fijos, cuyo valor se debía mantener por un periodo máximo de tres años, Este rubro tenía un costo para el Estado de 4 billones de pesos, de los cuales aproximadamente de 1.3 a 1.5 billones estaban representados en el sector de minas y petróleos.

La eliminación ha tenido un alto impacto para el sector tomando en consideración las inversiones que las empresas deben hacer, en especial, cuando gran parte de los contratos vigentes están en etapa exploratoria.

2. Retención en la fuente para las exportaciones de hidrocarburos y demás productos mineros, regulado por el artículo 366-1 del Estatuto Tributario. La nueva normativa determina que los ingresos por concepto de exportaciones de hidrocarburos y minerales ya no estarían exceptuados del pago de retención en la fuente de hasta el 30 por ciento según lo establecía el Estatuto Tributario previamente a la reforma mencionada, que excluía en este aparte a todas las exportaciones colombianas sin importar el tipo de producto exportado. Por el contrario, ahora las exportaciones de hidrocarburos deberán someterse al porcentaje máximo de retención en la fuente que establezca el gobierno colombiano a los ingresos provenientes del exterior.

3. Retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta por créditos del exterior. El Artículo 43 de la Ley 1340, establece una retención en la fuente del 14% sobre estos pagos. Desde la reforma tributaria de 1974 que fue introducida a través del Decreto 2053 de dicho año (hoy Art. 25 del Estatuto Tributario), se estableció en Colombia que varios créditos externos no serían objeto de tributos en Colombia, ya que se entendían como no poseídos en el país. Así fue hasta finales del año 2010. El Estatuto Tributario determina que estos créditos también deberán ser objeto de tributación a la tarifa antes mencionada. Un problema que emerge es quién asume la retención siendo la realidad que un alto porcentaje lo deberá asumir quien tiene el crédito. Tomando en consideración que dicho 14% se entendería como la retención final, la entidad crediticia del exterior no tendría obligación alguna de presentar declaración de renta en Colombia.

4. Impuesto al Valor Agregado IVA, el artículo 49 de la ley 1430, determina que la excepción del Impuesto al Valor Agregado IVA, no aplicará para los servicios intermedios prestados por las industrias de minería e hidrocarburos. En el año 20042, el Consejo de Estado se había pronunciado al respecto indicando que los

servicios intermedios prestados a la industria minera y petrolera estarían exentos de este tributo. La reforma dio un duro golpe al sector minero petrolero pues elimina la exención de IVA en la prestación de servicios intermedios en dicho sector.

5. Impuesto al patrimonio para contribuir a cubrir la emergencia generada por el invierno en el país, con el que se esperan recaudar más de mil millones de pesos, con el fin de alcanzar los objetivos de recaudación para subsanar la emergencia invernal, el proceso de refinación de derivados de hidrocarburos no estaría excluido de dicho tributo, como sí lo estuvo hasta la expedición del nuevo Estatuto Tributario. Según la reforma, la base gravable del impuesto al patrimonio es la que reflejen los estados financieros a 11 de enero de 2011 y esa base se debe utilizará para el cálculo de los próximos cuatro (4) años.

El experto tributarista Fernando Zarama encontró que la aplicación simultánea de la deducción por compra de activos fijos reales y la depreciación del mismo bien, tenía un efecto perverso sobre las finanzas de la Nación, el empresario recuperaba el 100 por ciento de su inversión y los contribuyentes colombianos lo premiaban además con 13 pesos por cada 100 invertidos. Este es otro ejemplo en el cual y sin fundamento técnico, el gobierno nacional entre 2004 y 2010 aprobó un sinnúmero de beneficios tributarios, en nombre de la Confianza Inversionista y de la necesidad de generar riqueza y empleo en el territorio nacional.

A este respecto, Jorge Gaggero ha señalado que "Las empresas maquillan los balances para mostrar menos beneficios que los reales, con maniobras como la manipulación de los precios de transferencias con subsidiarias en el extranjero, la triangulación de operaciones de comercio exterior o la recepción de préstamos falsos desde sociedades propias en paraísos fiscales394". A continuación, veamos, como ejemplo, las peripecias tributarias de algunas mineras en Colombia:

En 'Portafolio' con el título 'Cerro Matoso le debe otros $ 62.000 millones al Estado395 (nov 2-2012), los colombianos se enteraron de que esta transnacional en la mina de níquel más grande de Suramérica le debe al Estado colombiano cerca de 32 millones de dólares en regalías. ¿Por qué? Por descuentos mal aplicados, entre 1998 y 2003, dijo la Contraloría General de la República.

En específico: "Encontramos amortización de apartamentos en Medellín, Cartagena, medicinas prepagadas, bonificaciones extralegales a los directivos de la compañía y una

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ALEMIÁN, Carlos. Integración y Desintegración en América Latina. Sociedad civil, democracia e integración: miradas y reflexiones del VI Encuentro del Corredor de las Ideas del Cono Sur, 2005, p. 31. 395

EL TIEMPO. Reforme Tributaria y Minera. [En línea]. http://www.eltiempo.com/opinion/columnistas/guillermomaya/ARTICULO-WEB-

NEW_NOTA_INTERIOR-12340588.html. [Consultado el 16 de febrero de 2014]. 185

serie de gastos que no tienen nada que ver con el proceso extractivo y productivo y que estaban siendo aplicados a las regalías". De otro lado, Cerro Matoso S.A. en 2011 dejó de pagar "35.000 millones de pesos debido al hallazgo de inconsistencias relacionadas con una depreciación acelerada de sus activos entre los años 2003 y 2008". No solo se evaden regalías, también impuestos. La empresa dice que todo fue acordado con el Gobierno.

Igualmente, Juan Ricardo Ortega, director de la Dian, hablando sobre las empresas mineras, decía en el Congreso de la Republica que "se reciclan activos fijos viejos ya depreciados para aprovechar la deducción especial, se disfrazan de legítimas importaciones ilegales de equipos robados en Venezuela y Ecuador, se incluyen estas transacciones como activos fijos que usan para la deducción especial, se inflan los costos de los servicios contratados para disminuir la base gravable, y no hay información clara disponible en sus estados financieros396". De otro lado, el concepto tributario 15766 de 2005397, publicado en el Diario Oficial No. 45.871 de 06 de abril de 2005 por la Dian, permite que las empresas mineras deduzcan de sus impuestos el pago de regalías.

En todas partes las grandes mineras dicen que los impuestos son muy altos y que necesitan menos impuestos, o se van del país. Sin embargo, esto no es más que una amenaza. José Ángel Gurria, el secretario general de la OECD, conceptuó que "cada vez que hay una bonanza (...), es legítimo que se comparta esa bonanza, que se comparta ese beneficio (...). Lo que impulsa a los inversionistas (mineros) no es necesariamente lo que van a pagar de impuestos, más altos o más bajos, sino la disponibilidad de las materias primas398".