“Es una medida cautelar de carácter coercitivo, personal y provisional que afecta la libertad personal durante un breve periodo de tiempo. La decisión judicial de ordenar la prisión preventiva a un imputado por la presunta comisión de un delito, se hace con el fin de garantizar que el proceso que se le sigue no se vea obstaculizado, interrumpido o demorado de alguna forma. Ello no significa un adelanto de la condena, es decir, que no se está recluyendo al imputado porque se crea que su responsabilidad es evidente. Esta medida tiene como justificación la necesidad de una pronta reacción del Estado frente al delito. También constituye un medio para garantizar el desarrollo del proceso penal con la presencia del imputado y con la posterior eventual ejecución de la sentencia” (p. 8)
Para Sánchez (2009): “Se trata de la medida coercitiva cautelar de mayor gravedad en el proceso penal pues importa la privación de la libertad del imputado mientras dure el proceso hasta que se varíe por otra medida o cese dicha privación” (p. 336). Asimismo, Gimeno (1987), afirma que la aplicación de la prisión preventiva es, sin duda, la más grave y polémica de las decisiones que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal, porque mediante su adopción, se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio procesal en el que por no haber sido todavía condenado, se presume su inocencia. (p. 21). Mientras que Del Rio (2008:.103), sostiene que la prisión preventiva, además de ser una medida cautelar, constituye una limitación del derecho fundamental a la libertad personal Las resoluciones que la impongan deben, por tanto, respetar los requisitos esenciales de legalidad, proporcionalidad,
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excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivación de las resoluciones que la impongan.
Queda claro entonces que la prisión preventiva es una medida coercitiva de gran dañosidad social para el imputado, porque se le restringe su libertad ambulatoria en aras de garantizar la eficacia del proceso penal, tanto en su asistencia a las audiencias programadas que implican a su vez que no existan dilaciones innecesarias, y que se garantice las fuentes de prueba para el éxito de la investigación que realiza el fiscal; por tanto su naturaleza es excepcional y provisional, y siempre para su aplicación deben concurrir los presupuestos materiales prescritos en el Código Procesal Penal.
c. Presupuestos materiales. El artículo 268°.1 del Código Procesal Penal
establece los presupuestos de la prisión preventiva, señalando lo siguiente:
“El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la
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justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización)."
En relación al primer presupuesto, la Doctrina y la Jurisprudencia lo denominan Fumus boni iuris, como el presupuesto material de toda medida cautelar que importa un juicio de verosimilitud sobre el derecho y cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva. Si bien es cierto que la existencia de una imputación delictiva constituye un requisito de la prisión preventiva, también lo es que ello no puede involucrar cualquier imputación, sino solo aquella respecto de la cual existan fundados y graves elementos de convicción que vinculen al imputado con su realización.
En cuanto al segundo presupuesto, el peligro procesal, también denominado
Periculum in mora, la existencia o no de peligro procesal debe determinarse según el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 20-2004-HC, a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso, y que están ligados, fundamentalmente, a las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de labor de investigación y la eficacia del proceso.
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en la sentencia Nº 010-2002 AI/TC, que cita el Informe 02-97 que emitió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, consideró como criterio válido para ponderar la existencia de un real peligro procesal: la historia personal del acusado; ello podría parecer a muchos
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polémico, pero sin embargo resulta plenamente objetivo y lógico, para los fines de la previsión procesal a la que propende la Prisión Preventiva; debido a que una persona que ha tenido un historial de antecedentes penales, por no decir de reincidencia o habitualidad en el delito, será mucho más proclive a fugar de la justicia o a entorpecer el proceso penal, por ello mismo la presunción de peligro procesal que genera dicha persona, no solo es razonable sino objetiva. Lo cual debe ser apreciado también, en concordancia con los elementos de juicio previstos expresamente por los artículos 45 y 46 del Código Penal.
La necesidad de evitar el peligro de fuga como lo señala Reátegui (2006: 93) se manifiesta en la intención de asegurar la sujeción del imputado al proceso penal, pero fundamentalmente, en el juicio oral; y, en preservar la presencia del imputado al momento de ejecutar la probable pena a imponer. La fuga frustra la ejecución de la pena, que no solo es la consecuencia de un proceso penal, sino su finalidad más importante, el ejercicio del ius puniendi del Estado que encuentra su fundamento en el proceso penal.
En cuanto al peligro de obstaculización, con esta función se pretende evitar que una conducta ilícita del imputado, pueda ocasionar la desaparición de futuras fuentes de prueba, o en su caso, la alteración de su veracidad; en ese sentido como bien señala Asencio (1987: 105) queda descartada cualquier motivación en el juzgador para obtener a través de la prisión preventiva la confesión o cualquier colaboración activa del imputado en el proceso. En consecuencia nos encontramos, como menciona Del Rio (2016: 177), frente a lo que en la doctrina se denomina protección pasiva de la fuentes de prueba y del proceso, dirigida a obtener la abstención del imputado respecto de esas posibles conductas (evitar que
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se destruya huellas del delito, que altere documentación que pueda relacionarle con el hecho ilícito, que se concierte con terceros o los intimide para que no declaren la verdad sobre los hechos o en su contra, etc.); donde la consecución de este fin se supedita a tres condiciones: que las fuentes de prueba que se quieren asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento; que el peligro de actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado; y, que en modo alguno se ponga en peligro el derecho de defensa del imputado.
En esa línea de interpretación existe una Circular sobre la prisión preventiva, Resolución Administrativa N° 325-2011-PE-PJ que señala que los artículos 269° y 270° del Código Procesal Penal constituyen el desarrollo de una guía flexible o abierta para que la jurisdicción pueda utilizar índices específicos para justificar la imposición de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva. Señala además, que puede incorporar en su análisis otros criterios que lo justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva, siempre que se respeten la Constitución, proporcionalidad y la razonabilidad de la decisión.
En igual sentido, el Tribunal Constitucional en el expediente N° 01555-2012- HC/TC, al señalar que:
“En la sentencia recaída en el Expediente N.° 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la justicia constitucional no es la competente para determinar la configuración de cada presupuesto legal que legitima la adopción de la detención judicial preventiva, lo cual es tarea que le compete a la justicia penal ordinaria; sin embargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos concurren de manera simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y
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el carácter subsidiario y proporcional de dicha institución, lo que debe estar motivado en la resolución judicial que lo decreta” (Fundamento 5).
A manera de conclusión se evidencia que el artículo 268° del Código Procesal Penal establece taxativamente la exigencia que la prisión preventiva sea solicitada por el fiscal, de modo que resulta claro que el juez no podrá decretarla de oficio, ello es claro debido a que en el nuevo modelo acusatorio garantista, el rol del representante del Ministerio Público es ser el titular de la carga probatoria aunado a todos los requerimientos necesarios para lograr el éxito de la investigación; mientras que el juez de la investigación preparatoria ejerce un control de legalidad de todas las actuaciones realizadas por el fiscal, es decir, garantiza que el proceso penal se realice de acuerdo a ley y con el respeto de los derechos fundamentales del imputado.
En consecuencia, como señala Del Rio (2016:159), la disposición fiscal de formalización y continuación de investigación preparatoria, constituye un requisito previo para aplicar la prisión preventiva y cualquier otra medida cautelar personal. En ese sentido el artículo 338° numeral 4 del Código Procesal Penal, dispone que si el fiscal debe requerir la intervención judicial, para la práctica de determinadas diligencias como la actuación de prueba anticipada o la imposición de medidas coercitivas, está obligado a formalizar la investigación, a menos que lo realizara previamente, por ende, la prisión preventiva puede ser dictada, si existe formalización de la investigación, o conjuntamente con ella.
En lo que respecta al presupuesto de la prognosis de la pena, el artículo 268°, literal b), del Código Procesal Penal señala que la prisión preventiva procede cuando la sanción a imponer en el proceso penal, sea superior a cuatro años de
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pena privativa de libertad, es decir, se entiende o colige que no será necesario aplicar la prisión preventiva, cuando existe la probabilidad de que el proceso penal culmine en una sentencia absolutoria, o que de ser condenatoria exista la probabilidad de que su decisión se sustentara en una pena privativa de libertad suspendida; al respecto claramente.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 626-2013- Moquegua, ha establecido como doctrina jurisprudencial vinculante que será desproporcional dictar una medida de prisión preventiva, cuando la prognosis aconseje una pena privativa de libertad suspendida. Jurisprudencia que ha sido ampliada por la misma Corte Suprema en la casación N° 564-2016-Loreto, en su fallo expedido el 12 de noviembre de 2018. En la parte resolutiva de la sentencia, el colegiado estableció como doctrina jurisprudencial el sentido del fundamento de derecho quinto:
“Quinto. Este Tribunal Supremo, después de revisados los actuados del presente incidente, advierte que, efectivamente, el Colegiado Superior, al efectuar el análisis correspondiente de los presupuestos materiales para dictar mandato de prisión preventiva no cumplió con los términos expresados en la sentencia Casatoria N.° 626-2013/Moquegua, del veintisiete de febrero de dos mil dieciséis, el cual establece que para la prisión preventiva solo se requiere un alto grado de probabilidad de la comisión del delito, para cuyo efecto deben examinarse los actos de investigación de manera individual y en conjunto. La apariencia de delito es un presupuesto de la prisión preventiva, cuyo alcance es definido no solo desde una perspectiva sustantiva (que el hecho imputado esté regulado en la normativa penal y que sea subsumible en ella según criterios
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objetivos y subjetivos), sino también procesal (la existencia de fundados y graves elementos de convicción que permitan sostener la alta probabilidad de su comisión). En esa medida, la evaluación del hecho debe realizarse conforme con los criterios propios de la teoría de la imputación objetiva y subjetiva, en cuanto al análisis de la probable realización del injusto penal. En el presente caso, de acuerdo con los elementos de convicción presentados por la Fiscalía se advierte la necesidad de que otro Colegiado evalúe si aquellos demuestran la realización, en grado de alta probabilidad, del riesgo prohibido regulado en el artículo 297 del Código Penal. La Sala Superior, al emitir la resolución venida en grado, no realizó una adecuada fundamentación de su decisión, que permita enfocar principalmente la relevancia jurídico penal del comportamiento del encausado, cuya conducta de apoderarse de la droga encontrada en la madera donada por la Sunat, es independiente de lo que desarrollaron los originales propietarios de la droga. La nueva resolución a dictarse por otro Colegiado deberá tener en cuenta, entre otras cosas, conforme con el derecho de defensa, la versión que pueda dar el encausado en conjunto con los otros elementos de cargo. De esta manera, el juzgador podrá decidir, con suficiencia, que existe el merecimiento y la necesidad de privar cautelarmente la libertad de una persona. Debiendo ser esto último una excepción, pues la regla es que todo ciudadano enfrente al proceso con comparecencia.”
d. Duración de la prisión preventiva. La prisión preventiva como medida cautelar personal, corresponden a su naturaleza jurídica características de provisionalidad, variabilidad y temporalidad, pero cuando se comenten abusos o excesos, esta medida genera efectos perniciosos contra el imputado al someterlo
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a una reclusión injusta que implicaría un indebido adelantamiento de los efectos de una pena aun no impuesta, por lo que resulta de vital importancia tener presente la duración de esta medida de coerción personal.
El Código Procesal Penal vigente, en su artículo 272°, establece los plazos de la prisión preventiva, para lo cual señala que es de 9 meses en los procesos no complejos; y de 18 meses en un proceso complejo; si en el transcurso de su reclusión aparecen nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición, el afectado puede solicitar la cesación de la prisión preventiva y solicitar de ser necesario sustituirla por la de comparecencia tal como lo prescribe el artículo 283° del código acotado.
En lo que atañe a la Prolongación de la Prisión Preventiva, es una institución autónoma en ese mismo sentido lo ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia expediente N° 01014‐2011‐ PHC/TC/TACNA:
“…a) en cuanto al caso penal sub materia se tiene un proceso complejo en el que el plazo de la duración de la prisión preventiva se encuentra establecido en 18 meses, contexto en el que resulta inoportuno el alegato de la supuesta aplicación de la prolongación de la prisión preventiva, que es un instituto procesal distinto que no guarda relación con el caso constitucional de autos…” (Fundamento 5)
El Código Procesal Penal en su artículo 274°, prescribe dos supuestos que deben darse indistintamente para que proceda la prolongación de la prisión preventiva, estos son cuando concurran circunstancias que importen una especial
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dificultad “o” cuando concurran circunstancias que importen una prolongación de la investigación, y que el imputado pueda sustraerse de la acción de la justicia.
e. El cómputo del plazo de la prisión preventiva y las dilaciones maliciosas.
El Tribunal Constitucional en los expedientes Nº 00915-2009-PHC/TC y Nº 03631-2009-PHC/TC ha venido señalando que el plazo se computa desde el primer momento en que el procesado es intervenido policialmente, a partir de la fecha en que fue privado materialmente de su libertad. (Fundamentos 5 en cada caso).
San Martin Castro (2015), en algunos apuntes sobre el no cómputo del plazo de prisión preventiva, concluye:
“PRIMERO: El cómputo comprende los días naturales. El diez a quo se computa desde el día en que el imputado sufrió privación procesal de libertad. Empero, se excluye del mismo, no se cuentan el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas, que se vulnere el principio de buena fe procesal, atribuibles al imputado o a su defensa (recursos indebidos, recusaciones irrazonables, inasistencias injustificadas, articulares y remedios jurídicos fatuos o indignos, etc). SEGUNDO: el artículo 112°, incisos 7, del Código Procesal Penal, señala: “Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación”. La mala fe o malicia procesal se configura cuando la parte procesal procura de manera mal intencionada dilatar o demorar el trámite del proceso; conducta que no es admisible por el derecho, dado que implica el incumplimiento de los deberes asignados a la partes procesales. TERCERO: i) a la contabilización del periodo de tiempo efectivo de privación
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de la libertad en mérito al proceso penal en el que reclama su libertad por exceso de detención; y, ii) al descuento que realice el juez de la causa respecto al tiempo que la causa habría sufrido dilaciones maliciosas imputables a la conducta obstruccionista del imputado o su defensa.”
Según Arbulú Martínez, (2015), en el Código Procesal Penal (art.275.1) se establece como regla que no se computará los plazos de prisión preventiva, cuando la causa sufre dilaciones maliciosas que puedan atribuirse al imputado o a su defensa. Por ejemplo un procesado que no asiste a juicio oral fingiendo una enfermedad, que no tiene justamente para que se venza el plazo de detención o prisión. Los recursos de los abogados que tiendan a entrampar el proceso, los que deben ser manifiestos, recurrentes, de tal forma que ese plazo logrado maliciosamente se sustraigan del cómputo. Esto incluso obliga al Juez denunciar al abogado defensor las comisiones de ética de los colegios de abogados. (p. 535).
Como bien anota San Martin Castro (2015), también se puede inferir dilación maliciosa cuando encuadren dentro de los supuestos del artículo 112 del Código Procesal Civil sobre temeridad o mala fe y que son:
“1.- Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de algún recurso, absolución o medio impugnatorio:
2.- Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad: 3.- Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente
4.- Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósito doloso o fraudulento;
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6.- Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso y;
7.- Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generadora de dilación.”
El artículo 275°, inciso 1, del Código Procesal Penal señala: “No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de la prisión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa”.
Según Gozaíni (1998, p. 69), dilación maliciosa “es el empleo arbitrario del proceso o actos procesales, en contraposición a los fines de la jurisdicción, con un objeto netamente obstruccionista. Abusa y agrede a la jurisdicción". Malicia procesal es “la utilización arbitraria de los actos procesales en su conjunto (inconducta procesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los conmina con una sanción específica (inconducta procesal específica), y el empleo de las facultades, que la ley otorga a las partes, en contraposición con los fines del proceso, obstruyendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe”. Malicia es, por ejemplo, confabular con el notificador para que notifique en un domicilio diferente del que consta en la cédula, con el oscuro