Otra característica que hace de los con- tratos de colaboración empresarial una buena opción para las empresas que desean unirse a través de un esquema exible, es que para la celebración de estos no se requiere de mayor formali- dad que la exigencia de que el contrato conste por escrito. Claro está que existen algunas formalidades adicionales para el cumplimiento de las obligaciones tribu- tarias que se les aplican a estos contratos de colaboración empresarial, en función de si el negocio objeto del contrato será registrado en una contabilidad indepen- diente o si será llevado conjuntamente en la contabilidad de alguna de las empresas conformantes del contrato.
Dentro del esquema de los contratos de colaboración empresarial, la Ley General de Sociedades contempla las siguientes dos modalidades:
a) El contrato de asociación en parti- cipación
Es aquel por el cual una persona, de- nominada asociante, concede a otra u otras personas, denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o varios negocios del asociante, a cambio de determinada contribución.
Como se puede desprender de su de- nición, la característica del contrato de asociación en participación es que una de las partes, el asociante, es quien llevará las riendas del negocio. En la mayoría de los casos, la actividad que se desarrollará a través del contrato es un negocio en el que el asociante ya tiene experiencia o que incluso ya viene explotando, pero requiere mayores recursos para hacerlo crecer, lo que motiva la intervención de los asociados.
Dada la naturaleza de esta modalidad de este contrato, el asociante actúa en nom- bre propio y la asociación en participación no tiene razón social ni denominación, correspondiéndole al asociante la gestión del negocio, sin que se genere un vínculo o responsabilidad entre los asociados y los terceros con los que el asociante celebre
operaciones para el negocio.
Es común que en el contrato se esta- blezcan mecanismos de control o de scalización sobre las actividades que realiza el asociante, con el n de que los asociados estén informados adecua- damente sobre la marcha del negocio. Asimismo, los asociados tienen derecho a que el asociante les rinda cuentas al término del negocio realizado y al tér-
mino de cada ejercicio.
En la medida que se trata de un contra- to en el que los benecios del negocio serán tanto para el asociante como para los asociados, existe una restricción por
la cual el asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.
Un aspecto importante que se debe tener en consideración es que para efectos de los terceros que contratan con el aso- ciante, los bienes que han aportado los asociados se presumen de propiedad del asociante, excepto que se trate de bienes inscritos en registros públicos a nombre del asociado.
Salvo que se regule en forma distinta en el contrato, los asociados participan en las pérdidas en la misma medida en que participan en las utilidades y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución. Asimismo, se puede establecer en el contrato que una persona participe en las utilidades sin participación en las pérdidas, así como que se le atribu- ya participación en las utilidades o en las pérdidas sin que exista una determinada contribución.
El contrato de asociación en participación debe contener, al menos, el acuerdo sobre los siguientes elementos:
• Negocio o actividad.Es el negocio o actividad que se desarrollará a través de la asociación y que constituye el objeto de la celebración del contrato.
• Contribución. Son los bienes o derechos que entregan cada uno de los asociados para participar en el contrato. En principio, los asocia- dos participan en las pérdidas en la misma medida en que participan en las utilidades y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución. Sin embargo, se puede pactar que un asociado participe en las utilidades sin ser afectado por las pérdidas, así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las pérdidas sin que exista una determi- nada contribución.
• Participación. Es la retribución que percibe cada uno de los asociados como resultado de los beneficios obtenidos del negocio, en razón de su contribución, aunque es posible establecer una retribución sin contri- buir a la actividad.
De manera general, las obligaciones del asociante son las siguientes:
• Administrar el negocio.
• Informar a los asociados sobre los resultados del negocio.
• Entregar las participaciones corres- pondientes a cada uno de los asocia- dos
De manera general, son obligaciones del asociado:
• Efectuar las contribuciones a las que se hubiera obligado según el contrato.
• Asumir su parte de las pérdidas, hasta el límite del aporte que hubiera reali- zado.
b) El contrato de consorcio
Es aquel por el que dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un benecio económico, manteniendo cada una su autonomía.
Como se puede apreciar de su de- nición, la diferencia principal entre el contrato de asociación en participación y el contrato de consorcio es que en este último todos los consorciados participan en las actividades que constituyen el negocio.
Claro que aunque todos los consorciados tengan una participación activa en la actividad empresarial, es usual y reco- mendable que se designe a un gestor o administrador del consorcio, a quien tam- bién se le pueden otorgar facultades de representación en nombre de los demás miembros del consorcio para que pueda contratar con terceros y realizar las ope- raciones que requieran de la participación de todos los miembros.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los bienes que utilizan los miembros del consorcio para realizar las actividades que les corresponden a cada uno según el contrato, continúan siendo de propiedad exclusiva de estos. Cuando se requiera adquirir bienes en forma conjunta, dichos bienes se regularán bajo el régimen de la copropiedad.
El contrato de consorcio debe contener, al menos, el acuerdo sobre los siguientes elementos:
• Negocio. Es el negocio o actividad que se desarrollará a través del con- sorcio y que constituye el objeto de la celebración del contrato.
• Distribución de actividades y afectación de bienes.En la medida que cada uno de los consorciados participa activamente en el negocio, en el contrato debe constar cómo se hará la distribución de actividades y cuáles son los bienes que afectará cada consorciado al negocio.
• Participación. Es la parte que le corresponde a cada consorciado de los benecios o ganancias que se obtengan del negocio. En el contrato deben establecerse las reglas para la distribución de estas ganancias, de lo contrario, se hará en partes iguales.
De manera general, las obligaciones de los consorciados son las siguientes: • Realizar las actividades del negocio a
VIII
Área Derecho Empresarial
• Destinar los bienes para el negocio según lo señalado en el respectivo contrato.
• Asumir las responsabilidades por sus actividades frente a terceros.
Pero, además de los contratos de cola- boración empresarial, podemos hacer mención también a guras contractuales más sencillas de integración empresarial, que no conguran contratos de colabo- ración empresarial, pues no generan el derecho a la participación conjunta en las utilidades que se obtengan del negocio, pero sí conguran relaciones estables que le permiten a una o más empresas de- sarrollar un negocio. Estamos haciendo referencia a guras contractuales como los contratos de franquicia, distribución, concesión comercial, suministro, entre otros.
5. Mecanismos de adquisición
La integración empresarial puede con- gurarse también a través de la adquisi- ción de empresas, es decir, de aquellas empresas que son necesarias para la ejecución del proyecto empresarial o para el crecimiento de este.Ahora bien, cuando hablamos de adqui- sición de empresas estamos haciendo referencia a dos modalidades de adqui- sición. En primer lugar, la compra de los activos signicativos de una empresa, es decir, de aquellos activos que son útiles para el proyecto que se desea ejecutar y, en segundo lugar, la adquisición de las acciones o participaciones de la empresa objetivo, de tal manera que se tenga el control sobre ella.
5.1. Adquisición de activos
Con respecto a la compra de activos, las medidas que deben adoptarse depen- derán del tipo de activo que se desee adquirir. Por ejemplo, si se desea adquirir un bien inmueble, deberá realizarse el examen sobre su situación jurídica y física, esto es, si se encuentra libre de graváme- nes o cargas, si se encuentra debidamente inscrito, si está desocupado, si existen restricciones para su uso, etc.
Si el activo es un bien mueble, enton- ces deberá analizarse si se trata de un bien mueble registrable o no, revisar la situación de su posesión, su estado de conservación y uso, etc.
Cuando se trata de activos intangibles, como marcas, patentes, licencias, de- rechos de créditos, etc., será necesario analizar la situación jurídica de tales ac- tivos, es decir, su vigencia, la legitimidad del derecho del transferente, la necesidad de cumplir requisitos o autorizaciones públicas para su adquisición, entre otros aspectos.
Una vez realizados estos exámenes, pues simplemente se deberá celebrar el contrato respectivo entre las empresas y formalizar la transferencia para que se perfeccione la adquisición del activo en cuestión.
5.2. Adquisición de acciones o parti- cipaciones
Por otra parte, si estamos haciendo referencia a la adquisición de acciones o participaciones, entonces se deberán considerar las disposiciones aplicables en función del tipo societario de la sociedad objetivo y las restricciones o formalidades que puedan haberse establecido en el estatuto de dicha sociedad para la ad- quisición de las acciones o participaciones emitidas por ella.
En este punto es necesario considerar que pueden presentarse dos regulaciones muy distintas para la adquisición de las acciones o participaciones. En primer término, podemos estar ante el caso de la adquisición de acciones o participaciones de sociedades que no cotizan sus valores en el mercado público de valores, con lo cual la adquisición dependerá de la aplicación de las disposiciones de la Ley General de Sociedades y del estatuto de la sociedad objetivo.
En el caso especíco de la transferencia de acciones de las sociedades anónimas y sociedades anónimas cerradas, que no tienen inscritas sus acciones en el mercado de valores, se realiza mediante la celebra- ción del contrato de transferencia entre el accionista transferente y el adquirente. Una vez celebrado el contrato, el trans- ferente, el adquirente o ambos, deben comunicarle a la sociedad, a través de una comunicación simple, que se ha producido la transferencia de las acciones con el n de que la sociedad anote dicha transferencia en el libro de matrícula de acciones. El responsable por la veracidad de las anotaciones es el gerente general. Como hemos señalado anteriormente, el contrato de transferencia surte efectos desde el momento de su celebración, por lo que, entre las partes, la transferencia es válida y oponible.
Sin embargo, la Ley General de Socieda- des exige que, para que la transferencia sea oponible a la sociedad se le deba comunicar la operación y que se haga la anotación correspondiente en el libro de matrícula de acciones.
Así, si la transferencia no es comunicada a la sociedad y no se anota en el libro de matrícula de acciones, el adquirente no podrá ejercer sus derechos como accio- nista como cobrar dividendos, participar y votar en las juntas de accionistas, soli- citar información sobre la marcha de la empresa, etc.
Entonces, con la celebración del contrato de transferencia y la comunicación a la sociedad para su correspondiente anota- ción en el libro de matrícula, culmina el procedimiento para la transferencia de las acciones.
La transferencia de acciones no requiere ser inscrita en los Registros Públicos. Asimismo, hay que señalar que por re- gla general la transferencia de acciones de una sociedad anónima es libre y sin restricciones
Sin embargo, la Ley General de Socieda- des regula la posibilidad de establecer, a través del pacto social, del estatuto o de convenio entre los socios, algunas restricciones a esta libre transmisibilidad. Estas limitaciones a la libre transmisibili- dad de las acciones serán de observancia obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros que hayan sido noticados a la sociedad. Las limitaciones se deberán anotar en la matrícula de acciones y en los respectivos certicados.
Además de las restricciones que pueden establecer en el pacto social, en el estatuto o mediante convenios entre los accionistas y entre los accionistas y terceros, la Ley General de Sociedades regula una restric- ción para la transferencia de acciones de la sociedad anónima cerrada.
Así, el accionista transferente debe comu- nicar a la sociedad su intención de vender sus acciones, para que la sociedad comu- nique tal situación a los demás accionistas y estos tengan la posibilidad de adquirir dichas acciones en forma preferente a terceros.
Una vez comunicada la intención del accionista transferente de vender sus acciones, el gerente de la sociedad debe comunicarlo a los demás accionistas dentro de los 10 días siguientes. Los demás socios tienen un plazo de 30 días para comunicar si desean adquirir dichas acciones, en las mismas condi- ciones en las que han sido ofrecidas a terceros.
Si transcurre dicho plazo y los accionistas maniestan su negativa a adquirir las acciones o si no han manifestado su voluntad dentro del plazo, el accionista transferente quedará en libertad de trans-
ferir sus acciones a terceros.
Cabe señalar que este derecho de adqui- sición preferente existe por disposición de la ley, es decir, no es necesario esta- blecerlo en el pacto social o en el estatuto de la sociedad anónima cerrada. Pero, puede ser eliminado si así se señala en el estatuto.