D’ailleurs, la plus récente de ces déclarations des droits de l’homme n’est pas celle que vient de nous donner l’encyclique Pacem in Terris13. Les pensées de Rawls (A) et de Dworkin (B) ont influencé le droit de la Charte québécoise. 20 Jacques Maritain, Human Rights and Natural Law, New York, Éditions Maison de la française, 1942.
25 Ronald Dworkin, « L'impact de la théorie de Rawls sur la pratique et la philosophie du droit » dans Catherine Audard et al., Justice individuelle et sociale. Conformément à la pensée de Rawls, elle offre alors, selon nous, le droit à la reconnaissance et à l'exercice des droits et libertés individuels, en pleine égalité. 7 de la Charte canadienne garantit au Dr. Chaoulli la « liberté » de prodiguer des soins de santé dans un cadre privé.
Les principes et les juges
Au Canada, notamment dans le Renvoi concernant la sécession du Québec82, « il est possible de retracer l'influence de la conception Dworkin du droit et des principes83 », par laquelle la Cour suprême du Canada a défini les principes sur lesquels repose la Constitution canadienne : fédéralisme, règle du droit et du constitutionnalisme, protection des minorités, démocratie. Stéphane Bernatchez, « L'évolution ultérieure de la Constitution canadienne par les tribunaux : arbre vivant ou dialogue. La Cour a ainsi arrondi sa réponse à la légitimité de la loi constitutionnelle de 1867, au lieu de trouver une solution dans le bouleversement politique du rapatriement et de son amendement.
L’idée de l’obligation de fournir des aménagements raisonnables sans contrainte excessive, importée du droit américain dans l’arrêt Simpsons Sears87, est une autre manifestation de la thèse du droit comme interprétation développée par Dworkin88. 88 Voir aussi Stéphane Bernatchez, « Aménagements raisonnables et gouvernance : le rôle du juge, au-delà de l'interprétation et de la création du droit à l'égalité » dans Christian Brunelle et Patrick A Molinari, dir., Aménagements raisonnables et rôle de l'État : un défi démocratique , Congrès de l'Institut canadien d'administration de la justice, Québec, 2009 à la p 371. C'est […] une attitude fraternelle, une expression de la façon dont nous sommes unis dans une communauté, alors que nous sommes divisés entre nous en projets, nos intérêts et nos convictions92.
15102 » de la Charte canadienne ; ou encore la Cour a précisé que « les valeurs fondamentales telles que la dignité humaine, l'égalité et le respect de l'identité culturelle […] doivent servir de lignes directrices dans l'interprétation de la Charte103. Plus récemment, la mise en œuvre juridique de la Charte québécoise a été comprise à partir de la théorie structurante du droit, qui donne la priorité à l'opération de concrétisation de la norme (au lieu de l'interprétation, qui n'est qu'une étape préalable)107. En raison de l'interprétation anémique que les tribunaux de common law réservaient à la Charte québécoise à ses débuts, il semblait nécessaire de créer un tribunal spécialisé pour que cette loi atteigne son objectif et produise plein effet; c’est ainsi qu’a été créée la Cour des Droits de l’Homme (TDP)108.
107 Mélanie Samson, Les interactions de la Charte des droits et libertés de la personne avec le Code civil du Québec : une harmonie à réaliser, Cowansville, Yvon Blais, 2013. 108 Stéphane Bernatchez, « Un tribunal spécialisé opposé à l'approche civile des droits de la personne RDUS 203.
Le concept de droits et l’éthicisation du droit
La théorie contemporaine du droit et les droits et libertés de la personne
Pour expliquer les transformations contemporaines des normes juridiques à l’ère de la mondialisation et de la gouvernance, de nouvelles tendances théoriques ont été développées pour tenter d’expliquer ces phénomènes récents. Dans cette deuxième partie, je voudrais montrer que le droit relatif aux droits de l'homme et aux libertés est non seulement allé dans cette direction, mais représente, tout comme dans les questions d'éthique du droit, un des domaines phares, notamment en matière de pluralisme et soft law (A ), pragmatisme et réflexivité (B) et ses fonctions éducatives et promotionnelles (C).
Le pluralisme juridique et le droit souple
La théorie du droit a donc dû revoir sa théorie des normes, traditionnellement fondée sur les sanctions et les restrictions, réfléchir à nouveau sur sa force normative177 et revoir les sources du droit178. La flexibilité de la normativité emprunte à l’obéissance, parfois même dans le but de faciliter l’accès au droit181. Dans sa possible histoire de la norme, le professeur Karim Benyekhlef a bien montré qu'avec l'assouplissement de cette norme postmoderne, « les normes réceptives tendent alors à diminuer pour laisser la place aux recommandations183.
Comme le précise le Conseil d'État, « le soft law peut donc être un instrument de promotion de nouveaux principes, qui influenceront probablement plus tard le hard law184 ». Au-delà de constater l’existence d’un droit flexible, la pensée juridique actuelle s’intéresse davantage à sa condensation185. Dans l’escalade de normativité qu’offre le soft law dans le domaine des droits de l’homme et des libertés, on retrouve notamment les avis, orientations, débats, recommandations, commentaires, instructions et résolutions de la Commission des droits de l’homme et des droits de la jeunesse.
176 Conseil d'État, Droit flexible, Enquête annuelle 2013, Paris, Direction de l'information juridique et administrative, 2013 [Conseil d'État, Droit flexible]. 182 Catherine Thibierge, « Rapport de synthèse » dans Droit flexible, Journées nationales de l'Association Henri-Capitant, Paris, Dalloz à la p. 161. Par ailleurs, le droit flexible s'exprime sous la forme des orientations générales du TDP, adoptées par cette dernière en vertu du paragraphe 106(2) de la Charte québécoise188.
Ces orientations réaffirment certains des principes qui guident le fonctionnement du tribunal relativement à l'interprétation du document, à l'accessibilité au tribunal compétent, à l'efficacité de la procédure et à la place du tribunal dans la société québécoise, canadienne et internationale. Des organisations telles que le Conseil de la condition de la femme peuvent également contribuer au développement de lois non contraignantes sur les droits et libertés de la personne.
Le pragmatisme juridique et l’exigence de réflexivité 190
Diverses illustrations de la procéduralisation du droit des droits de l’homme peuvent être utilisées ici. Par exemple, la Commission des droits de l'homme et des droits de la jeunesse fournit des services de médiation, tant en pré-enquête qu'à différentes étapes de l'enquête. La Commission Bouchard-Taylor et les accommodements raisonnables », dans Journées de Strasbourg 2008 (Institut canadien des hautes études juridiques), Droits de la personne.
Le temps de la conciliation, Québec, Gouvernement du Québec, 2008 (coprésidents : Gérard Bouchard et Charles Taylor) à la p. 266. Pour ne donner qu'un exemple de décision dans laquelle le TDP a adopté une telle vision de son rôle et du caractère réflexif des droits et libertés individuelles, il convient de citer l'affaire Gaz Métro206. Université Laval c Commission des droits de la personne et des jeunes, 2005 QCCAQ 27, paragraphe 94.
206 Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c Gaz métropolitain Inc, 2008 QCTDP 24. ÉLABORER dans un délai de trois (3) mois, en consultation avec la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, un programme d'accès des jeunes à l'égalité conformément aux exigences de la Charte. des droits et libertés de la personne et le Règlement sur les programmes à l’égalité d’accès et incluant notamment les mesures énoncées ci-dessous ;. D'ADOPTER les mesures nécessaires pour que les personnes responsables de la conception et de l'administration des entrevues et des tests pratiques disposent d'instructions claires et précises visant à traiter les candidats au poste d'intervenant-réseau/stagiaire-réseau, ou poste équivalent, sans discrimination fondée sur le sexe ; .
Dans un délai de trois (3) mois, DÉPOSÉ à la Cour ledit programme d'accès à l'égalité, incluant notamment les mesures mentionnées, pour assurer sa conformité à la Charte des droits et libertés de la personne et au Règlement sur les programmes d'accès à l'égalité et, si nécessaire. , de le modifier à cet effet207. La Cour d'appel écrit qu'il s'agit « tout au plus d'une expression de la volonté du juge.
Avec respect, selon la formule établie, il ne s'agit pas d'une volonté du juge, mais d'une nécessaire prise de responsabilité des acteurs pour transformer leur contexte afin que « la forme de vie potentialisatrice210 » puisse se réaliser. La fonction éducative des lois relatives aux droits de l'homme et aux libertés, qui s'inscrit dans cette « fonction promotrice du droit216 », se réalise de différentes manières. En vertu de la Charte québécoise, la promotion des droits et libertés de la personne constitue l'un des objectifs de la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse.
De plus, la Commission propose des formations dans divers contextes pour sensibiliser le public aux droits et libertés de la personne. Un autre développement moderne de la théorie juridique entre en jeu ici, cette fois dans sa relation avec la gouvernance. La réalisation de la forme de vie « idéale » exigée par la norme est conditionnée par autre chose que la simple « validité » formelle de la règle.
La norme ne peut faire partie de la réalité et prendre du « sens » qu'en étant soutenue, mobilisée, « renvoyée » (réflexivité) dans les perceptions des formes de vie vécues et effectivement acceptées par les récepteurs de la norme. L’important est donc de voir que toute mise en œuvre d’une norme présuppose non seulement un moment formel de choix de contraintes normatives considérées comme acceptables, mais aussi une opération de sélection de possibilités efficaces selon une perception de la forme de vie réelle acceptée dans celle-ci. temps au sein de ladite communauté. Le moment de la norme n’épuise pas les conditions de sa mise en œuvre.
Elle présuppose toujours, dans les conditions de son application, un « en dessous » de la norme. La fonction éducative et réflexive des droits et libertés est également favorisée par une expérience démocratique, au sens de John Dewey, qui s’inscrit dans une conception renouvelée, c’est-à-dire préventive, voire proactive223.
