UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
ESCUELA DE POSTGRADO
DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
RECHO
LA REGULACION JURIDICA DEL
FIDEICOMISO
Tesis para optar el Grado De Doctor En Derecho Y Ciencias
Políticas
AUTOR:
Mg. FELIPE ELIO PEREZ CEDAMANOS.
ASESOR:
DR. MODESTO BRACAMONTE MEZA.
TRUJILLO – PERU, 2007
No de Registro...
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
ESCUELA DE POSTGRADO
DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
RECHO
LA REGULACION JURIDICA DEL
FIDEICOMISO EN EL PERÚ
Tesis para optar el Grado De Doctor En Derecho Y Ciencias
Políticas
AUTOR:
Mg. FELIPE ELIO PEREZ CEDAMANOS.
ASESOR:
DR. MODESTO DE BRACAMONTE MEZA.
TRUJILLO – PERU, 2007
No de Registro...
DEDICATORIA
A mi esposa Liz
A mis hijas Pamela y Elizabeth
AGRADECIMIENTOS
A los Docentes del Programa Doctoral en Derecho
de la Universidad Nacional de Trujillo
Por sus enseñanzas
INDICE
Pgs
Dedicatoria iii
Agradecimiento iv
Indice v
Resumen ix
Abstract x
INTRODUCCIÓN
1. Antecedentes del Problema 1
2. Justificación del Problema 2
3. Formulación del Problema 3
4. Hipótesis 3
5. Objetivos 3
6. Marco Histórico y Teórico 3
7. Marco Histórico 3
7.1. El Fideicomiso en el Derecho Romano 4
7.2. El Fideicomiso en el Derecho Anglosajon 6
7.3. El Fideicomiso en Estados Unidos 8
7.4. El Fideicomiso en América Latina 8
7.5. El Fideicomiso en la Legislación Nacional 11
8. Marco Teorico
8.1. Caracteristicas del Fideicomiso 16
8.2. Ventajas del Fideicomiso 16
8.3. Desventajas del Fideicomiso 17
8.4. Modalidades de Fideicomiso 17
8.4.1. Fideicomiso de Titulazacion 17
8.4.2. Fideicomiso Inmobiliario 18
8.4.3. Fideicomiso Inversion 18
8.4.4. Fideicomiso Testamentario 18
8.4.5. Fideicomiso Administración 18
8.4.6. Fideicomiso de Garantia 19
8.4.6.1. Ventajas comparativas del Fideicomiso en Garantia 20
8.4.6.2. Implicancias de Carácter impositivo de la
Constitución de un fideicomiso en garantia 21
8.4.6.2.1. Impuesto a la Renta 21
8.4.6.2.2. Impuesto General a las Ventas 22
8.5. Otras Aplicaciones del Fideicomiso 22
MATERIAL Y METODO
1. Método 24
2. Instrumentos 21
2.1. Observación Documental 24
2.2. Técnica Documental 24
3. Diseño de Contrastación 25
RESULTADOS
1. Definición 26
2. El contrato de Fideicomiso 26
2.1. Partes del Contrato 27
2.1.1. Fideicomitente 27
2.1.1.1. Deberes 27
2.1.1.2. Derechos 30
2.1.2. Fiduiciario 33
2.1.2.1. Deberes 34
2.1.2.2. Derechos 38
2.1.2.3. Responsabilidad 41
2.1.3. Fideicomisario 44
3. Término del Fideicomiso 50
DISCUSION
1. Regulación del Fideicomiso en el Perú 52
2. Analisis del Funcionamiento Juridico del Fideicomiso 54
2.1. Definición 54
2.2. Extinción del Fideicomiso 56
2.3. Un Nuevo Derecho Real: El Dominio Fiduciario 57
2.4. Obligaciones en Relacion con el Cumplimiento del Fideicomiso 59
2.5. Factor Fiduciario 59
2.6. Transmisión de Bienes 60
PROPUESTA 61
CONCLUSIONES 63
BIBLIOGRAFIA 64
RESUMEN
Desde que el fideicomiso fue adoptado en octubre de 1993, en la ley general
de Instituciones bancarias financieras y de seguros, existen figuras sujetas a
críticas como las regulaciones llevadas a cabo en la ley No. 26702. El objetivo
de este trabajo es determinar si la regulación jurídica del fideicomiso en el
Perú es adecuada.
Metodología: Se utilizó el método de interpretación jurídica, bibliográfico y
lógico. Como instrumentos se usó la observación documental, la técnica
documental y el diseño de contrastación.
Resultados: Si bien la definición de la ley habla de “persona”, en realidad se
debería leer “parte” pues como la ley aclara el “fideicomitente” puede ser una o
varias personas, puede coincidir con la persona del beneficiario, y hasta con la
del fiduciario. Siempre habrá una parte fideicomitente, una fiduciaria y una
beneficiaria, pero no siempre estos roles estarán en cabeza de tres personas
distintas. Es improcedente que el fiduciario participe en la toma de la decisión
del término del fideicomiso, cuando los interesados, como son el fideicomitente
y el fideicomisario, en uso de su derecho toman esa decisión.
Conclusiones: El fideicomiso es un negocio jurídico único que no esta
adecuadamente regulado en el Perú.
Palabras Claves: Fideicomiso, regulación jurídica
SUMMARY
Since the trust was adopted by financial banking and insurances Institutions in
October 1993, there are assumptions holds to be criticized such as the
regulations carried out in the law number 26702. The objective of this work is to
determine whether the law regulation of the trust is suitable in Perú or not.
Methodology: The logical, bibliographical, and law interpretation method was
used. The documentary observation, the documentary technique and contrast
design were used as tools.
Results: the definition of the law considers a "person" when in fact we should
read "part of", therefore the law clarifies that the "fideicomitente" could be a
person or several people of the beneficiary, but no always these roles would be
upper part of three different people. It is improper that the fiduciary takes the
decision of the trust term, when the participats like the fideicomitente and the
trustee in the use of their right take that decision.
Conclusions: The trust is an unique law business which is not regulate suitable
in Perú.
Key Words: Trusteeship, relation juridical.
INTRODUCCION
1. Antecedentes del Problema
Desde que la institución del Fideicomiso fue adoptada en nuestra legislación por primera vez el 30 de octubre 1993, en la ley general de Instituciones bancarias financieras y de seguros – D.L 770; debido a que fue importada de un sistema jurídico distinto al nuestro, encontró dificultades para armonizar con este y para ser plenamente comprendido y asimilado sobre todo por los constitucionalistas y los profesionales del derecho civil que, encerrados en un fundamentalismo intransigente, lo ven con recelo; así también en los diversos niveles de la judicatura, aun entre los operadores mismos de las instituciones de crédito y, paradójicamente, por los propios legisladores que en diversos momentos han ido interviniendo, casi siempre con desacierto, en su normatividad.
Esto último explica porque, si examinamos los distintos ordenamientos legales que frontal o marginalmente se refieren al fideicomiso, encontramos que parecen basarse en nociones distintas, opuestas o desorientadas sobre dicha figura.
No obstante, a lo largo de mas de 14 años que tiene de existencia jurídica y gracias al esfuerzo de quienes han participado en su aplicación y empleado su ingenio en lograr una aceptable adecuación a nuestro orden legal, alcanza apreciables niveles de comprensión y “se esta convirtiendo en uno de los servicios mas provechosos, versátiles, productivos y de mayor ámbito de aplicación prestados a diversos sectores de la colectividad por las instituciones crediticias”. (1)
Debido a que la realidad de los negocios jurídicos está supeditada a una apreciación subjetiva por parte de los abogados, es que propongo adentrarnos en este contrato, que si bien ha sido visto en las aulas de la
1
Hugo Lezama, La deuda externa y la creación de un fondo de fideicomiso, p.15.
Universidad, nunca ha sido desarrollado en forma exhaustiva, perdiéndose una valiosa herramienta jurídica para la concreción de negocios. Al ser un contrato tan poco estudiado y conocido, es ignorado por los profesionales del derecho, que se aferran a los usos que conocen, desperdiciando la riqueza que puede brindar el fideicomiso. Utilizando la imaginación sobre esta figura puede llegarse a los mismos o mejores resultados que recurriendo a las formas tradicionales de los contratos, e incluso con menor costo para los contratantes. Se hace necesario un método más práctico de llevar a cabo un negocio. Un mecanismo que permita más fácilmente garantizar una obligación, y que asegure al deudor que se respetarán sus derechos. Una forma de propiedad distinta, que no pueda ser atacada por la pluralidad de acreedores. Una forma de liquidar sin tener que acudir a los tribunales. Es el fideicomiso una posible respuesta que brinda seguridad a los negocios, con menos puntos débiles que los contratos tradicionales.
2. Justificación del Problema.
Hablar sobre el negocio fiduciario no es muy común, incluso para muchos hombres de empresa, abogados o estudiantes de derecho resulta muy complicado en nuestro medio tratar el tema. Esta situación evidencia claramente la falta de difusión del citado instituto comercial en el contexto jurídico, social y económico en medio del cual nos desenvolvemos y además corrobora la complejidad que por sí dicha figura representa, sobre todo teniendo en consideración la rigidez e inflexibilidad con la que, en el pasado, aprendimos algunas instituciones del derecho. Sin embargo, es posible, con poco esfuerzo, conocer de cerca su naturaleza y alcances, sin temor a fracasar en el intento.
3. Formulación del Problema
¿Es adecuada la regulación jurídica del fideicomiso en el Peru?
4. Hipótesis
La regulación jurídica del fideicomiso en el Perú no es adecuada en su definición
5. Objetivos
5.1. Conocer los aspectos generales del fidecomiso.
5.2. Conocer la regulación jurídica del fideicomiso en el Perú
5.3. Determinar sí la regulación jurídica del fideicomiso en el Perú es adecuada.
6. Marco Histórico y Teórico
Todo trabajo de investigación conlleva el estudio y el análisis de las ciencias, teorías, normas y procedimientos para su comprobación, donde cabe señalar que es considerada como “teoría científica” al conjunto de enunciados, reglas, conceptos, símbolos y conocimientos que permiten describir, explicar y predecir objetivamente la estructura y el comportamiento de un fenómeno o sector del universo, sea de la sociedad o de la naturaleza. Por lo cual han sido estudiadas para esta investigación algunas teorías de la naturaleza del fideicomiso. Pero nuestro principal objeto de estudio es la regulación jurídica y en esta investigación enfocada a la regulación jurídica del fideicomiso
7. Marco Histórico
La utilidad de analizar los antecedentes del fideicomiso es de suma importancia para facilitar la comprensión de nuestro actual régimen jurídico y para encontrar signos comunes, que continúan en vigencia2. Esta figura fue utilizada en su origen como una forma para salvar impedimentos legales, por ejemplo, para poder instituir como heredero a quien por ley no le correspondía; o bien para impedir una posible confiscación de bienes por causas políticas.
Para descubrir un poco más específicamente la génesis del fideicomiso, es necesario describir su aparición en Roma y en el derecho inglés.
7.1. El Fideicomiso en el Derecho romano
2
Villagorda Lozano, José M; Doctrina General del Fideicomiso, México 1982, pgs 1-36.
El fideicomiso tiene sus orígenes en antiguas dispocisiones romanas, creadas en virtud de la dificultad que representaba el transmitir bienes, debido al régimen formalismo del derecho romano y a la carencia de conciencia jurídica para comprender y aceptar el concepto de responsabilidad civil como consecuencia directa de las obligaciones contraídas por medio de contratos. En el Impero Romano existieron dos figuras que son antecedentes del fideicomiso en la forma en que lo conocemos. Ellas son la fiducia y el fideicommisum. Etimológicamente la palabra fiduciario nace del latín fiducia que significa confianza. A su vez, fideicomiso, una especie del género fiduciario proviene de la palabra fideicommissum, voz que se forma de fides y commisus que significan fe y el que confía, respectivamente. He aquí, a nuestro entender, el primer y más importante elemento del negocio fiduciario: la confianza.
Vale recordar históricamente que, en su génesis, esta figura tenía dos fines claramente determinados. El primero, buscar un medio para que los peregrinos (aquellos que estaban de paso por Roma) u otros que no pudiesen hacer el testamento romano pudiesen disponer de sus bienes para luego de su muerte; y, el segundo, permitir que las personas impedidas por ley para ser herederas pudiesen gozar de una herencia, ello a pesar de las remuneraciones que recibían por los servicios prestados a los testadores. Se puede remarcar cómo es que el negocio fuduciario nace muy vinculado a la voluntad "post morten".
La diferencia fundamental entre ambas figuras es que mientras la fiducia
consistía en la transferencia de la propiedad por acto entre vivos, el fideicommisumconsistía en una transmisión por causa de muerte.
La fiducia consistía en la transferencia de la propiedad a una persona, con el encargo de un pactum fiduciae, mediante el cual quien recibía los bienes en propiedad se obligaba frente al transmitente, para que luego de realizados ciertos encargos, a devolverle la propiedad al transmitente o a una tercera persona. Y esta transferencia de bienes en propiedad tenía una subclasificación: la fiducia cum creditore y la fiducia cum amico.
La primera de ellas era la utilizada para garantizar una deuda, y consistía en que el deudor le daba en propiedad uno o más bienes a su acreedor hasta tanto le pagara su deuda, con la obligación del acreedor de devolver dichos bienes cuando su interés estaba satisfecho. Y para el caso en que la deuda no
sea satisfecha, el acreedor podía quedarse con la propiedad definitiva de los bienes que le fueron transmitidos, o enajenarlos.
En la fiducia cum creditore originaria, el acreedor no estaba obligado a devolverle diferencia alguna al deudor, por los pagos parciales que éste le haya hecho. Posteriormente para proteger los derechos del deudor, se reconoció a éste el derecho de recuperar la diferencia una vez que el acreedor había sido desinteresado.
La otra forma de fideicomiso constituido por actos entre vivos, la fiducia cum amico, que era aquella mediante la cual una persona entregaba a otra ciertos bienes para que los utilizara y aprovechara, y luego de cierto plazo, se los devolviera al primitivo dueño. Esta figura fue más que nada utilizada por los romanos cuando se ausentaban por causa de viaje y decidían entregarles los bienes a personas de su especial confianza. El fiduciario (quien recibía los bienes) podía administrar y disponer libremente de los bienes transmitidos. Esta forma de fideicomiso fue cayendo en desuso para dar lugar a otras figuras contractuales, como el comodato, el depósito, la locación, la prenda y la hipoteca.
La otra rama, es decir, la del fideicomiso mortis causa, fue la del llamado fideicommisum, y era la utilizada por el testador para poder lograr que concurra como heredero a su sucesión quien no cuenta con el llamado por la ley a esa investidura. Así, por ejemplo, una persona podía instituir como beneficiario de su sucesión a quien de acuerdo a las leyes de esa época no podía revestir ese carácter, como los esclavos, peregrinos, solteros, casados sin hijos, etc.
El inconveniente a primera hora del fideicommisum era que el encargo de confianza estaba hecho a un heredero investido de tal carácter para que entregue uno o más bienes a la persona indicada por el testador.
El problema era evidente, ya que el único elemento con el que podía contar el beneficiario era con la buena fe del heredero, pero ante una enorme cantidad de encargos sin cumplir, el emperador Augusto hizo ejecutar los fideicommisum con la intervención de los cónsules, otorgando así mayor control y seguridad. Posteriormente, durante la época de Justiniano, el heredero fideicomisario llegó a adquirir un derecho real, en lugar de un crédito. Esta institución pasó a los regímenes jurídicos donde se la conoció como sustituciones fideicomisarias. Estas sustituciones llegaron a un auge extraordinario hasta que fueron
prohibidas por el Código Napoleón, porque el espíritu de ese cuerpo legal era el de concentrar la riqueza en una sola familia, y estas sustituciones ponían en jaque tal principio.
El fideicomiso romano se difundió a otros países de Europa y América, adaptándose con diversas variaciones y modificaciones.
7.2. El Fideicomiso en el Derecho Anglosajon.
En Inglaterra se contemplo bajo las figuras de USE y TRUST. El trust proviene del use, otro instituto propio de la edad media. Éste históricamente se empleaba como medio para evadir confiscaciones en los tiempos de las guerras dinásticas y de las persecuciones políticas que se hacían de los vencidos.
En el derecho anglosajón, la figura se desarrolló con el nombre de trust, más cercano a nuestro fideicomiso actual, donde puede conceptualizarse como “una relación fiduciaria, con respecto a determinados bienes, por la cual la persona que los posee (trustee) está obligada en derecho de equidad a manejarlos en beneficio de un tercero (cestui que trust); negocio que surge como resultado de un acto volitivo expreso de la persona que crea el trust”3. Las partes son, a saber:
El settlor (en nuestra legislación equivalente al fiduciante), quien es el creador del trust, y generalmente desaparece una vez constituido, salvo que se reserve el derecho de revocarlo, alterarlo o enmendarlo, pudiendo también reservarse el derecho de dirigir al trustee y vigilar los actos que a su juicio lo precisen. El trustee (equivalente a nuestro fiduciario), y es a quien se le transmite la propiedad legal de los bienes y está obligado a realizar los fines o cumplir el encargo para los cuales dichos bienes le han sido transmitidos. Pueden coincidir la condición de fiduciante y fiduciario, cuando el settlor se nombra a sí mismo trustee.
El cestui que trust (en nuestra legislación, el beneficiario), y es la persona en favor de quien se constituyó y funciona el trust. Hay dos especies de trusts: el expreso (express trust) y el implícito (implied trust). El trust expreso se constituye mediante la voluntad expresada en forma inequívoca, ya sea escrita
3
Apat J. Fideicomiso. Las tesinas de Belgrano. Universidad de Belgrano. Buenos Aires 2002, p: 8.
u oral, del fiduciante, mientras que el trust implícito es la consecuencia de la interpretación que hacen los tribunales a partir de la intención tácita de las partes. Es una declaración de existencia por parte de los jueces.
Actualmente el Trust en los países anglosajones, es la figura jurídica mas utilizada por la versatilidad de su uso en un sinnúmero de operaciones
7.3. El Fideicomiso en Estados unidos
En Estados Unidos se adopto la forma del Trust ingles con mínimas diferencias en su estructura, ya que constituye una excelente herramienta jurídica para diferentes operaciones financieras, en especial, las de sentido monopolístico, o bien para buscar fusionar empresas, disminuyendo así la competencia.
El Trust norteamericano, en su forma típica es considerado por Emilio Krieger en su libro Manual del Fideicomiso Mexicano, como “un negocio del derecho bancario, por el cual una institución de crédito maneja bienes que no son suyos, para el beneficio de otras personas…”4
7.4. El Fideicomiso en América Latina
7.4.1. En México.
El primer país latinoamericano en adoptar el fideicomiso fue México en la década del 30, y se basó en el trust norteamericano.
El fideicomiso en su nueva acepción, aparece en México en diciembre de 1924, cuando se promulga la Ley general de instituciones de crédito y establecimientos bancarios en la que se trata del aspecto operativo del Fideicomiso como lo hizo notar Obregón. Desde su expedición esta ley ha tenido varias modificaciones hasta llegar a la ley reglamentaria del Servicio Publico de Banca y Crédito. Es hasta el 15 de septiembre de 1932 cuando realmente se reglamenta de
4
Carmina L. La instalacion de un fideicomiso que accese a los mercados financieros internacionales de futuros, como alternativa de financiamiento y comercializacion para los productores agrícolas del estado de Colima en el año 2001. Universidad de Colima. Facultad de Economia 2001, p: 184.
manera integral el fideicomiso al entrar en vigor la Ley General de Títulos y Operaciones de crédito.
7.4.2. En Uruguay
En diciembre de 2003 se sancionó la Ley 17703 que regula la figura del fideicomiso en Uruguay. De esta forma se consagró en la legislación Uruguaya una modalidad de negocio jurídico de significativo desarrollo en varios países y que puede ser de gran utilidad para la administración de patrimonios, canalización de inversiones, constitución de garantías, solución de crisis empresariales y securitización de activos.
7.4.3. En Venezuela
La ley venezolana define el fideicomiso como una relación jurídica por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o mas bienes a otra persona llamada fiduciario, quien se obliga a utilizarlo a favor de aquel o de un tercero llamado beneficiario, definición en la cual, si bien no hay duda de la transferencia del dominio de fiduciante al fiduciario y de la obligación que este contrae a favor del beneficiario, operando nítidamente la teoría del doble efecto del negocio jurídico.
7.4.4. Argentina
El fideicomiso de la ley Argentina es un contrato traslativo de propiedad entre el fiduciante y un fiduciario quien se compromete a ejercer tal derecho en beneficio de un beneficiario que debe ser expresamente nominado en el contrato.
7.4.4 En Chile
El Código Civil chileno refiere que la constitución de la propiedad fiduciaria se llama “fideicomiso”, los cuales pueden ser contractuales o testamentarios. También ha sido sentida la influencia del trust y se ha
propiciado un nuevo fideicomiso en un proyecto denominado fiducia, el cual no prosperó.
7.4.5 En Colombia
El negocio jurídico fiduciario se presenta en la legislación colombiana bajo la denominación de fiducia. Ibarra L, señala que se presenta en tres modalidades:
a) Fiducia Civil, la cual se orienta a la traslación de la propiedad a un fiduciario para que este a su vez lo transfiera a un tercero, mediante la restitución, cuando se cumpla con determinada condición.
b) La fiducia Mercantil con fines de administración o enajenación para el cumplimiento de fin señalado por el constituyente o fiduciante, a favor del fideicomisario o beneficiario, con la atingencia de que solo los bancos autorizados y personas jurídicas especializadas, constituidas para tal fin, pueden actuar como fiduciarios.
c) Fiducia Bancaria es aquella función que, bajo la denominación de fideicomiso describe como todo encargo de confianza.
7.4.6 En ecuador
El código civil ecuatoriano se refiere al dominio limitado comprendiendo este concepto el de propiedad fiduciaria, entendiéndola como aquella que esta sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. El fideicomiso es definido como la constitución de la propiedad fiduciaria, siendo además aplicable a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
En América Latina se han adoptado distintos conceptos sobre la naturaleza jurídica del fideicomiso; siendo la noción mas generalizada la que define el fidecomiso como negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o mas bienes a una persona, con el encargo que los administre o enajene, y con el producto de la actividad cumpla con la finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero.
7.5. El Fideicomiso en La Legislación Nacional
7.5.1. Ausencia del Fideicomiso en el Derecho Peruano Republicano.
A diferencia de otros códigos civiles sudamericanos de su misma época, el primer Código Civil peruano promulgado en 1852, no contuvo referencia alguna ni al fideicomiso ni a las fiducias romanas, aparentemente al confundirlos con las "sustituciones fideicomisarias" prohibidas por el Código Civil napoleónico expresamente.
Tampoco el Código de Comercio peruano, promulgado al inicio de nuestro siglo hace mención alguna al fideicomiso; el Código Civil de 1936 apenas hace mención al fideicomiso en los artículos 1024 y 1807, sobre la constitución de la hipoteca para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador y para la emisión de bonos hipotecarios respectivamenteigualmente lo ignoró como institución, ocurriendo lo mismo con el vigente desde 1984. Fuera de su señalamiento en algunas leyes, por lo demás, nada significativo, llegamos al Decreto legislativo No. 770, en su Capitulo IX del Titulo I de la sección tercera recién adquiere carta de ciudadanía, aunque utiliza alguno de sus elementos subjetivos con finalidades que son completamente diferentes a su naturaleza histórica5.
7.5.2. El Decreto Ley No 7159 y las comisiones de confianza
En la década de 1930, el gobierno del presidente Samanez Ocampo, trató de modernizar el manejo monetario, crediticio y bancario del país y, a solicitud del directorio del entonces Banco de Reserva del Perú, invitó, con tal finalidad, al economista Edwin Kemmerar y al grupo de consejeros financieros norteamericanos que lo acompañaron en los muchos países latinoamericanos que visitaron y recibieron la denominación de “Misión Kemmerar”. Tres fueron las preocupaciones esenciales de la Misión:
7.5.2.1. La reforma estructural del Banco de Reserva, persona jurídica de derecho privado, convirtiéndola en “Banco Central de Reserva” órgano publico autónomo encargado de la emisión
5Stewart A. El contrato de Fideicomiso, 1996, Teleley: Primer portal legal del Peru. Lima- Peru.
y el control monetario y crediticio, a la manera del Federal Reserve Bank norteamericano.
7.5.2.2. La dación de un nuevo signo monetario, el sol de oro.
7.5.2.3. La promulgación de la primera “Ley de Bancos” peruana que se concreto con la dación del Decreto Ley No 7159 de 1931 y cuya vigencia se ha mantenido hasta la promulgación del Decreto Legislativo No 637 de 1991.
En el D.L 7159 aparecen las denominada “Comisiones de Confianza” termino que corresponde prácticamente a una traducción literal de “fidei” y “committere”, mediante el cual el asesor norteamericano trataba de acercar a la legislación peruana, la exitosa institución del derecho anglo norteamericana ya estudiada el “trust.
7.5.3. Atisbos Distorsionantes. 7.5.3.1. En el D.L. 7159
No existe más concepto de "fideicomiso" o "fiducia" que el que pudiera emanar de la aplicación de esta ley en la cual hay importantes distorsiones. A partir de esa generalización hubiera podido desarrollar un nuevo fideicomiso, acorde con las corrientes doctrinarias y legislativas bullentes en Latinoamérica ya en esa época; sin embargo no ocurrió por cuanto el inciso 13 de la misma norma referida, la primera Ley de Bancos nacional establece que los bancos pueden ser "representantes o fideicomisarios de los tenedores de bonos emitidos por sociedades o particulares, con arreglo a ley". Quien debió ser el beneficiario de los fideicomisos del inciso 14., del artículo 94 del D.L. 7159, resulta el guardador de los derechos de los bonistas y su representante ante el banco emisor, de acuerdo con inciso 13., del mismo artículo. Esta fórmula produjo distorsión que puede ser citada entre las causas de anquilosamiento de los fideicomisos en nuestro país.
7.5.3.2. En el Código Civil de 1936
Similar distorsión se produce tanto en el artículo 1014 del Código Civil promulgado en 1936, en el cual aparecen los bancos con
"fideicomisarios" nombrados necesariamente en el acto de la emisión de las hipotecas, como en el artículo 1812 que dispone también su nombramiento en la emisión de bonos hipotecarios y dispone que éste recaiga directa y exclusivamente en el Banco Central Hipotecario.
7.5.3.3. En la Ley 16123 y su secuela, el D.L. 311.
La Ley No. 16123 se promulgó y fue conocida hasta su derogatoria en 1984, como la "Ley de Sociedades". Al promulgarse en 1966 derogó la parte pertinente del envejecido Código de Comercio de principios del siglo XX. Tomando sin duda coma base la facultad otorgada a los bancos en el D.L. 7159, los bancos fueron denominados "fideicomisarios" en la emisión de los bonos representativos de obligaciones de las sociedades anónimas, encargándoles la presidencia de la junta o asamblea de bonistas.
Cuando se deroga esta ley mediante el D.L. 311 que entró en vigencia en enero de 1965, se mantuvieron en ésta, las mismas normas de la anterior con relación a la función de los bancos con "fideicomisarios" en la emisión de bonos de las sociedades anónimas, lo cual subsiste, no obstante la evidente derogatoria tácita implicada en el D.L. 770.
7.5.4. El Decreto Legislativo No 637
El Decreto Legislativo No 637, la efímera primera ley de instituciones Bancarias Financieras y de Seguros de 1991 que, como queda dicho derogó al D.L 7159, no obstante mantener la errónea concepción tradicional sobre el fideicomisario – garantía, se refirió además al fideicomitente como sujeto activo de determinadas “Comisiones de Confianza” (art. 115) y a los fideicomisos en general, como un activo de muy bajo riesgo (art. 134, inc. f), sin definirlos. Incluso, al normar las acciones para liquidación de bancos, dispuso, sin mucha claridad por cierto, la constitución de “fideicomisos respecto de los activos sujetos a litigio” (art. 334, inciso b)
En cuanto a las comisiones de Comisiones de confianza, el artículo 110 del D.L 637 repite la enumeración de 13 incisos del art. 94 del D.L 7159, dejando de lado el inc. 14 que se refería a la ejecución de “fideicomisos
de cualquier tipo”, lo cual soslayo al desarrollo del negocio fiduciario en el Perú.
7.5.5. El Decreto Legislativo No 770
Súbita y sorpresivamente, al promulgarse el D.L. 770, Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, apareció en su Título I "Bancos Múltiples" Capítulo IV, Instrumentos y Contratos, un Sub-capítulo IV que trata "Del Fideicomiso", integralmente, entre los artículos Nos. 314 y 350 de la ley en referencia, seguido por el Sub-Capítulo V dedicado a "otras Comisiones de Confianza, haciendo evidente que el fideicomiso es una de ellas.
Los artículos 314 al 350 del DL 770 norman al fideicomiso. En su artículo 314 expresa el concepto legal impuesto y sintetiza la integración de sus elementos, objetivos y fines. Esta ley emplea el termino “acto jurídico” para estar dentro de una terminología nacional o “negocio jurídico” que emplea la doctrina y la legislación extranjera. La definición emplea el concepto “transferencia” para referirse al aspecto objetivo de la relación. Este termino debe ser entendido en el sentido de “transferencia de de propiedad”, al concordarse con el articulo 326, en el cual se establece precisamente que el fiduciario adquiere la propiedad del bien o derecho fideicometido.
De los términos de la definición del articulo 314 del DL 770, emana nítidamente el doble efecto de la relación entre las partes, pues el fiduciario recibe un bien, o derecho, y “se obliga” a utilizarlo a favor de un tercero; es decir, se dan para él, simultáneamente, el nacimiento de un derecho real y el de una obligación, puede concluirse que el sentido de la definición del articulo antes citado es claro.
7.5.6. El Decreto Legislativo No 26702
El seis de diciembre de 1996 se publicó en el diario oficial El Peruano la nueva Ley de Banca No 26702 en donde se regula al fideicomiso entre los artículos 241 al 274.
Pocas son las modificaciones que realiza la nueva ley de banca entre las cuales tenemos que precisa que no solo los bancos pueden ser fiduciarios sino cualquier empresa de operaciones múltiples tales como la Caja Municipal de Ahorro y Crédito, Caja Rural de Ahorro y Crédito, entidad de Desarrollo a la pequeña y Micro Empresa, COFIDE.
También se señala que la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido. Con respecto a los casos de fideicomiso con fideicomisarios indeterminado se establece que la representación la asume la Superintendencia de Banca y Seguros.
Se establece que el patrimonio fideicometido es administrado por el fiduciario. Se amplia el plazo máximo de duración de un fideicomiso a treinta años.
Se regula que la constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona por contrato entre un fideicomitente y la empresa fiduciaria, formalizado mediante instrumento privado o protocolizado notarialmente.
La Superintendencia de Banca y Seguros dictará normas generales sobre los diversos tipos de fideicomisos.
8. MARCO TEORICO
8.1. CARACTERISITICAS DEL FIDEICOMISO
8.1.1. Se comporta como una relación jurídica y se expresa
unilateralmente, a través del testamento, o bilateralmente, en función de un contrato.
8.1.2. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfieren su propiedad a favor de otro sujeto llamado fiduciario.
8.1.3. El derecho de fideicomiso no es identificable con el derecho de propiedad.
8.1.4. El fiduciario no puede ser fideicomisario
8.2. VENTAJAS DEL FIDEICOMISO
8.2.1. El fideicomiso en la economía real garantiza la inversión y los resultados emergentes que de ella se esperan a partir de un proceso transparente, operaciones previsibles y pautas claras, considerando tanto intereses particulares como generales y relacionando, de una manera verdaderamente integradora, el comercio con la tecnología, la mano de obra y las finanzas.
8.2.2. La aplicación intensiva de los instrumentos financieros, como el fideicomiso, facilitaría la producción de operaciones en la economía productiva.
8.2.3. Se facilitan las decisiones a tomar, tanto cuestione particulares como generales. Los emprendedores considerarán los aspectos tecnológicos, comerciales económicos, financieros, y los mercados internos, regionales y externos.
8.3. DESVENTAJAS DEL FIDEICOMISO
8.3.1. En materia económico-financiera, es necesario que los profesionales controlen el cumplimiento de los procesos y el grado de satisfacción obtenido (tiempo, calidad, precios, etc.)..
8.3.2. Falta jurisprudencia
8.4. MODALIDADES DE FIDEICOMISO
Al amparo de la Ley No. 26702, se encuentra permitido el fideicomiso vitalicio, el fideicomiso testamentario, el fideicomiso de inversión y fideicomiso cultural o filantrópico.
8.4.1. FIDEICOMISO DE TITULAZACIÓN, TITULACIÓN O
SECURITIZACIÓN
En el fideicomiso de titulazación una persona natural o jurídica (entidad originadora) se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor del fiduciario (entidad emisora) para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya
suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario (inversionista).
8.4.2. FIDEICOMISO INMOBILIARIO
Esta modalidad supone la transferencia de un inmueble determinado a favor de una sociedad fiduciaria con el objeto de que ésta lo administre, desarrolle un proyecto de construcción y, luego de ello, transfiera las unidades inmobiliarias construidas a favor de los fideicomisarios (beneficiarios del fideicomiso).
8.4.3. FIDEICOMISO DE INVERSIÓN
Mediante el cual el fideicomitente entrega sus bienes inmuebles, muebles, valores mobiliario, dinero en efectivo, etc. al fiduciario, el cual las administrará en la forma más conveniente, obteniendo de ellos la mayor rentabilidad posible y entregando regularmente el producto de la renta, menos los gastos correspondiente, al fideicomisario.
8.4.4. FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
En este contrato el fiduciario queda designado mediante el testamento del que fue poseedor de los bienes.
8.4.5. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN
Esta modalidad se encuentra relacionada con todas aquellas operaciones en las que el fideicomitente transfiere a la sociedad fiduciaria cualquier clase de bienes distintos a dinero con la finalidad de que sean administrados o sean destinados al
cumplimiento de una finalidad específica establecida en el contrato constitutivo del mismo.
8.4.6. FIDEICOMISO DE GARANTIA
Retomando la definición de este contrato se puede decir que por el fideicomiso en garantía se transfieren al fiduciario un conjunto de bienes para garantizar con éstos o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de otras personas, designándose como beneficiario del fideicomiso al acreedor o a tercera persona, siendo que, en caso de incumplimiento, será en su favor que se pagará, una vez ejecutados -realizados- los bienes, el valor de la referida obligación o el saldo insoluto de la misma, tal como se estipuló en el acuerdo.
En este fideicomiso los bienes integrados en el patrimonio fideicometido están destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, concertadas o por concertar, a cargo del fideicomitente o de un tercero.
El fideicomisario, en su calidad de acreedor puede requerir al fiduciario la ejecución o enajenación de acuerdo al procedimiento
establecido en el acto constitutivo. Una de las diversas maneras como se aplica el fideicomiso es la de
funcionar como garantía hipotecaria, en virtud de la misma el Banco Fiduciario asume la función de garantía de un inmueble con la finalidad de cubrir una obligación pendiente de pago a un tercer acreedor.
En el convenio que se celebra, queda estipulado que si el deudor no paga su deuda el Banco Fiduciario sacará a remate el bien, en la forma convenida en la escritura pública de constitución del gravamen, de modo tal que con el producto de la referida venta se
pagarán las acreencias existentes. Recapitulando lo dicho anteriormente, diremos que este contrato
vincula a tres partes, básicamente: el fideicomitente, que puede ser el deudor o un tercero; el fiduciario, que es la empresa autorizada y, finalmente, el fideicomisario, que bien podría ser el mismo fideicomitente.
Es importante mencionar que se trata de un negocio accesorio, al igual que ocurre con las garantías "tradicionales"; es decir, no puede existir sin la existencia previa de una obligación principal.
8.4.6.1. VENTAJAS COMPARATIVAS DEL FIDEICOMISO EN GARANTIA
Desde una perspectiva económica y bajo el criterio de costo-beneficio, en comparación con otras garantías existentes actualmente en nuestro menú legal, podemos mencionar algunas ventajas de esta figura poco tradicional.
Así se puede señalar que el manejo de la garantía recae sobre una entidad especializada, sujeta al control del Estado; asimismo, la ejecución o realización de los bienes, muebles o inmuebles, es siempre extrajudicial. Lo cual reduce significativamente los costos de transacción. En este mismo sentido, cabe mencionar que el valor que se obtiene por la ejecución o realización de los bienes, de ser el caso, es un valor de mercado y no un monto sujeto a castigo, como ocurre en la vía judicial. De otro lado, la transferencia en dominio fiduciario de los bienes que integran el patrimonio autónomo implica una separación contable de los bienes involucrados, evitando que éstos sean perseguidos por otros acreedores (distintos al fideicomisario).
Puede considerarse también como una ventaja el hecho que un bien sea susceptible de varios contratos de fideicomiso en garantía. Ello aparece de la lectura del artículo 274º de la Ley.
8.4.6.2. IMPLICANCIAS DE CARÁCTER IMPOSITIVO
DERIVADAS DE LA CONSTITUCIÓN DE UN FIDEICOMISO EN GARANTÍA
Bajo el imperio de la legislación peruana la constitución de un fideicomiso bancario, tiene implicancias tributarias respecto al (i) Impuesto a la Renta e (ii) Impuesto General a las Ventas.
8.4.6.2.1. IMPUESTO A LA RENTA (IR)
Hablando de fideicomiso en garantía podemos decir que el fideicomitente mantiene la calidad de contribuyente respecto a las rentas o ganancias de capital que se obtengan de los bienes y/o derechos transferidos en fideicomiso. Sin embargo, el fiduciario, por su parte, será el responsable legal del pago de dicho tributo, lo que no ocurre en el caso del fideicomiso de titulización.
Al decir responsable nos referimos a que el fiduciario adquiere la calidad de sujeto pasivo por deuda ajena, es decir debe pagar con los recursos que administra el impuesto a la renta que grave aquellas rentas o ganancias producidas por los bienes otorgados en fideicomiso.
Asimismo, contablemente es importante tener en consideración que al mantenerse los bienes, objeto del fideicomiso en garantía en el activo del fideicomitente, la transferencia de los mismos, no origina efecto alguno con relación al impuesto a la renta.
8.4.6.2.2. IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS (IGV)
Finalmente, es importante indicar que con relación al fideicomiso de titulización las normas que regulan dicho tributo sí han precisado adecuadamente que la transferencia de bienes a un patrimonio fideicometido en dominio fiduciario como consecuencia de la constitución de un fideicomiso no constituye una venta de bienes ni una prestación de servicios para efectos del impuesto general a las ventas. Con relación al fideicomiso en garantía no hay norma expresa que así lo haga saber. A pesar de ello, dado que la transferencia en dominio fiduciario en caso de un fideicomiso en garantía tiene la misma naturaleza que el fideicomiso de titulización, debe entenderse que tampoco se trata de una transferencia en propiedad; por tanto, no estaría gravada con el aludido tributo.
8.5. OTRAS APLICACIONES DEL FIDEICOMISO
En los procesos de privatización de las empresas del Estado Peruano las acciones representativas del capital social que se entregan en opción de compra se entregan en fideicomiso siendo CORDE el fiduciario de las acciones llamadas "acciones fideicometidas" y que garantizarían que el ejercicio de los derechos derivados de las acciones fideicometidas sean ejercidas por el fiduciario (COFIDE), ejercicio que debe realizarse de acuerdo a las estipulaciones en los contratos respectivos (Diario El Peruano, Normas Legales, 13-12-2001, "Aprueban contrato de reconocimiento de obligación, dación en pago, transacción extinción de derechos y obligaciones a suscribirse entre el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado-FONAFE y Jobsa
Eléctrica S.A.C").
La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) establece como uno de los requisitos para la autorización de bonos sean estos corporativos, subordinados o de arrendamiento financiero, que se designe a un fideicomisario; que puede ser un banco o sociedad agente de bolsa, el cual se constituye como un representante de los bonistas y que defiende los intereses de los tenedores de los bonos.
MATERIAL Y METODOS
1. METODO.
Se utilizo el método de interpretación jurídica vía exégesis para poder conceptuar en principio la institución del fideicomiso y las diversas teorías sobre su naturaleza jurídica a fin de determinar sus características esenciales contrastándolas entre si, con la legislación nacional y extranjera.
También se hizo uso del método bibliográfico para el análisis y confrontación del fideicomiso con figuras jurídicas afines en la doctrina y confrontándola con la legislación peruana. Así como también se hizo uso del método lógico para inferir deductiva e indeductivamente los resultados de la investigación
2. INSTRUMENTOS
2.1. OBSERVACION DOCUMENTAL
Por cuanto se utilizó los libros, revistas doctrinaria y jurisprudencia. La observación fue estructurada sistemáticamente, ya que se siguió un plan específico para la realización de las observaciones
2.2. TECNICA DOCUMENTAL
Se utilizó la técnica del fichaje, se ficho en forma sistemática la bibliografía más importante que sobre el tema investigado se ha escrito y que se encontró ha nuestro alcance.
3. DISEÑO DE CONTRASTACION
Se hizo uso del modelo de derivación de consecuencias lógicas de contrastaciòn. Partiendo de la hipótesis se dedujo las consecuencias lógicas jurídicas que se derivaron de ella, a la luz de la ley y de la doctrina
RESULTADOS6
Del análisis del Decreto Legislativo No 26702, de la ley del sistema financiero y de seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros al cual llamaremos la ley en adelante, llegamos a los siguientes resultados:
1. DEFINICION: Conforme el articulo 241 la ley No 26702, el fideicomiso es “una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ultimo y afecto al cumplimiento de un fin especifico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario” . De la definición extraemos los siguientes elementos:
1.1. Comporta una relación jurídica y se expresa unilateralmente, a través del testamento, o bilateralmente, en función de un contrato.
1.2. Se conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que transfiere su propiedad en fideicomiso a favor de otro sujeto, llamado fiduiciario.
1.3. Esta transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad, (no funciona el ius abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en instrumento constitutivo.
1.4. La utilización puede ser a favor del fideicomitente o de un tercero, que es el fideicomisario.
2. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
6
Felaban. Federación latinoamericana de bancos FELABAN p:3.
El fideicomiso en el Perú se formaliza a través de un contrato, que se efectúa
mediante escritura pública tal como lo establece el artículo 246 de la Ley No 26702,
Ley General del Sistema Financiero sobre éste, que es una
especie del género "negocio fiduciario”. El
fideicomiso es un Contrato Mercantil que: "Por virtud del contrato de fideicomiso,
una persona que se denominará fideicomitente, entregará bienes o derechos a otra
que se denominará fiduciaria, para que ésta los administre y realice con ellos el
cumplimiento de finalidades lícitas, determinadas y posibles; una vez que estos sean
cumplidos, destine los bienes, derechos y provechos aportados y los que se hayan
generado a favor de otra persona que se denomina fideicomisario, que puede ser el
propio fideicomitente" -Más adelante agrega- "El fiduciario tendrá el dominio de los
bienes, con la limitación de que podrá realizar sólo aquellos actos necesarios para el
cumplimiento del fin para el cual se constituyó el fideicomiso".
Para ser válido, el contrato de fideicomiso debe constar por escrito, independientemente de que su origen sea un acto entre vivos o una disposición testamentaria. Además de este requisito, el fideicomiso deberá reunir las formalidades que se requieran para transmitir la propiedad de los bienes fideicomitidos.
2.1. PARTES DEL CONTRATO
2.1.1. Fideicomitente.- Es el propietario de los bienes que serán transferidos, éste interviene como fideicomitente u otorgante, requiere la facultad de disposición de los bienes o derechos que se trasmitan en fideicomiso.
Es el sujeto que destina o transmite ciertos bienes o derechos a un fin lícito y determinado, este sujeto es quien estipula las condiciones del contrato. También se le conoce con los nombres de fiduciante, constituyente o cedente.
2.1.1.1. DEBERES Ley 26.702 de 1996:
Artículo 243: Validez del acto constitutivo. Para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto jurídico.
Artículo 261: Derechos de la empresa fiduciaria. Son derechos de la empresa fiduciaria:
1. Cobrar una retribución por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado en el instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento (1%) del valor de mercado de los bienes fideicomitidos.
2. Resarcirse con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriere en la administración del patrimonio fideicomitido y en la realización de su finalidad.
Artículo 262. Obligación de fideicomitente. Es obligación del fideicomitente o de sus causahabientes integrar en el patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constitutivo, en el tiempo y el lugar estipulados.
Resolución S.B.S. 1010-99, Reglamento del fideicomiso y de las empresas de servicios fiduciarios: Título II, Del fideicomiso, Artículo 13: Incumplimiento del Fideicomitente. El fideicomisario tiene derecho a requerir al fideicomitente o, de ser el caso, a sus causahabientes que se integre al patrimonio fideicomitido, los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido según el acto constitutivo. Título IV, De la participación de las empresas supervisadas en los fideicomisos, Capítulo I, De la autorización de la superintendencia: Artículo 24: Participación como fideicomitentes. Para que las empresas comprendidas en el artículo 16 de la Ley General puedan actuar como fideicomitentes, deberán solicitar autorización previa de este Órgano de Control en los siguientes casos:
A) Cuando el fideicomisario esté directa o indirectamente vinculado al fideicomitente.
B) Cuando los fideicomisos estén conformados por créditos, contingentes, operaciones de arrendamiento financiero, bienes
adjudicados, bienes recuperados, bienes recibidos en pago y/o inversiones.
Cuando el fideicomiso no se encuentre comprendido en los literales a) o b), el fideicomitente deberá comunicar a esta Superintendencia la celebración del contrato respectivo dentro de los cinco días posteriores a dicha celebración, adjuntando la información y documentación señalada en el siguiente artículo.
Artículo 25: Solicitud de autorización. La solicitud de autorización señalada en el artículo precedente deberá ser presentada a esta Superintendencia conjuntamente con la siguiente documentación: a) Copia certificada del acuerdo respectivo del Directorio u órgano societario correspondiente;
b) Proyecto del contrato de fideicomiso señalando la identificación, responsabilidades y derechos de las partes intervinientes.
c) Identificación de los bienes que serán objeto del fideicomiso, indicando sus características, valor en libros, provisiones y depreciaciones y, en el caso de bienes inmuebles, su valor de realización.
d) Análisis financiero de la operación, indicando los flujos de caja y rendimientos proyectados.
e) Efectos en el patrimonio efectivo, las provisiones y los límites globales e individuales, en caso hubiere.
f) Identificación de los mecanismos de cobertura, en caso hubiere, indicando la magnitud de los riesgos asumidos por el fideicomitente, el impacto en los límites operativos y los mecanismos para administrar dichos riesgos.
g) Identificación del mejorador en caso hubiere, precisando la relación que existe entre éste y el fideicomitente y su grupo económico, así como la garantía o garantías adicionales que éste haya otorgado.
h) Otros que solicite esta superintendencia. 2.1.1.2. DERECHOS
Ley 26.702 de 1996
Artículo 244: Derechos del heredero forzoso perjudicado por el fideicomiso. Los herederos forzosos del fideicomitente pueden exigir la devolución de los bienes fideicomitidos por su causante a título de fideicomiso gratuito, en la parte que hubiere perjudicado sus legítimas. La empresa fiduciaria tiene la facultad de elegir, entre los bienes fideicomitidos, aquéllos que han de ser objeto de la devolución.
No obstante, puede el fideicomitente constituir en fideicomiso los bienes que toquen a la legítima de alguno de sus herederos menores o incapaces, en beneficio de ellos mismos y mientras subsista la minoridad o la incapacidad.
La prodigalidad se califica por el propio constituyente del fideicomiso. En este caso, el fideicomiso dura hasta cinco años después del fallecimiento del causante, salvo que el presunto pródigo acredite ante el juez especializado estar capacitado para administrar sus bienes.
La empresa fiduciaria, en todo caso, debe atender al mantenimiento del menor o del incapaz, con cargo a las rentas o frutos del fideicomiso.
Artículo 250: Fideicomisario que interviene en el contrato. Si el fideicomisario interviene como parte en el contrato, adquiere a título propio los derechos que en él se establezcan a su favor, los que no pueden ser alterados sin su consentimiento.
En los demás casos, el fideicomitente puede convenir con la empresa fiduciaria las modificaciones que estime adecuadas, y aún la resolución del fideicomiso, salvo que con ello se lesionen derechos adquiridos por terceros.
El fideicomitente puede también resolver el contrato de fideicomiso constituido a título gratuito, excepto en el caso previsto en el primer párrafo y, también, si hubiere renunciado a tal derecho. De crearse esa facultad, debe pagar a la empresa fiduciaria la pena convenida, o en su defecto, la que señale el juez especializado o el tribunal arbitral, respectivo.
Para modificar o resolver el contrato de fideicomiso, los causahabientes del fideicomitente requieren, en todo caso, el
consentimiento unánime de los fideicomisarios o, si éstos fueren indeterminados, la aprobación del Superintendente.
Artículo 252: Facultades del fiduciario sobre bienes que recibe. El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicomitido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.
Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crédito personal contra el patrimonio fiduciario.
La empresa fiduciaria sólo puede disponer de los bienes fideicomitidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposición que efectúe en contravención de lo pactado son anulables, si eladquirente no actuó de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores.
La acción puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y aún por la propia empresa fiduciaria.
Artículo 253: Patrimonio fideicomitido. El patrimonio fideicomitido no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente ni de sus causahabientes y, tratándose de las obligaciones de los fideicomisarios, tal responsabilidad sólo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposición de ellos, de ser el caso.
En caso que la empresa fiduciaria no se oponga a las medidas que afecten al patrimonio fideicomitido, pueden hacerlo el fideicomitente o cualquier fideicomisario. Uno y otros están facultados para coadyuvar
en la defensa si la empresa fiduciaria hubiese hecho valer la oposición.
La empresa fiduciaria podrá delegar en el fideicomisario o el fideicomitente las facultades necesarias para que ejerzan las medidas de protección del patrimonio fideicomitido, sin quedar liberado de responsabilidad.
Artículo 264: Cesión de derechos. Los fideicomisarios determinados, los fideicomitentes y sus respectivos sucesores, pueden ceder sus derechos a personas que no se encuentren impedidas por la ley o por el instrumento constitutivo del fideicomiso.
Resolución S.B.S. 1010-99, Reglamento del fideicomiso y de las empresas de servicios fiduciarios, Título II, Del fideicomiso:
Artículo 10: Información a los fideicomitentes y fideicomisarios. Los fideicomitentes y los fideicomisarios tienen el derecho de estar permanentemente informados sobre la situación del patrimonio fideicomitido, para ello podrá acordarse en el acto constitutivo, además de la información establecida en el numeral 6º del artículo 256 de la Ley General, la presentación de informes periódicos sobre las acciones realizadas y las que se vienen realizando para el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso y, de ser el caso, para el cumplimiento de las demás estipulaciones establecidas en el acto constitutivo. Dichos informes deberán tener una periodicidad trimestral, salvo estipulación distinta del acto constitutivo.
El informe anual y la rendición de cuentas previstos en los numerales 6º y 11 del artículo 256 de la Ley General, respectivamente, deberán comprender la descripción de las acciones realizadas, estado y situación jurídica de los bienes del patrimonio fideicomitido y sus correspondientes estados financieros.
El plazo máximo de presentación del informe anual y de la rendición de cuentas deberá estar previsto en el acto constitutivo. En caso no se contemple dicho plazo, deberán ser presentados dentro de los quince (15) días siguientes al término del año respectivo o al vencimiento del plazo del fideicomiso, según corresponda.
Artículo 12: Incumplimiento del fiduciario por dolo o culpa. El fideicomisario y el fideicomitente tienen el derecho de exigir al fiduciario la indemnización y el reintegro establecidos en el artículo 259 de la Ley General, en el caso que éste incumpla sus obligaciones por dolo o culpa.
2.1.2. Fiduciario.- Es la institución financiera a la que se le transmite la titularidad sobre los bienes o derechos en carácter de propiedad fiduciaria, con la obligación de darles el destino previsto en el contrato y realizar sólo aquellos actos exigidos para el cumplimiento de este fin. También se le conoce con el nombre de fideicomitido. Un fiduciario puede ser una institución financiera de crédito, de seguros, de fianzas, casa de bolsa, sociedades financieras de objeto limitado, almacenes generales de depósito o Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros.
En nuestro caso es la entidad que cuenta con la autorización legal para desempeñarse como titular de los bienes que se transfieren. Es responsable de llevar a cabo la finalidad del fideicomiso. En el Perú pueden desempeñarse como fiduciarios: (i) la Corporación Financiera de Desarrollo - COFIDE, (ii) las empresas denominadas de operaciones múltiples, (iii) las empresas de servicios fiduciarios, y (iv) las empresas de seguros y reaseguros. En el caso de fideicomisos de titulización (v) las sociedades agentes de bolsa.
2.1.2.1. DEBERES Ley 26.702 de 1996:
Artículo 244. Derechos del heredero forzoso perjudicado por el fideicomiso. Los herederos forzosos del fideicomitente pueden exigir la devolución de los bienes fideicomitidos por su causante a título de fideicomiso gratuito, en la parte que hubiere perjudicado sus legítimas. La empresa fiduciaria tiene la facultad de elegir, entre los
bienes fideicomitidos, aquéllos que han de ser objeto de la devolución.
No obstante, puede el fideicomitente constituir en fideicomiso los bienes que toquen a la legítima de alguno de sus herederos menores o incapaces, en beneficio de ellos mismos y mientras subsista la minoridad o la incapacidad.
La prodigalidad se califica por el propio constituyente del fideicomiso. En este caso, el fideicomiso dura hasta cinco años después del fallecimiento del causante, salvo que el presunto pródigo acredite ante el juez especializado estar capacitado para administrar sus bienes.
La empresa fiduciaria, en todo caso, debe atender al mantenimiento del menor o del incapaz, con cargo a las rentas o frutos del fideicomiso.
Artículo 256. Obligaciones de la empresa fiduciaria.Son obligaciones de la empresa fiduciaria:
1. Cuidar y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y leal administrador.
2. Defender el patrimonio del fideicomiso, preservándolo tanto de daños físicos cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar o mermar su integridad.
3. Proteger con pólizas de seguro, los riesgos que corran los bienes fideicomitidos, de acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo.
4. Cumplir los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en sus asuntos.
5. Llevar el inventario y la contabilidad de cada fideicomiso con arreglo a ley, y cumplir conforme a la legislación de la materia las obligaciones tributarias del patrimonio fideicomitido, tanto las sustantivas como las formales.
6. Preparar balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual, y poner tales documentos a disposición de los fideicomitentes y fideicomisarios, sin perjuicio de su presentación a la superintendencia.
7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario;
8. Notificar a los fideicomisarios de la existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del término de diez días de que el beneficio esté expedito.
9. Devolver al fideicomitente o a sus causahabientes, al término del fideicomiso, los remanentes del patrimonio fideicomitido, salvo que, atendida la finalidad de la transmisión fideicomisaria, corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras personas.
10. Transmitir a la nueva empresa fiduciaria, en los casos de subrogación, los recursos, bienes y derechos del fideicomiso.
11. Rendir cuenta a los fideicomitentes y a la superintendencia al término del fideicomiso o de su intervención en él.
Artículo 263: Derecho del fideicomisario de exigir los beneficios que se generen. Los fideicomisarios tienen derecho a exigir a la empresa fiduciaria los beneficios que del patrimonio fideicomitido se generen o del capital mismo, según se estipule en el instrumento constitutivo y figure en el certificado de participación. La acción puede ejercerla cualquiera de los interesados, por la parte que le corresponda en los beneficios y en pro del interés común.
Pueden también, en el caso del primer párrafo del artículo 259, exigir al fideicomitente que integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que ofreció.
Artículo 271: Designación de un factor fiduciario. Para cada fideicomiso que reciba, la empresa designa un factor fiduciario, quien asume personalmente su conducción, así como la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se relacionen con dicho
fideicomiso. La empresa es solidariamente responsable de los actos que, respecto al fideicomiso, practiquen el factor y los trabajadores del fiduciario, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 259. Una misma persona puede ser factor de varios fideicomisos.
La designación del factor debe ser puesta en conocimiento de la Superintendencia, organismo que está facultado para disponer su remoción, en cualquier momento.
Resolución S.B.S. 1010-99, Reglamento del fideicomiso y de las empresas de servicios fiduciarios, Título II, Del fideicomiso, Artículo 9º: Factor fiduciario. La designación del factor fiduciario para la administración del patrimonio fideicomitido se realizará en un plazo no mayor a los quince (15) días posteriores a la celebración del acto constitutivo.
Para el caso de los fideicomisos testamentarios, la designación se realizará dentro de los quince días posteriores a la aceptación de la designación del fiduciario. Asimismo, el fiduciario comunicará a esta Superintendencia el nombre de la persona designada dentro de los quince (15) días posteriores a la designación.
Las personas designadas como factor fiduciario deberán tener la idoneidad técnica y moral necesaria para la administración de cada fideicomiso. No podrán ser designados como factores fiduciarios las personas comprendidas en los numerales 1º, 2º, 3º y 8º del artículo 81 de la Ley General.
Artículo 273: Contabilidad separada por cada fideicomiso. El patrimonio fideicomitido es administrado por el fiduciario.
La empresa fiduciaria debe llevar contabilidad separada por cada patrimonio fideicomitido bajo su dominio fiduciario en libros debidamente legalizados, sin perjuicio de las cuentas y registros que corresponden en los libros de la empresa, cuentas y registros que deben mantenerse conciliados con aquélla.
La empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido, siendo responsable de la administración del mismo.
Título IV, De la participación de las empresas supervisadas en los fideicomisos, Capítulo II, De las normas prudenciales, Artículo 27: Departamento especializado. Para realizar operaciones de fideicomiso en calidad de fiduciarios, las empresas autorizadas deberán constituir un departamento especializado, que se encuentre claramente diferenciado de las otras áreas, salvo que se trate de fideicomiso de titulización, en cuyo caso deberá constituirse una subsidiaria conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 224 de la Ley General.
2.1.2.2. DERECHOS Ley 26.702 de 1996:
Artículo 250: Fideicomisario que interviene en el contrato. Si el fideicomisario interviene como parte en el contrato, adquiere a título propio los derechos que en él se establezcan a su favor, los que no pueden ser alterados sin su consentimiento.
En los demás casos, el fideicomitente puede convenir con la empresa fiduciaria las modificaciones que estime adecuadas, y aún la resolución del fideicomiso, salvo que con ello se lesionen derechos adquiridos por terceros.
El fideicomitente puede también resolver el contrato de fideicomiso constituido a título gratuito, excepto en el caso previsto en el primer párrafo y, también, si hubiere renunciado a tal derecho. De crearse esa facultad, debe pagar a la empresa fiduciaria la pena convenida, o en su defecto, la que señale el juez especializado o el tribunal arbitral, respectivo.
Para modificar o resolver el contrato de fideicomiso, los causahabientes del fideicomitente requieren, en todo caso, el consentimiento unánime de los fideicomisarios o, si éstos fueren indeterminados, la aprobación del Superintendente.
Artículo 252. Facultades del fiduciario sobre bienes que recibe. El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicomitido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicomitido, las mismas que son ejercidas
con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.
Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crédito personal contra el patrimonio fiduciario.
La empresa fiduciaria sólo puede disponer de los bienes fideicomitidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposición que efectúe en contravención de lo pactado son anulables, si el adquirente no actuó de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores.
La acción puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y aún por la propia empresa fiduciaria.
Resolución S.B.S. 1010-99, Reglamento del fideicomiso y de las empresas de servicios fiduciarios, Título II, Del fideicomiso, Artículo 4º: Dominio fiduciario. El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicomitido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas en el acto constitutivo, según lo señalado en el artículo 252 de la Ley General. El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto constitutivo, hasta el término del fideicomiso.
Artículo 244: Derechos del heredero forzoso perjudicado por el fideicomiso. Los herederos forzosos del fideicomitente pueden exigir la devolución de los bienes fideicomitidos por su causante a título de fideicomiso gratuito, en la parte que hubiere perjudicado sus legítimas. La empresa fiduciaria tiene la facultad de elegir, entre los bienes fideicomitidos, aquéllos que han de ser objeto de la devolución.
No obstante, puede el fideicomitente constituir en fideicomiso los bienes que toquen a la legítima de alguno de sus herederos menores
