PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ ESCUELA DE POSGRADO
Análisis de la participación de los árbitros en las interpretaciones prejudiciales en la Comunidad Andina. Una revisión a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho Internacional Económico
AUTOR
Víctor Alberto Altamirano Asmat
ASESORA
Yovana Janet Reyes Tagle
JURADO
Elvira Víctoria Mendez Chan Yovana Janet Reyes Tagle Víctor Agusto Saco Chung
LIMA – PERÚ
ÍNDICE
ABREVIATURAS ... 4
INTRODUCCIÓN ... 5
CAPÍTULO 1 ... 8
LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL EN EL DERECHO COMUNITARIO ANDINO ... 8
1.1. El origen de la interpretación prejudicial en la Unión Europea y su adopción en la Comunidad Andina ... 8
1.2.La naturaleza jurídica de la interpretación prejudicial en el derecho andino ... 12
1.2.1. La interpretación prejudicial como incidente procesal ... 13
1.2.2. La relación de cooperación entre el juez nacional y el juez comunitario ... 15
1.2.3. El derecho comunitario objeto de interpretación prejudicial ... 19
1.2.4. La interpretación prejudicial facultativa y obligatoria ... 21
1.3. Las finalidades de la interpretación prejudicial ... 26
CAPÍTULO 2 ... 30
EL ARBITRAJE COMERCIAL ... 30
2.1. Las características sobresalientes del arbitraje ... 30
2.1.1. El acuerdo de arbitraje ... 30
2.1.2. La decisión del tribunal arbitral ... 32
2.1.3. La ejecución del laudo ... 32
2.2. La definición del término comercial ... 33
2.2.1. Los motivos para recurrir al arbitraje ... 34
2.2.2. La confidencialidad ... 36
2.3. El derecho aplicable a la controversia ... 39
2.4. La cuestión arbitrable en el acuerdo arbitral ... 43
2.5. Las facultades de los árbitros ... 45
2.6. La jurisdicción del tribunal arbitral ... 46
2.7. La definición de laudo arbitral ... 47
2.8. La impugnación del laudo arbitral ... 49
2.9. El arbitraje de derecho público ... 54
CAPÍTULO 3 ... 55
LA NO ADMISIBILIDAD POR PARTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA DE LAS SOLICITUDES DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL FORMULADAS POR LOS ÁRBITROS ... 55
3.1. La interpretación prejudicial en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ... 56
3.2.1. La no vinculación del arbitraje a la actividad judicial del Estado ... 66 3.2.2. El planteamiento de la cuestión prejudicial por parte de los jueces nacionales que
examinan la validez de un laudo ... 72 3.2.3. El carácter no permanente del arbitraje privado ... 77 3.3. Los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para admitir la cuestión
prejudicial formulada por los árbitros de carácter público ... 80 CAPÍTULO 4 ... 85 LA ADMISIBILIDAD POR PARTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA DE LAS SOLICITUDES DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL FORMULADAS POR LOS TRIBUNALES ARBITRALES . 85 4.1. La evolución del concepto de juez nacional en la jurisprudencia andina ... 86 4.1.1. La reserva de la interpretación prejudicial al juez nacional en los países miembros . 86 4.1.2. La función jurisdiccional de los órganos estatales que no forman parte del sistema
judicial de los países miembros ... 87 4.1.3. La inclusión de órganos jurisdiccionales más allá de los jueces nacionales en la
interpretación prejudicial ... 89 4.2. Los criterios del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para admitir la interpretación
prejudicial en el caso de los tribunales arbitrales ... 91 4.2.1. La actuación de los árbitros designados por las partes para aplicar el derecho ... 91 4.2.2. La actuación de los árbitros como jueces de última instancia ... 103 4.2.3. La actuación de los árbitros como juez comunitario para asegurar la aplicación
uniforme de la norma comunitaria ... 108 4.3. Reflexiones en torno a la participación de los árbitros en la interpretación prejudicial .... 110 CONCLUSIONES ... 113 BIBLIOGRAFÍA ... 115
TABLAS Y CUADROS
Tabla N° 1 Interpretaciones Prejudiciales en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (1985-Septiembre de 2014) ………
19 Cuadro N°1 Revisión judicial del laudo arbitral ……… 76 Cuadro N°2 Interpretación prejudicial en la Unión Europea ...………. 78 Cuadro N°3 Admisión de las competencias de los árbitros públicos de solicitar la
interpretación prejudicial en la Unión Europea……….. 79 Cuadro N°4 Caso Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ……… 94 Tabla N°2 Principales argumentos en el caso Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá S.A. E.S.P. (ETB S.A.)
ABREVIATURAS
TJUE:Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TJCE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
UE: Unión Europea
TJCA: Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
TCTJCA: Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
INTRODUCCIÓN
La solicitud de consulta prejudicial es un incidente procesal supranacional que está contemplado en los artículos 32° al 36° del Acuerdo de Cartagena, suscrito el 28 de mayo de 1979, y en los artículos 121° al 128° del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (aprobado a través de la Decisión No. 500, el 22 de junio de 2001). Dicho recurso tiene un carácter accesorio y se desarrolla en dos momentos. Primero, con la presentación de una solicitud de trámite procesal por un juez nacional de carácter facultativa u obligatoria, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Segundo, con la expedición de la sentencia interpretativa, que es de observancia obligatoria para el juez solicitante y para todas las demás autoridades que intervengan en la solución del caso hasta la finalización del proceso.
Las consultas prejudiciales constituyen un mecanismo de colaboración judicial para garantizar la interpretación correcta y aplicación efectiva del Derecho de la Comunidad Andina en los Estados Miembros. Si bien sólo los jueces nacionales, previamente a la emisión de su fallo, pueden o deben solicitar la interpretación de la norma comunitaria aplicable en el proceso que conoce, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina tiene la competencia exclusiva para decidir qué se entiende por juez nacional de un Estado Miembro. Esto se lleva a cabo caso por caso a través del análisis de un conjunto de características consustanciales de un órgano jurisdiccional de acuerdo con el derecho interno de los Estados andinos y la naturaleza de la entidad consultante, a partir del principio de autonomía del Derecho Comunitario Andino.
comunitario andino que sea aplicable al caso. Esta decisión conlleva dificultades en cuanto a su compatibilidad con la naturaleza de la institución arbitral.
En este contexto, el objeto de la presente investigación consiste en evaluar la consistencia de la interpretación extensiva del concepto de juez nacional del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina con relación a la normativa andina. Este trabajo evalúa su jurisprudencia precedente y, fundamentalmente, la noción de autonomía del arbitraje, donde las partes libremente eligen una forma privada de resolución de disputas, que es alternativa a la justicia ordinaria, determinando el procedimiento y las normas de derecho que regirá la disputa, y los árbitros tienen una amplia capacidad de resolver la controversia y emitir una decisión de carácter privada. Para tal efecto, el trabajo se divide en cuatro capítulos.
El primer capítulo analiza cómo está regulada la interpretación prejudicial en la Comunidad Andina. En dicho capítulo se desarrolla el origen, la naturaleza jurídica, las características y la finalidad de la interpretación prejudicial en el derecho comunitario andino. En el segundo capítulo se abordan las características sobresalientes del arbitraje, el derecho aplicable, la cuestión arbitrable, las facultades de los árbitros, la definición del laudo arbitral, la impugnación de las resoluciones de los árbitros y el arbitraje de derecho público. En el tercer capítulo se estudia el criterio seguido por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de no admitir las solicitudes de interpretación prejudicial formuladas por los árbitros. Con esta finalidad, se analiza la interpretación prejudicial en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para no admitir la solicitud de interpretación prejudicial presentada por los árbitros, y los argumentos utilizados en la jurisprudencia europea para considerar, por el contrario, la cuestión prejudicial en el caso de los arbitrajes públicos.
Este trabajo usa el método inductivo analizando la jurisprudencia más representativa del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a fin de determinar la conceptualización de la figura del juez nacional u órgano jurisdiccional en los procesos de interpretación prejudicial. Asimismo, se emplea el método comparativo en tanto el alcance de la interpretación prejudicial parte de las diferentes soluciones consagradas en las sentencias de los casos analizados por los órganos judiciales supranacionales andino y europeo.
CAPÍTULO 1
LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL EN EL DERECHO
COMUNITARIO ANDINO
1.1. El origen de la interpretación prejudicial en la Unión Europea y su adopción en la Comunidad Andina
La interpretación prejudicial es una institución que surge en el derecho interno y parte del hecho de la interrelación entre los distintos ámbitos o niveles judiciales como consecuencia de la necesaria especialización por materias de un ordenamiento jurídico. Por ejemplo, en un litigio donde se contiende un asunto del derecho administrativo en que pueden existir aspectos penales o civiles, cuya dilucidación previa determinará la resolución final de la controversia, el juez debe tomar en cuenta antes de dictar el fallo la interpretación que efectúe la correspondiente instancia judicial especializada. Por ello, de forma general, la denominación de “interpretación prejudicial” (“praejudicium”) denota su calidad de antecedente lógico e incidental con respecto a la sentencia que pone término al proceso principal (“iudicium”)1.
En el ámbito de la integración, la interpretación prejudicial fue adoptada dentro del esquema europeo. El Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica de 1951 señalaba en su artículo 41º que “Sólo el Tribunal (de la Comunidad Europea) será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la validez de los acuerdos de la Comisión y del Consejo (de la Comunidad Europea), en caso se cuestione tal validez en un litigio ante un tribunal nacional”. Posteriormente, el artículo 177º del Tratado de la Comunidad Económica
1 MORCILLO MORENO, Juana. Teoría y práctica de las cuestiones prejudiciales en el ámbito del Derecho Administrativo. Las posibles contradicciones entre resoluciones de distintos órdenes jurisdiccionales. Madrid: La
Ley, 2007, p. 10. La autora señala que en el derecho romano praejudicium aludía a la influencia que podría tener
un proceso y una sentencia en un proceso posterior, debido a la existencia de una relación entre dos o más procesos. Luego, dicho concepto significó incluso la vinculación entre materias diferentes dentro de un mismo proceso, por lo que, el praejudicium sería un antecedente lógico que debía ser resuelto para incidir en la solución final. La
importancia de este asunto motivó la adopción de las actiones praejudiciales, fórmulas en las que al solicitante le
interesaba la constatación de un aspecto de hecho o de derecho que posteriormente constituiría un referente para el proceso futuro. En la Edad Media, la legislación justiniana transformó el significado de la praejudicium al
Europea (TCEE) de 1957 reconoció la competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea para interpretar con carácter prejudicial el TCEE y pronunciarse sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad Europea.
El citado artículo 177º del TCEE consagró que los órganos jurisdiccionales de los Estados Miembros tienen la facultad u obligación de utilizar la consulta de interpretación prejudicial dependiendo de si la decisión que emiten para resolver una controversia es o no susceptible de un ulterior recurso impugnatorio ante un juez nacional, respectivamente, según el derecho interno. Sin alterar su sustancia, el artículo 177º fue sustituido por el artículo 234º del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (1985); y éste, a su vez, por el artículo 267º del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (2012), actualmente vigente.
El procedimiento de interpretación prejudicial en la Comunidad Andina tiene como antecedente y modelo, aunque con ciertas diferencias, el previsto en el derecho comunitario europeo. En la Unión Europea, a través del mecanismo de la cuestión prejudicial, se entabla un diálogo entre el órgano jurisdiccional supranacional y los tribunales nacionales de distinta categoría y especialidad para determinar el significado del derecho europeo. Dicho mecanismo autoriza a los órganos jurisdiccionales de los Estados Miembros a solicitar la interpretación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea2.
En la Comunidad Andina, un mecanismo similar que garantice ese tipo de relación entre las autoridades jurisdiccionales nacionales y el tribunal supranacional es planteado mediante la regulación de la interpretación prejudicial, el mismo que intenta emular el éxito del procedimiento interpretativo comunitario europeo. En 1969, el Pacto Andino modeló sus instituciones conforme al sistema de integración europeo, iniciando el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena sus actividades en 1984. En la actuación del Tribunal se incluyó la institución de la consulta prejudicial con el mismo objetivo previsto en la integración europea de velar por la interpretación y aplicación uniforme del derecho comunitario3. Al respecto, el
2HELFER, Laurence y ALTER, Karen. “The Andean Tribunal of Justice and its Interlocutors: Understanding
Preliminary Reference Patterns in the Andean Community. Vanderbilt University School”. Law & Economic
Research Paper, Nro. 09-01, Public Law & Legal Theory Research, Nro. 09-01. 41 y N.Y.U. Journal of International Law and Politics, 2009, p. 873. Disponible en:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1334733## (consultada el 25 de febrero de 2015).
3DUEÑAS MUÑOZ, Juan Carlos. “La interpretación prejudicial, ¿piedra angular de loa integración andina?”. En
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XVII, Montevideo, 2011, p. 37, ISSN-1510, 4974. Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2011/pr/pr4.pdf (consultada el 25 de febrero de 2015). VIGIL TOLEDO, Ricardo. “La consulta prejudicial en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2004. Biblioteca Jurídica Virtual
artículo 32º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TCTJCA) señala que:
“Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros”.
El artículo 33º del TCTJCA estipula que:
“Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el orden jurídico de la Comunidad Andina podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del tribunal”.
La interpretación prejudicial de las normas comunitarias que efectúa el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, TJCA) es imprescindible que sea puesta en práctica por los jueces nacionales para asegurar la efectividad del derecho comunitario en el territorio de los países miembros. Cabe señalar que el Preámbulo del TCTJCA resalta la importancia de garantizar el cumplimiento de los compromisos comunitarios asumidos por los países, finalidad última del TJCA. Sobre el particular, el Preámbulo del TCTJCA indica:
“CONSCIENTES de que es indispensable garantizar el cumplimiento
estricto de los compromisos derivados directa o indirectamente del Acuerdo de Cartagena, con el fin de que la integración alcance los efectos que dé y esperan los pueblos de los países miembros.
(…)
SEGUROS de que la estabilidad del Acuerdo de Cartagena y de los derechos y obligaciones que de él se derivan deben ser salvaguardado por un órgano jurisdiccional del más alto nivel, independientemente de los Gobiernos de los países miembros y de los otros órganos del Acuerdo de Cartagena, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente”.
Teniendo en cuenta el alcance de dichos preceptos, la interpretación prejudicial andina se basa en el sistema de administración de justicia comunitaria descentralizada adoptado en la Unión Europea.
Por una parte, permite que la efectividad del derecho comunitario sea un objetivo a ser alcanzado por los jueces nacionales ordinarios, ante quienes los particulares pueden exigir el respeto de derechos, el cumplimiento de obligaciones o la satisfacción de los intereses establecidos en la normativa comunitaria, sustentado en los principios de efecto directo, aplicación inmediata y supremacía.
Por otra parte, asegura la cooperación y el diálogo entre los tribunales judiciales nacionales y el TJCA, relación que confía a los jueces de cualquier nivel jerárquico —inferiores, de intermedia o de última instancia— y especialidad apreciar si corresponde la aplicación de las normas comunitarias en un proceso judicial y, de determinarlo así, consultar al TJCA, al que se le reserva la competencia exclusiva de interpretar vía prejudicial y con carácter obligatorio el alcance del derecho comunitario. La interpretación del TJCA deberá ser tomada en cuenta por el juez nacional en su sentencia4.
La lógica andina se fundamenta en los orígenes de la interpretación prejudicial de la Unión Europea, en la que desde entonces el artículo 177º del TCEE la conceptualizó como un instrumento para lograr la aplicación uniforme del derecho comunitario, siendo vista como un mecanismo de cooperación entre el juez nacional y juez comunitario dirigido a lograr una efectiva comunidad de integración. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado a entender a lo largo de su jurisprudencia que ese mecanismo de cooperación se establece en el ámbito interno con los órganos jurisdiccionales nacionales, toda vez que la aplicación uniforme del derecho comunitario es una obligación que alcanza sólo a un Estado Miembro y, por
4 BALDEÓN HERRERA, Genaro. La competencia de interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ius Inter gente. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima,
Año I, Nro. 1, mayo de 2004, p. 21; GÁLVEZ KRÜGER, María Antonieta. Comentarios sobre la interpretación
prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Thēmis. Revista de Derecho. Lima, 2001, Nro. 42, p. 132; PACHÓN MUÑOZ. Ob. cit., pp. 77-79; PEROTTI, Alejandro Daniel. “Interpretación prejudicial
obligatoria en el derecho andino. Incumplimiento. Consecuencias. El expediente New Yorker/Procter & Gamble”.
Revista Doctrina Derecho Privado. Normas legales del Diario Oficial El Peruano, 6 de agosto de 2007, fascículo
Nro. 6, pp. 199-200; PEROTTI, Alejandro Daniel (2001, 5 de mayo). Algunas consideraciones sobre la interpretación prejudicial obligatoria en el derecho andino. Buenos Aires: Biblioteca Digital Andina, p. 2; PICO
MANTILLA, Galo (1993). “La acción judicial de los particulares y la interpretación prejudicial en el Pacto
Andino”. Revista Jurídica, p. 357-361; y DE TOMASO R., Carlos A. (2002). “La interpretación prejudicial del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. Revista Jurídica Online. Disponible en:
consiguiente, involucra a las entidades que forman parte del sistema jurisdiccional estatal de solución de disputas.
De esa manera, la interpretación prejudicial, en cuanto instrumento de uniformidad jurídica, está articulado en términos de cooperación entre jueces, el nacional y el supranacional, con miras a asegurar la aplicación homogénea y efectiva del derecho comunitario en 1os territorios de los países miembros. Está dirigida básicamente a los magistrados integrantes del Poder Judicial o sistema de administración de justicia de un Estado. El objetivo consiste en que los jueces apliquen de manera similar el derecho comunitario en las situaciones que involucran a los ciudadanos de los Países Miembros que son resueltas dentro de los ámbitos de su jurisdicción. Por ello, el mecanismo de interpretación prejudicial está conceptualizado en que sea activado por un juez u órgano que se encuentre profundamente ligado a la capacidad jurisdiccional del Estado.
1.2. La naturaleza jurídica de la interpretación prejudicial en el derecho andino
El artículo 4º del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, ETJCA) establece que el TJCA es el órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, de carácter supranacional y comunitario, instituido para declarar el derecho andino y asegurar su aplicación e interpretación uniforme en todos los países miembros. Sobre la base de ese mandato, el TJCA ha interpretado el concepto de juez nacional de manera autónoma a la legislación nacional5, y
ha establecido un conjunto de requisitos que, sin ser concluyentes ni exhaustivos, constituyen un marco de referencia general para la apreciación del carácter jurisdiccional de un órgano legitimado para formular una solicitud de interpretación prejudicial ante el TJCA6.
Igualmente, como lo hemos advertido, el juez nacional ejerce la acción de interpretación prejudicial ante el TJCA porque éste tiene el monopolio o la competencia exclusiva de interpretar el derecho comunitario andino, correspondiéndole al juez nacional la aplicación de
5 Providencia emitida por el Tribunal respecto de la consulta formulada por el Instituto de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial, INDECOPI, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 146, 31 de enero de 1994. Citado por: BALDEÓN. Ob. cit., p.24.
6 En el Proceso 121-IP-2014, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sistematiza y ordena las condiciones
dicho ordenamiento a los casos concretos en base a la interpretación del órgano judicial comunitario7.
Es una regla que el juez nacional carece de competencia para interpretar las normas comunitarias cuando se trata de un proceso que conoce en única o última instancia, esto es, cuando el derecho interno no establece ningún recurso adicional para impugnar la sentencia que pone fin a la controversia. Este es un supuesto de interpretación prejudicial obligatoria, que exige al juez suspender el proceso a su cargo hasta no conocer la sentencia interpretativa del TJCA, la cual determinará el contenido del derecho comunitario aplicable para solucionar la controversia.
Es necesario precisar que un juez nacional no está obligado a solicitar al TJCA la interpretación del derecho comunitario cuando la sentencia que emitirá en el proceso judicial a su cargo es susceptible de ser impugnada. En este caso, la interpretación prejudicial tiene el carácter de facultativa, razón por la cual los jueces nacionales de inferior jerarquía podrían por sí mismos interpretar y aplicar la norma supranacional.
El legislador comunitario precisa en realidad la obligatoriedad de solicitar la intervención del TJCA a las jurisdicciones superiores debido a que en muchas oportunidades sus sentencias sientan jurisprudencia. De esa forma, se les confiere la obligación de proceder, a pedido de parte o de oficio, a formular la solicitud de interpretación de la norma comunitaria, permitiendo asegurar la exclusividad de la interpretación uniforme reservada al TJCA8.
1.2.1. La interpretación prejudicial como incidente procesal
La solicitud de interpretación prejudicial es un procedimiento accesorio al proceso principal, no hay partes litigantes en controversia y carece del carácter contradictorio. El tenor de la interpretación efectuada por el TJCA no decide el litigio nacional surgido entre las partes ni tiene carácter probatorio en el proceso principal. Asimismo, el recurso de interpretación prejudicial puede tener cualquier forma o denominación. Esta característica es común a la interpretación prejudicial de la legislación comunitaria europea. En el documento titulado: “Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de las
cuestiones preliminares”, se indica que la decisión mediante la cual un tribunal del Estado Miembro efectúa una o más peticiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede tomar cualquier forma admitida por la legislación nacional en materia de incidentes de un procedimiento principal9.
El artículo 34º del TCTJCA establece que la interpretación que efectúa el TJCA deberá limitarse a precisar el contenido y el alcance de la norma comunitaria referida al caso concreto, con respecto al cual el juez nacional plantea la consulta. En tal sentido, el TJCA no puede pronunciarse sobre la interpretación o la validez de una norma nacional ni calificar los hechos materia de un litigio interno. Sin embargo, el TJCA puede excepcionalmente referirse a ellos cuando sea indispensable a los efectos de la interpretación de carácter prejudicial solicitada.
Debe precisarse que el TJCA no es competente para aplicar el derecho comunitario a un caso concreto, ya que la resolución del proceso principal corresponde al juez nacional. Es decir, la interpretación prejudicial debe entenderse como la búsqueda del sentido jurídico de la norma que es susceptible de ser aplicada al caso concreto en el cual un juez interviene. Por ese motivo, la consulta del juez nacional no debe ser abstracta o hipotética, y debe referirse al derecho comunitario aplicable considerando su utilización en la controversia materia de la litis10. En
este sentido, el artículo 33º, numeral 1, del TCTJCA prescribe que la consulta que remita el juez ordinario deberá producirse con motivo de un expediente ante él sustanciado y en el marco del cual deba aplicarse o se controvierta el derecho comunitario andino. La inobservancia de esta exigencia podría llevar a que el TJCA no admita la consulta prejudicial por adolecer de un vicio sustancial11.
A su vez, el art. 34° del TCTJCA dispone que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deberá en su respuesta precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referidas al caso concreto. Si bien el TJCA no debe pronunciarse sobre la noma interna ni los hechos del caso, el juez nacional debe plantear el derecho y los hechos de manera general para permitir al TJCA enfocar u orientar la
“Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de las cuestiones
prejudiciales” (2012/C 338/01, DOUE de 6 de noviembre de 2012), par. 20.
10PEROTTI, Alejandro Daniel. “Algunas consideraciones sobre la interpretación prejudicial obligatoria en el
derecho andino”. Buenos Aires, 5 de marzo de 2001, p. 10. Disponible en:
http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:P47gwm1r8AQJ:www.comunidadandina.org/bda/docs/ can-int-0010.pdf+&cd=3&hl=es-419&ct=clnk&gl=pe (consultada el 25 de febrero de 2015).
interpretación a fin de que ésta sea útil y evitar que pueda resultar genérica e irrelevante tanto para decidir el caso como para garantizar la aplicación uniforme del derecho comunitario12. En
caso la interpretación del TJCA sea inaplicable, nada impediría al juez nacional replantear la consulta prejudicial ante el TJCA, no obstante que dicho supuesto no se encuentra regulado por el derecho comunitario.
1.2.2. La relación de cooperación entre el juez nacional y el juez comunitario
Tanto en el derecho andino como el europeo, se estableció que el juez nacional sea quien aplique la norma comunitaria para resolver los conflictos surgidos en el territorio de un Estado Miembro. La solicitud de interpretación prejudicial del juez nacional al TJCA activa relaciones de cooperación y no de subordinación entre ambos órganos jurisdiccionales, ya que existe un complemento de sus funciones: corresponde al segundo interpretar el derecho comunitario, y al primero aplicar el derecho comunitario -en la forma como ha sido interpretado por el TJCA- y la normativa nacional a los hechos del caso.
El TJCA ha señalado al respecto que:
“Se ha establecido así un sistema de división del trabajo y de colaboración armónica entre los jueces nacionales, encargado de fallar, o sea de aplicar la norma de integración, competencia que le atribuye el Derecho comunitario, y por supuesto, la del Derecho interno en su caso, a los hechos demostrados en los correspondientes procesos, y el órgano judicial andino al que le compete, privativamente, la interpretación de las normas comunitarias, sin pronunciarse sobre los hechos, y absteniéndose de interpretar el Derecho nacional o interno (...), para no interferir con la tarea que es de exclusiva competencia del juez nacional”.13
El procedimiento prejudicial facilita la cooperación directa entre el TJCA y los tribunales nacionales, aunque dicha cooperación también se ha descrito como una relación de confianza y diálogo. Los tribunales nacionales desempeñan un papel importante en esta comunicación fructífera ya que inician el diálogo haciendo una pregunta respecto a la forma cómo ha de aplicarse la legislación comunitaria. Sin embargo, el espíritu de ayuda mutua entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el TJCA debería ser estimulado a través de un mayor
12 Ídem.
13 PACHÓN. Ob. cit., pp. 78-79. Cabe indicar que en la doctrina, las relaciones que se producen entre la
jurisdicción nacional y la comunitaria que dan lugar a la interpretación prejudicial son denominadas
indistintamente como “cooperación”, “coordinación”, “distribución de competencias”, “diálogo”, “diálogo trans
conocimiento del mecanismo prejudicial entre los operadores del derecho de los Estados Miembros, el fácil acceso al procedimiento y la capacidad del TJCA de emitir resoluciones interpretativas que resulten eficaces para un juez nacional14.
Por diversas circunstancias parece ser que los tribunales nacionales no siempre están dispuestos a participar en un diálogo de cooperación con el TJCA. Sin embargo, cabe señalar que resulta necesario que el propio TJCA también profundice su carácter cooperativo. Al definir la modalidad de la cooperación, debe evitarse dar la impresión de asumir la posición de una corte superior. Aunque es ampliamente aceptado que la decisión de consultar de manera prejudicial se produce a discreción de los tribunales nacionales, un mensaje orientado a que los jueces tienen un reducido ámbito de actuación podría implicar que el TJCA tiene una suerte de superioridad. Ese mensaje podría ser percibido como hostil y ser contraproducente a la idea de la cooperación.
La relación entre los tribunales nacionales y TJCA debe profundizarse generando las condiciones para que estén en un estado de constante desarrollo, por lo que es fundamental que los Estados Miembros y el sistema andino de integración redoblen sus esfuerzos para hacer de la interpretación prejudicial un mecanismo más eficaz a fin de lograr la interpretación unificada, la uniformidad de criterios en cuanto al alcance del derecho de integración y la aplicación de la legislación comunitaria andina.
1.2.2.1. El rol del juez nacional como juez comunitario
El TJCA ha señalado en varias oportunidades15 que el juez nacional de un país miembro debe
actuar como juez comunitario andino y, en tal sentido, desempeñarse como el garante, en
14KIRILOVA KIROVA, MONIKA. “An Analysis of the Relationship between National Courts and the Court of
Justice of the European Union – Shifting from Cooperation to Superiority”, 2014, pp. 4-5. Disponible en: https://queenspoliticalreview.files.wordpress.com/2014/06/240_cjeu_eu-final-04-04-2014.pdf (consultada el 25 de febrero de 2015).
15 Véase el Caso Ferrari S. P. A., Proceso 032-IP-2014 en el cual el TJCA reitera que el juez nacional, la Sala de
Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú tiene un doble rol: como garante del ordenamiento jurídico nacional y del derecho comunitario. En consecuencia, el juez nacional, en este caso la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú, debe actuar como juez comunitario andino y, en efecto, desempeñarse como el garante, en colaboración con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, del ordenamiento subregional, lo que implica, por supuesto básico, su correcta y uniforme aplicación.
cooperación con el TJCA, del ordenamiento subregional, lo cual implica, como supuesto básico, su correcta y uniforme aplicación. La dilucidación de este aspecto resulta importante para determinar el papel confiado al juez nacional para garantizar la aplicación del derecho comunitario.
La actuación del juez nacional como juez comunitario implica que no tome en cuenta una ley nacional por ser contraria al derecho comunitario mediando el uso de la consulta prejudicial, ya que de esa forma se garantiza la protección del derecho a la tutela judicial efectiva16 y la
interpretación uniforme de la norma comunitaria. En otras palabras, el juez nacional está obligado a inaplicar la ley interna por incompatibilidad con el derecho comunitario y a solicitar un pronunciamiento del TJCA a través de una consulta prejudicial17. Resulta ilustrativo
mencionar el Caso de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A., ESP. (ETB S.A. E.S.P.), donde el TJCA señaló que el juez nacional, en este caso, el Consejo de Estado de Colombia, debió al momento de conocer el recurso extraordinario de un laudo arbitral, declarar la nulidad del laudo que no contaba con la interpretación prejudicial y solicitar dicha interpretación al TJCA a pesar de las limitaciones formales de su normativa interna18.
La norma comunitaria andina, tal y como sucede con las demás normas jurídicas, es susceptible de interpretación por parte del operador jurídico. Si dicha labor fuera libre y sin condicionantes, podría haber tantas interpretaciones como operadores jurídicos existieran en el territorio comunitario andino. Para evitar este quiebre del sistema normativo, y con el fin de garantizar la validez y la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico comunitario, se instituyó la figura de la interpretación prejudicial.
En los casos sucesivos, a raíz de la jurisprudencia en mención, el TJCA determinó que, como expresión de su rol de juez comunitario, el juez nacional tiene la obligación de devolver el asunto al juez competente para que subsane la omisión de solicitar la interpretación prejudicial y expedir una nueva sentencia sustitutiva, independientemente si dicha obligación está o no prevista en la norma interna19. Sin embargo, se observa una actitud discreta de cooperación de
16 ALONSO GARCÍA, Ricardo. Cuestión prejudicial europea y tutela judicial efectiva (a propósito de las SSTC
58/2004, 194/2006 y 78/2010). Papeles de Derecho Europeo e Integración Regional. Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR). Madrid: Fondo Editorial de la Universidad Complutense de Madrid. Working Paper N° 4 (2011), Cátedra Jean Monnet, p.3. Disponible en: https://www.ucm.es/data/cont/docs/595-2013-11-07-cuesti%C3%B3n%20prejudicial%20europea.pdf (consultada el 25 de febrero de 2015).
17 BALDEÓN. Ob. cit., p. 34.
18 Proceso 03-AI-2010, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2136, 15 de enero de 2013.
los jueces peruanos en comparación con sus homólogos colombianos en la remisión de consultas de interpretación prejudicial al TJCA de conformidad con el artículo 33° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina20.
20 Las estadísticas muestran un creciente uso del mecanismo de interpretación prejudicial por parte de los órganos
jurisdiccionales peruanos, aunque circunscrito básicamente a materias relacionadas con la propiedad intelectual. Disponible en:
Tabla N° 1
Fuente: Comunidad Andina
El juez nacional tiene un rol central ya que es ante quien los particulares tienen acceso inmediato, los que a su vez son los llamados a interrogar al TJCA para proporcionarle los elementos interpretativos necesarios con el objeto que verifique la compatibilidad del derecho nacional con las normas comunitarias21.
1.2.3. El derecho comunitario objeto de interpretación prejudicial
La interpretación prejudicial se relaciona con la necesidad de determinar la aplicación o no de la norma comunitaria, y la debida aplicación de la disposición pertinente del derecho comunitario. El derecho comunitario respecto al cual el TJCA debe asegurar su aplicación e interpretación está conformado por el Acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales, el Tratado de Creación y el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la
Comisión de la Comunidad Andina, las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina, los Convenios de Complementación Industrial, y otros que adopten los países miembros en el marco del proceso de integración andina. En suma, el derecho primario y secundario de la Comunidad Andina22.
Debe tenerse en cuenta que la aplicación de los principios de aplicación inmediata, primacía y efecto directo, que obligan básicamente a los jueces y los órganos jurisdiccionales estatales, constituyen la base del ejercicio de la función de interpretación prejudicial del derecho comunitario del TJCA23.
Bajo ese planteamiento, resulta útil referirse al concepto de cada uno de dichos principios, los cuales, cabe precisar, han sido adoptados por el derecho andino a partir de la doctrina elaborada por la jurisprudencia europea. El principio de aplicación inmediata se refiere a que el derecho comunitario se inserta automáticamente en la legislación interna sin que sea necesaria ninguna medida interna especial de introducción o recepción. En aplicación del principio de primacía, el derecho comunitario goza de prevalencia respecto a la norma nacional, basado en la naturaleza y características del proceso de integración y de su ordenamiento, en el carácter obligatorio de las normas comunitarias, el compromiso de cooperación leal y la aceptación por los Estados Miembros que los Tratados y el derecho derivado se apliquen sin discriminación basada en la nacionalidad de los particulares24. El principio de efecto directo alude a que el
derecho comunitario puede ser invocado ante las autoridades públicas (judiciales y administrativas), siempre que la norma sea “clara y precisa o suficientemente precisa y su
22 GÁLVEZ. Ob. cit., p.133.
23 Véase por ejemplo, el Caso Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A., Proceso 03-AI-2010, Gaceta
Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2136, 15 de enero de 2013, numeral 9; Caso COMCEL S.A., Proceso 57-IP-2012, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2118, 14 de noviembre de 2012, numeral 5; Caso Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A., Proceso 14-IP-2014, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2367, 21 de julio 2014, numeral 75; Caso COMCEL S.A., Proceso 79-IP-2014, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2393, 15 de setiembre de 2014, numeral 28.
24 Proceso 22-IP-2012. Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2069, 5 de julio de 2012. El Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina ha reconocido, desde la interpretación prejudicial efectuada en los procesos 1-IP-87 y 2-IP-88, el principio de la preeminencia de la norma comunitaria sobre el derecho interno de los Países
Miembros, señalando que “(…) en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual
se aplica preferentemente ya que (...) la norma interna resulta inaplicable”, Proceso 1-IP-87, Gaceta Oficial del
Acuerdo de Cartagena N° 28, 15 de febrero de 1988, Proceso 2-IP-88, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, 26 de julio de 1988.Cabe mencionar que este principio fue desarrollado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C-6/64, Flaminio Costa v ENEL (1964) ECR 585. En: MANGAS MARTÍN, Araceli y LIÑÁN NOGUERAS, Diego J. Instituciones y derecho de la Unión Europea. Madrid: Tecnos, 2002, pp.
mandato sea incondicional (no deje márgenes de apreciación discrecional de las autoridades públicas)”25.
La capacidad del juez nacional de actuar como juez comunitario derivada de los principios de aplicación inmediata, supremacía y efecto directo, y determina que los operadores jurídicos internos deben aplicar el ordenamiento jurídico comunitario andino vigente como garantes de la correcta aplicación de la norma comunitaria en el ámbito nacional, en colaboración con el TJCA26.
1.2.4. La interpretación prejudicial facultativa y obligatoria
De manera similar a lo previsto en el artículo 267° del TFUE, el artículo 33° del TCTJCA distingue dos clases de consulta de interpretación prejudicial en función de la existencia o no de un recurso impugnatorio en el derecho interno que permita revisar la sentencia judicial que decida sobre el fondo de la controversia, en la que se aplique la interpretación prejudicial de la norma comunitaria al caso concreto27.
Como lo ha señalado la doctrina, el derecho andino adoptó la teoría denominada del litigio concreto, en virtud de la cual, y a diferencia de la teoría orgánica, no importa la ubicación del juez consultante dentro de la jerarquía del poder judicial, sino que lo determinante será conocer si la sentencia que expedirá adquiere la calidad de inatacable o cosa juzgada. En efecto, cualquier órgano jurisdiccional tendrá la obligación o facultad de plantear la consulta de interpretación prejudicial ante el TJCA28.
25 Caso Sociedad ACEITES Y GRASAS VEGETALES S.A., ACEGRASAS, Proceso 30-IP-98, Gaceta Oficial
del Acuerdo de Cartagena N° 475, 1 de setiembre de 1999. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señaló que el efecto que tiene el principio de la aplicabilidad directa, intrínseco al Derecho Comunitario, obliga a los jueces nacionales y a cualquier otra autoridad a aplicar en sus actos judiciales o administrativos el derecho comunitario vigente en la materia respectiva, sin que puedan resistirse a esa aplicación, so pretexto de que existe una norma nacional anterior o posterior, contraria a la comunitaria. La aplicabilidad directa es una obligación que surge automáticamente de estas normas, sin requerimiento o declaración adicional, de ninguna especie. Este principio fue consagrado por el Tribunal de Justicia de la unión Europea en el Asunto C-6/64, Flaminio Costa v ENEL (1964) ECR 585. En: MANGAS y LIÑÁN NOGUERAS.Ob. cit., pp. 382-388.
26Caso Comunicación Celular COMCEL S.A. vs. Empresa EPM Telecomunicaciones S.A., E.S.P. Proceso
57-IP-2012, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 2118, 14 de noviembre de 57-IP-2012, numeral 5.
27 PACHÓN. Ob. cit., p. 84; BALDEÓN. Ob. cit., pp. 26-29; GÁLVEZ. Ob. cit., pp. 135-136; y Caso Schering
Corporation y Pharmacopeia, Proceso 07-IP-2009, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1729, 3 de julio de 2009, considerando 1.
La capacidad del juez nacional para determinar si es necesaria la interpretación prejudicial para resolver el litigio es denominado “la cuestión de pertinencia”29 o “juicio de relevancia”30. La
decisión del juez estará determinada por el hecho de si procede o no aplicar la norma comunitaria para dictar sentencia.
El TJCA ha considerado que, entre los recursos de derecho interno que determinarían el carácter facultativo de la interpretación prejudicial, se encuentra el recurso extraordinario de anulación, el cual, por ejemplo, en la legislación colombiana procede “por violación directa de la Constitución Política o de la ley sustantiva”, razón por la cual dentro de esta última causal podría revisarse la aplicación que un juez hubiera hecho de normas comunitarias31. Por el
contrario, los recursos extraordinarios de súplica y revisión no permitirían revisar la aplicación que se haya efectuado de las normas comunitarias, por lo que en los casos en que los órganos jurisdiccionales dictan sentencias contra las que se puedan interponer ese tipo de recursos impugnatorios la consulta es obligatoria32.
En la Resolución 210, mediante la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración presentado por el Gobierno del Ecuador contra la Resolución 171 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, la Secretaría General señaló que el recurso extraordinario de casación ecuatoriano solamente admite planteamientos jurídicos referentes exclusivamente al ordenamiento jurídico interno, por lo que resultaría inviable su invocación para analizar la aplicación de la norma comunitaria y, por tanto, en este caso, la consulta de interpretación prejudicial se torna en obligatoria. Contrariamente, en otra oportunidad, la Secretaría General estimó que el recurso de casación que resuelve la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema del Perú puede versar sobre la debida interpretación y aplicación del derecho material, razón por la cual el órgano jurisdiccional que resuelve está facultado a solicitar la interpretación prejudicial33.
29 GÁLVEZ. Ob. cit., p. 134. 30 CIENFUEGOS. Ob. cit.
31 Caso Aktiebolaget Volvo, Proceso 1-IP-87, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 28, 15 de febrero de
1988. A diferencia de lo señalado por el TJCA respecto a que las solicitudes de interpretación prejudicial formuladas por el Consejo de Estado de Colombia, el cual actúa como máxima instancia en lo contencioso-administrativo, son facultativas, dicho órgano jurisdiccional se considera obligado a solicitar una interpretación prejudicial en todos los casos en los que se discute la aplicación de normas comunitarias, dado que, en la práctica judicial, el recurso extraordinario contra sus resoluciones no permitiría revisar el derecho aplicable. Citado por: BALDEÓN. Ob. cit., p. 27.
32 Ibídem.
Si la consulta de interpretación prejudicial es facultativa, y llegase la oportunidad de dictar sentencia sin que el juez nacional hubiere recibido la interpretación solicitada al TJCA, el juez deberá dictar sentencia34. Esta disposición del artículo 33°, primer párrafo, in fine, del TCTJCA
parte de la premisa que la sentencia judicial, de ser impugnada, podrá ser objeto de revisión por una instancia judicial superior, la cual ejercerá el control respectivo.
Tratándose de consultas obligatorias, el juez nacional debe suspender el proceso y pedir de oficio o a petición de parte, la interpretación al TJCA. La suspensión dura hasta que reciba la interpretación prejudicial. La interpretación prejudicial del TJCA es un requisito previo e indispensable para que el juez nacional pueda dictar sentencia35, ya que como el TJCA sostuvo
en el Proceso 03-AI-2010:
“en el caso de consulta obligatoria, la inobservancia del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear la nulidad de la sentencia [...] ya que él no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias. Este ‘requisito previo’ debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo”36.
La interpretación prejudicial de las normas andinas será aplicable a la controversia. Asimismo, con el objeto de garantizar la aplicación uniforme del derecho comunitario andino, el artículo 36° del TCTJCA establece que los países miembros están obligados a velar para que sus jueces nacionales actúen conforme a lo dispuesto en materia de interpretación prejudicial. El hecho de que el juez nacional no solicite la interpretación prejudicial cuando es obligatoria y no adopte en su sentencia la interpretación efectuada por el TJCA constituye un incumplimiento por parte del país miembro respecto a las obligaciones emanadas de las normas comunitarias. Este incumplimiento es pasible del ejercicio de la “acción de incumplimiento”, regulada por el artículo 23° y siguientes del TCTJCA. La acción de incumplimiento puede ser promovida por la Secretaría General, por cualquier país miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento de la normativa andina, sujetándose al procedimiento previsto en el artículo 24° del TCTJCA 37.
34 GÁLVEZ. Ob. cit., p.135. 35 GÁLVEZ. Ob. cit., pp.135-136.
36 Caso Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A., Proceso 03-AI-2010, Gaceta Oficial del Acuerdo de
Cartagena N° 2136, 15 de enero de 2013, numeral 8.
37 GÁLVEZ. Ob. cit., p. 140. El Caso New Yorker/Procter & Gramble representa el primer precedente en el
En el Proceso 03-AI-2010, la acción de incumplimiento fue precisamente ejercida por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. E.S.P., (ETB S.A. E.S.P.), una de las partes que obtuvo un fallo adverso en un arbitraje. En esa ocasión, ETB S.A. E.S.P. cuestionó el incumplimiento del Consejo de Estado colombiano de solicitar, como juez de última instancia, la interpretación prejudicial del TJCA para determinar si el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá era considerado “juez nacional” en los términos del artículo 33° del TCTJCA. De ser considerado el Tribunal Arbitral de Bogotá como juez nacional, a los efectos de la interpretación prejudicial, se determinaría su obligación de solicitar al TJCA la interpretación prejudicial de la Decisión 462 de la Comisión y la Resolución 432 de la Secretaría General para determinar si la controversia sobre las tarifas de interconexión de telefonía era o no arbitrable.
Al respecto, el TJCA declaró el incumplimiento del Gobierno de Colombia, ya que su órgano jurisdiccional legitimado en anteriores casos para formular la interpretación prejudicial, el Consejo de Estado, no formuló la consulta de interpretación prejudicial, planteada a iniciativa de parte. El TJCA no aceptó como una justificación válida la alegación de que el recurso extraordinario contra un laudo arbitral no permite cuestionar el fondo de la decisión del árbitro considerando que debió actuar como juez comunitario38, condición que le obliga a ser el
custodio de la norma comunitaria, y a garantizar su aplicación, aun cuando su formulación no se encuentre prevista en la legislación interna.
La jurisprudencia andina ha señalado que la sentencia dictada en única o última instancia por un juez nacional sin haber solicitado la interpretación prejudicial, cuando ésta es obligatoria, es nula dado que se efectúa en contravención del debido proceso. Atendiendo al principio de aplicación inmediata, efecto directo y primacía, se considera que la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial, cuando es obligatoria, constituyen un requisito procesal previo de carácter imperativo y, por consiguiente, ineludible para que el juez pueda dictar sentencia. Por este motivo, de acuerdo con el TJCA, cabe demandar la nulidad contra una sentencia que adolezca de ese vicio, alegando la violación del debido proceso. Asimismo, en el ámbito doméstico, se podría intentar una acción de amparo alegando que la resolución judicial viola el debido proceso39.
La falta de una disposición en el derecho comunitario para presentar la solicitud de interpretación prejudicial ante el TJCA significa que el juez nacional dispone de absoluta discrecionalidad que no puede ser limitada por el derecho interno. De esta forma, la consulta prejudicial puede presentarse en cualquier momento antes de dictar sentencia, aunque, a los efectos de lograr una comprensión global del asunto debatido y que la respuesta del TJCA resulte útil, es deseable que la decisión de plantear una solicitud de interpretación prejudicial se adopte después de haber oído a las partes, de modo que el juez nacional tenga los elementos de juicio necesarios para resumir, en la correspondiente solicitud, el marco fáctico y jurídico del litigio40.
El juez nacional debe seguir y tomar en cuenta en la resolución del proceso a su cargo la interpretación de la norma del ordenamiento jurídico comunitario cuya interpretación ha solicitado dada por el TJCA41. Ni el artículo 35° del TCTJCA ni el artículo 127° del Estatuto
del TJCA hacen distingos respecto de los casos en los que el juez nacional haya solicitado la interpretación, sea de carácter facultativa u obligatoria42.
En el supuesto de interpretación facultativa, si el juez no presentó la solicitud o si en el momento de la sentencia no se dispone de interpretación prejudicial del TJCA, éste tiene la facultad de interpretar y aplicar el derecho comunitario en la forma que considere más conveniente para resolver el caso que conoce43. El juez nacional, por el contrario, que ha
recibido la interpretación prejudicial debe resolver el caso siguiendo la interpretación dada por el TJCA, conservando la facultad de aplicar la norma comunitaria a los hechos objeto de la litis44.
Debe tenerse presente que la observancia de la obligatoriedad de la interpretación prejudicial del TJCA puede prevenir que un tribunal judicial cometa el vicio in judicando en caso de que al optar incorrectamente ante dos o más formas de entender la norma (interpretación errónea), no se considere una norma del ámbito jurídico comunitario que sea aplicable para resolver el caso concreto (falta de aplicación) o cuando se aplicó incorrectamente (aplicación indebida)45.
40 Nota informativa sobre el planteamiento de la solicitud de interpretación prejudicial por los órganos judiciales
nacionales. Ob. cit., numeral 7. 41 PACHÓN. Ob. cit., p. 85. 42 Ibidem.
El artículo 128° del Estatuto del TJCA establece la obligación de enviar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial. El mencionado artículo estipula que:
“Los países miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial.
[…]
En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo el objeto del TJCA es efectuar un control posterior sobre la observancia de su interpretación”.
Cabe señalar que, según la jurisprudencia del TJCA, un juez nacional no podrá excusarse de plantear la consulta de interpretación prejudicial, aun cuando, según su criterio, el significado de la norma comunitaria sea claro o exista un fallo previo del TJCA sobre un caso análogo46.
Tampoco podrá justificarse que no se acuda a la interpretación prejudicial del TJCA por el hecho de que la norma andina haya sido incorporada en el derecho interno, como ocurrió con la Decisión 85 de la Comisión que fue recogida por un decreto colombiano47.
1.3. Las finalidades de la interpretación prejudicial
La primera finalidad de la interpretación prejudicial es evitar que la independencia de la jurisdicción nacional pueda dar lugar a interpretaciones divergentes por los diversos órganos jurisdiccionales en torno a las normas comunitarias, trastocándose la unidad y consistencia del derecho comunitario. Se busca salvaguardar la aplicación uniforme del derecho comunitario por los jueces nacionales o los órganos jurisdiccionales vinculados al Estado48. Se parte de la
premisa que un proceso de integración sería difícil de establecer si los jueces de los países miembros aplican diferentes criterios interpretativos, atentando contra la seguridad y predictibilidad jurídica.
46 Una diferencia del derecho andino respecto al derecho comunitario europeo reside en que aquel no acepta
actualmente las doctrinas del acto claro o acto aclarado. En aplicación de dichas doctrinas, el juez de un Estado Miembro de la Unión Europea no está obligado a dirigirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando tenga que aplicar la normativa comunitaria, contribuyéndose así a aminorar la carga procesal del órgano judicial comunitario.
47 PACHÓN. Ob. cit., pp. 82-83.
48BELTRÁN AGUIRRE, Juan Luis (2006). “Las relaciones entre el derecho comunitario y los ordenamientos
internos. Especial referencia al derecho interno español”, p. 380. En: ENÉRIZ OLAECHEA, Francisco Javier
(Coordinador). Derecho de la Unión Europea. Pamplona: Gobierno de Navarra / Instituto Navarro de
La segunda finalidad de la interpretación prejudicial es la de asegurar la efectividad de la normativa andina en el territorio de los países miembros. Es decir, la interpretación prejudicial es un instrumento utilizado por el juez nacional para que la norma comunitaria sea aplicada para solucionar las controversias de los ciudadanos de los países miembros.
Al respecto, las estadísticas respecto al número de sentencias interpretativas dadas por el TJCA refleja la tendencia creciente del uso de solicitudes de esa naturaleza por parte de los órganos jurisdiccionales de los Estados Miembros. Entre su primera decisión en 1985 y finales de 2007, el TJCA ha emitido 1.338 decisiones en respuesta a las peticiones de los tribunales nacionales de decisión prejudicial de interpretación del derecho andino, en contraposición al número de dichas sentencias por el TJCA durante la década 1985-1994 que ascendió a solamente 32. El número de decisiones comenzó a aumentar considerablemente a partir de mediados de 1990, un período que siguió a la reestructuración de las entidades administrativas, actores fundamentales en el ejercicio del recurso de la interpretación prejudicial a partir de entonces49.
La producción anual alcanzó su punto máximo en 2006, cuando el TJCA emitió 228 resoluciones. El creciente número de resoluciones preliminares con el transcurso del tiempo sugiere que, en principio, el TJCA está siguiendo la trayectoria procesal del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), cuya agenda también está dominada por la solución de cuestiones prejudiciales, aunque esa comparación es superficial ya que el TJUE analiza una amplia gama de áreas del derecho comunitario planteada por jueces de distinto nivel y especialidad. Por el contrario, las solicitudes de interpretación prejudicial de los tribunales nacionales en los países de la Comunidad Andina están dominadas mayoritariamente por cuestiones de propiedad intelectual. De las 1.338 sentencias interpretativas emitidas hasta el final de 2007, 1,303 (97%) se refieren a la propiedad intelectual y sólo 35 (2,5%) se refieren a cuestiones distintas de la propiedad intelectual50.
En la Comunidad Andina, a diferencia de la jurisprudencia europea que comprende toda una amplia gama de las áreas del derecho comunitario, la carga de trabajo del TJCA se concentra en un 90% de los casos resueltos de solicitudes de interpretación prejudicial en el derecho
49 HELFER, Laurence, ATER, Karen, y GUERZOVICH, Florencia (2009). “Casos aislados de jurisdicción
internacional eficaz: la construcción de un estado de derecho de propiedad intelectual en la Comunidad Andina”.
En: American Journal of International Law, vol. 103, p. 13. Disponible en:
http://www10. Iabd.org/intalcdi/PE/2013/11741.pdf (consultada el 25 de febrero de 2015).
comunitario de la propiedad intelectual. El impacto ha sido de tal magnitud que las sentencias interpretativas han ayudado a establecer una isla del imperio de la ley en la Comunidad Andina, donde los jueces nacionales, funcionarios administrativos, y entidades privadas participan en litigios y ajustan su conducta a lo dispuesto por las normas comunitarias51.
De tal forma que, en materia de propiedad intelectual, la creación y protección de derechos comunitarios, la aplicación efectiva de las normas comunitarias interpretadas por el TJCA, el alto número de interpretaciones prejudiciales en esa materia y la inducción de cambios en la conducta de los países miembros que de otro modo no se hubiera alcanzado, han llevado a la doctrina a señalar que en la Comunidad Andina se ha constituido un Estado de derecho en ese ámbito52.
Por ese motivo, el TJCA se inclinó a tener una posición flexible y decidió reconocer a las oficinas nacionales encargadas de aplicar las normas de propiedad intelectual a nivel administrativo, la competencia de plantear la interpretación prejudicial bajo la premisa que aquéllas se comportan en la práctica como un órgano jurisdiccional53. Si bien las solicitudes de
interpretación prejudicial corresponden a los jueces nacionales dentro de un proceso judicial en trámite, y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) no forma parte de la estructura orgánica judicial, los particulares en la mayoría de los casos no impugnan judicialmente las resoluciones administrativas por razones de costo y tiempo, quedando éstas en firme y asimilándose a las sentencias en calidad de cosa juzgada. Esta coyuntura actual propicia la interpretación efectiva y uniforme de la normativa comunitaria en los países miembros en materia de propiedad intelectual54. Cabe indicar sin embargo que esta situación fáctica no puede ser considerada
como un único argumento para reconocer al INDECOPI la condición de sujeto capaz de plantear la consulta prejudicial.
Esta opinión nos lleva a adelantar que el TJCA, al momento de evaluar la calidad de la entidad que formula la consulta de interpretación prejudicial, ha adoptado una interpretación extensiva del concepto de “juez nacional”, prevista en el artículo 33° del TCTJCA, estableciendo un test que verifica el cumplimiento de determinadas condiciones. Más allá de los requisitos
51 HELFER, Laurence y otros. Ob. cit., pp. 1-2. 52 Ídem.
construidos jurisprudencialmente por el TJUE, el denominador común que subyace en la calificación de un órgano como jurisdiccional es su alto grado de vinculación con el sistema de administración de justicia de un país miembro, clara posición de la jurisprudencia europea. Por ello, suscita controversia la postura genérica y extensiva del TJCA que postula que debe aplicarse la regulación de la interpretación prejudicial a todos los operadores del derecho encargados de resolver las controversias, sean estatales o privados, porque, a su juicio, no debieran existir ámbitos donde se excluya la vigencia efectiva de la norma comunitaria.
La tercera finalidad de la interpretación prejudicial se relaciona con la necesidad de salvaguardar, por un lado, la posición de garante de la interpretación objetiva del derecho comunitario que tiene el TJCA, y, por otro, la función de los jueces nacionales de aplicar la legislación comunitaria en los casos de su competencia.
De esa manera, la interpretación prejudicial sirve como un medio de control indirecto por parte del TJCA del cumplimiento por parte de los órganos judiciales y jurisdiccionales estatales de los países miembros de sus obligaciones derivadas del derecho comunitario. Esta competencia exclusiva del TJCA y el rol del juez nacional fue asignada por el legislador comunitario debido a que constituía un medio para garantizar la aplicación del derecho comunitario, objetivo que colisiona con la natural inclinación de los tribunales nacionales de hacer que prime el principio de pasividad para así evitar las complicaciones que impone la norma comunitaria distinta a la ley de su fuero55.
55 El principio de pasividad del juez consiste en que éste, por un lado, debe fallar conforme al mérito del proceso
sin extender su fallo a una resolución que vaya más allá de los puntos que no le hayan sido expresamente sometidos por las partes, y por otro lado, no debe activar mecanismos de oficio. En: HUNTER AMPUERO, Iván (2010).
“El principio dispositivo y los poderes del juez”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
CAPÍTULO 2
EL ARBITRAJE COMERCIAL
El arbitraje comercial es un método privado de solución de controversias, que las mismas partes escogen como un mecanismo efectivo para poner fin a sus diferencias sin recurrir a los jueces nacionales. La práctica de resolver controversias mediante el arbitraje funciona porque existen leyes nacionales y tratados internacionales que la respaldan y que pueden aplicarse hasta en cuatro aspectos distintos: el derecho aplicable al reconocimiento y a la ejecución del acuerdo arbitral, el derecho que rige el procedimiento arbitral, el derecho sustantivo que se debe aplicar a los asuntos de fondo (“derecho, ley o legislación aplicable”) y el derecho que rige el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral56.
Por su utilidad en el presente trabajo, los aspectos sobresalientes al acuerdo de arbitraje, a la decisión del tribunal arbitral y a la ejecución del laudo serán materia de desarrollo a continuación.
2.1. Las características sobresalientes del arbitraje
2.1.1. El acuerdo de arbitraje
El acuerdo que celebran las partes para someter a arbitraje una controversia suscitada entre ellas constituye la piedra angular del arbitraje comercial moderno. La existencia y validez de un arbitraje se deriva de la voluntad y el consentimiento de las partes litigantes. La existencia de un arbitraje pasa por tener un acuerdo adoptado válidamente. Esta característica del arbitraje ha sido establecida por los ordenamientos jurídicos nacionales, la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 y la Ley Modelo de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). En atención a este elemento, un juez nacional podría negar el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral cuando el acuerdo no resulte ser válido con arreglo a su propio derecho aplicable57. De esa manera, la fuerza organizada del Estado puede ser ejercida para
56 REDFERN, Alan; HUNTER, Martín; BLACKABY, Nigel, y PARTASIDES, Constantine (2006). Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional. Navarra: Aranzadi. p.60.
