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ASPECTOS GENERALES DEL LEASING FINANCIERO: APROXIMACIÓN A UN PROBLEMA PRÁCTICO
HERNANDO LARIOS FARAK
Tesis presentada como requisito parcial para optar el título de: Maestría en Derecho
Director: Olenka Woolcott
Presidente: José Manuel Gual
Universidad Santo Tomás de Aquino Facultad de Derecho
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TABLA DE CONTENIDO
Introducción.
1. Aproximación conceptual al fenómeno leasing financiero
1.1. Consideraciones en torno a la definición del leasing financiero
1.2. El surgimiento del leasing financiero: la supuesta evolución del leasing financiero a partir de una figura negocial próxima conocida como leasing operativo.
1.3. El surgimiento del leasing financiero como actividad de crédito garantizada con un esquema que supera en beneficios a las figuras tradicionales.
1.4. La distinción entre lo que se denomina operación de leasing financiero y lo que constituye contrato de leasing financiero.
1.5. Características del contrato de leasing financiero
1.5.1 Breve caracterización del Leasing Financiero en el Derecho Comparado
2. El Leasing Financiero en el Derecho Colombiano
2.1. La incursión del Leasing Financiero en el sistema colombiano. Legislación Aplicable.
2.2. Aspectos Especiales: La Atipicidad 2.3. Diferentes clases de leasing financiero 3. La calificación jurídica del leasing financiero
3.1. Atisbos al Debate
3.2. La Función crediticia del leasing financiero como criterio de su calificación jurídica
3.2.1. El esquema operativo del leasing financiero como una única relación negocial: operación de crédito modal
3.2.2. Las operaciones de leasing financiero como actos de comercio: intermediación financiera
4. Contenido del Contrato.
4.1. Obligaciones del establecimiento de crédito
4.1.1. La exoneración de la responsabilidad del establecimiento de crédito por los riesgos y responsabilidades relativas al negocio de adquisición.
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4.2.1. La obligación de pago
4.2.2. La consolidación del beneficio empresarial del establecimiento de crédito.
4.2.3. Otras obligaciones del usuario (acreditado o cliente de servicios financieros) 5. Conclusiones
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INTRODUCCIÓN
El leasing financiero –desde su incursión en la práctica mercantil colombiana en los inicios de los años setentas del pasado siglo– ha plateado diferentes problemas jurídicos de gran envergadura teórica y práctica, fecundados precisamente por la indeterminación que existe al momento de definir su estructura jurídica y calificarlo por su consistencia con los principios económicos que lo inspiran.
El convenio reporta que en su práctica una entidad especializada, constituyendo ésta, necesariamente, un establecimiento de crédito vigilado, actuando a petición y de conformidad con las instrucciones de un cliente, adquiriere de un proveedor –nacional o extranjero–un bien determinado por ese cliente, quien ejercerá el uso y la explotación de aquel durante un tiempo, concediéndosele, una opción de compra para que en su caso, pueda adquirirlo al finalizar el periodo contractual1.
Se dice, por lo tanto, que en esta construcción negocial novísima –o, modelo de operación compleja- coexisten múltiples roles, que no son los usuales en el resto de contratos normados por el Código Civil y el Código de Comercio, puesto que se aprecia la interacción de tres extremos – normalmente- y excepcionalmente dos sujetos interrelacionados; de ahí que muchos piensen que el origen y características de esta nueva operación trae como consecuencia la aparición, en el panorama jurídico, de una figura o modelo contractual mixto o complejo que, a un solo tiempo se nutre de las fuentes de contratos típicos como el arrendamiento, la compraventa, el mutuo y el mandato2, siendo además ésta la razón fundamental por la cual ha estado sometido a un proceso de asimilación con mucha resistencia, en medio del cual los diferendos que se suscitan en su
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El desarrollo de operaciones de leasing financiero en el trafico colombiano es hoy en día una actividad propia y exclusiva de los establecimientos de crédito, los cuales se hayan sometidos a un rígido sistema de autorización y supervisión de carácter administrativo que en Colombia se encomienda a la Superintendencia Financiera. Según el concepto No 2007029151-001 del 29 de junio de 2007, para desarrollar la operación de leasing financiero debe constituirse un establecimiento de crédito y ceñirse a los parámetros señalados en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con lo dispuesto en el Título Primero, Capítulo Primero de la Circular Externa 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera.
2 García Solè (2008) sostiene que el origen y características de esta nueva operación trae como consecuencia la
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práctica se resuelven adoptando criterios de todo tipo y concepciones diferentes que conviven de modo tenso y contradictorio.
En términos prácticos, los problemas que ello suscita, pueden ser diversos:
i) Una concepción del leasing financiero acorde no con los principios económicos y funcionales que lo inspiran sino con un encuadre ortodoxo, consecuente con la tendencia casi que automática de conducir hacia el arrendamiento –por ejemplo– toda situación jurídica en que una persona usa y explota un bien a cambio del pago de sumas de dinero, puede consagrar injusticias graves (justicia material) porque lleva a las partes y a los jueces mismos a que tomen decisiones basadas en fuentes inexactas, con gran inseguridad3.
ii) No existiendo criterios claros, todo argumento puede ser desarrollado, y esto conduce a que cada cual trate de imponer sus propios intereses en menoscabo de los de su contraparte, al tiempo que se diluye la posibilidad de tener un mínimo de orden compartido. No por coincidencia Lorenzetti (2011) reporta que muchos autores señalan que:
(…) hay una “Babel jurídica” en la que los conflictos no tienen un lenguaje común para su
resolución, y en la que los debates se parecen a una guerra de posiciones irreductibles entre
grupos que piensan que la única salida es ganar o ser derrotado. (P. 65).
Pues bien, todos aquellos que se han acercado al contrato de leasing financiero conocen de algunos aspectos que generan varios tipos de interrogantes a la hora de su aplicación práctica, pues, ciertamente, se muestran controvertidos frente a las exigencias de la conmutatividad contractual, el principio de buena fe contractual y el principio general de la reparación de los daños, entre otros.
3 No en vano Peña Castrillón (1989) señala que cuando no se tiene claridad sobre una determinada institución
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En este sentido, nótese que, el establecimiento de crédito –predisponente del clausulado de los contratos de leasing financiero –por la dinámica de sus continuas realizaciones (contratación en masa)–, diseña contractualmente para él un rol en el que sus funciones se apartan de las obligaciones típicas del arrendamiento y de la compraventa, muy a pesar de que conserva la propiedad de los bienes tenidos en cuenta para la celebración del convenio durante el término de ejecución del mismo, derecho de dominio que finalmente traslada al usuario de los bienes en caso que éste decida ejercer la opción de compra que le asiste desde el inicio del periodo contractual.
En atención a ese rasgo típico del régimen convencional del leasing financiero, se aprecia que en medio de su praxis se suscitan diferendos desde una óptica causal inadecuada, que como tal, desconoce su verdadera función economía, lo que precipita a que un número creciente de personas, meramente usuarios de productos financieros, se conviertan en sujetos pasivos de una relación jurídica procesal, en la cual, o bien los establecimientos de crédito –actuantes en el campo– se valen de las herramientas de juicio más propicias para ejecutar sus intereses en perjuicio de los intereses de sus clientes, o bien los clientes, desconociendo también los alcances de sus pactos, reclaman inadecuadamente prestaciones que no le corresponden a los establecimientos de crédito. .
En este sentido, esta investigación propende por intentar esbozar una visión conceptual del leasing financiero a partir de la cual, objetivamente, puedan deducirse un grupo de normas o principios que, de un lado puedan dotar al interprete, en especial a los jueces de la Republica, de basamentos fidedignos para juzgar la eficacia o validez de cláusulas predispuestas en la órbita de su praxis, y de otro, permita integrar las lagunas de un régimen convencional cuyo soporte único parece ser el principio de la autonomía de la voluntad y el derecho de autodeterminación que el ordenamiento tutela para los particulares.
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en el fenómeno de la experiencia actual y no en un libre cambio abstracto–, de manera que sea posible intentar determinar las singularidades del que podría ser un marco regulatorio propio.
Este trabajo pretende, por tanto, satisfacer la inquietud con respecto a la forma en la cual los jueces de primera instancia podrían resolver los conflictos en los cuales los establecimientos de crédito –predisponentes de los clausulados de leasing- pretendan, por ejemplo:
1. Hacer cumplir pactos de irrevocabilidad del término de duración del contrato de leasing financiero, imposibilitándosele al cliente el pago anticipado de todas las rentas o cánones pendientes, circunstancia que muy seguramente se apoya en la idea de pensar que cada pago fraccionado que éste realiza, retribuye la cesión del uso del bien por el tiempo a la que la fracción del pago corresponde, como sucede en el arrendamiento.
2. Hacer valer cláusulas de exoneración de la responsabilidad civil de los establecimientos de crédito por los riesgos relativos al negocio de adquisición de los bienes tenidos en cuenta para la celebración del convenio, extendiéndose no solo a las hipótesis de los vicios ocultos, sino que incluso tendiéndose por válidas respecto al problema del incumplimiento en lo que se refiere a la obligación de entrega del bien, que desde luego aborda los supuestos específicos de falta de entrega, entrega tardía o falta de entrega de conformidad.
3. Cobrar intereses sobre el monto global de los cánones de arrendamiento que adeuda el cliente el, servicios financieros, muy a pesar de que las tasas de amortización que constituyen el monto del canon, integran una serie de valores que incluyen un porcentaje de interés, a lo que cabe distinguir su subyace o no el anatocismo como `practica financiera.
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condiciones generales, se detectará también en función de lo convenido, es decir, de las diferencias entre el clausulado y el tipo contractual (Cabañas Trejo; 1998 citado por Cohnen).
Por lo que concierne a los planteamientos de la doctrina en lo que se refiere al propósito de impartirle calificaciòn Jurìdica al leasing financiero hay que decir que se ha procedido desde ópticas disimiles desafortunadas –forjadas sobre alindamientos ortodoxos- desde donde es concebido como un convenio de naturaleza dual que aun solo tiempo comulga con la causa del arrendamiento mercantil y la compraventa.
Ocurre además que en nuestro medio no se cuenta con precedentes jurisprudenciales consolidados, situación que no se compadece con la dinámica que a esto respecto han tenido sistemas judiciales del extranjero. Según el análisis el análisis que podría hacerse en lo que se refiere a la falta de pronunciamientos judiciales en torno a la calificaciòn jurídica del leasing financiero, plausible seria el suponer que ello estaría determinado por la situación paradójica consistente en que no obstante el aumento inusitado de litigios en relación las vicisitudes que se presenta en la práctica ordinaria del leasing, tan solo un porcentaje muy pequeño, por no decir ínfimo, llega al conocimiento de los tribunales de cierre, pues ese gran caudal de pleitos que hoy conocen los jueces, y los que muy seguramente están por promoverse dada la masificación del leasing en el tráfico, transitan en la órbita del cobro ejecutivo y de los procesos de restitución de tenencia, porque es en la mayoría de las veces la entidad de leasing la que con mayor vehemencia promociona actuaciones judiciales en procura de la satisfacción de sus intereses como acreedor y bien se sabe que por naturaleza de esos pleitos, no llegan al conocimiento de las altas corporaciones judiciales.
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Esto por cuanto el contrato de leasing financiero, ha sido tratado tangencialmente por el Ejecutivo y el Legislador, su auge es de reciente ocurrencia en el plano nacional, ha dominado las relaciones contractuales transnacionales y ha adquirido una textura propia, que lo aleja de su origen angloamericano, llevándolo a comportarse de una manera muy peculiar. En este punto, menester es recordar al profesor Gabino Pinzón (1985) cuando manifestó que el derecho privado vigente en el país carece en su mayor parte de actualidad, de coherencia, de certeza y de facilidad en su aplicación. Baste pensar, en el sector financiero, donde tienen vigencia normas expedidas desde 1925 (Misión Kemmerer).
Con todo, del estudio de las diferentes concepciones bajo las que se entiende esta operación financiera, es decir: como contrato, operación económica, figura mixta, entre otras; dependerá, en buena medida, su aplicación adecuada y regulación pertinente por parte de los operadores jurídicos.
Dentro del marco referencial expuesto hasta aquí, se plantea un proceso investigativo que responde al tipo factual-dogmático-propositivo4; en efecto, después de estudiar la teoría conceptual del contrato de leasing, se hará un análisis de las ópticas desde las cuales, este contrato u operación financiera es visto por la comunidad jurídico académica y se aportarán detalles conceptuales de los extremos en discusión: las escuelas contractualistas; y las escuelas económicas, dentro del corriente tráfico jurídico y mercantil en que éste negocio jurídico se da.
De este modo, la propuesta científica a realizar, contrasta los postulados teóricos con la praxis; de modo que, se trata de una investigación que pretende una teorización novel, que de modo audaz aborde la crítica a una improvisada figura negocial, que se impuso por condiciones económicas más que por ser el fruto de una medida reflexiva.
4 El Dr. Clavijo Cáceres (2010: P. 154), especialista en docencia, para el caso sostiene: Una segunda forma de
investigación aplicada llamada activa o dinámica que se sirve de la primera en cuanto utiliza los descubrimientos y aportes teóricos de la investigación pura. Esta forma de investigación tiene como objeto confrontar la teoría con la realidad, ir a los problemas concretos, en circunstancias y características concretas.
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1. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL FENÓMENO LEASING FINANCIERO
El deseo de expansión rápida y la voluntad de controlar la distribución de sus productos, han provocado la aparición de nuevos contratos: franquicia comercial, gestión de actividad y el leasing. Paullusseau (citado por Narváez, 2002, P.72)
1.1. Consideraciones en torno a la definición del leasing financiero
Definir el contrato de leasing financieroes todo, menos una labor sencilla. Sectores diferentes de la doctrina han intentado equipararlo con el contrato de arriendo; algunos otros, lo estudian como una modalidad de la compraventa financiada con reserva de la propiedad. Y, lo cierto es, que la estructura del leasing financiero es sumamente particular, de modo que no puede analizarse bajo las líneas tradicionales de los contratos de compraventa y arriendo.
De leasing, vocablo cuya propia terminología pone de relieve sus raíces anglosajonas se habla indistintamente: de operación, de empresa, de contrato, de instrumento y hasta de fenómeno económico (Bonivento, 2009). Mediante el término se designan, en la práctica, diversas realidades jurídicas y económicas. Es por tal razón, un término polisémico (García Solè, 2008).
Así, se utiliza, en ocasiones, la terminología leasing para designar una operación que no es nada diferente a una forma particular de arrendamiento, con ciertos elementos financieros, como sucede en el caso del denominado leasing operativo. Otras veces, para señalar operaciones mixtas forjadas sobre la apariencia del arrendamiento con opción de compra, pero que en puridad comportarían singulares formas de crédito con asignación específica, como sería el caso del denominado leasing financiero.
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tampoco es asunto pacífico lo de su calificación. Su desenvolvimiento, por tanto, corrió acorde a esa carencia de identidad normativa y operacional.
No es fortuito, en consecuencia –como se dijo en la introducción de este texto– que la doctrina tradicional, inclusive algún sector de la jurisprudencia de vieja data, hayan dedicado un apreciable espacio a la problemática de la calificación jurídica del leasing financiero, desafortunadamente desde ópticas disimiles –forjadas sobre alindamientos ortodoxos–, desde donde es concebido como un convenio de naturaleza dual, que a un solo tiempo comulga con la causa del arrendamiento mercantil y la compraventa.
Es menester acotar, así mismo, que el momento de fijar el concepto del leasing, en su versión o modelo financiero, algunos pronunciamientos ni siquiera lo definen como contrato. Es más, al abordar el tema, lo hacen desde la perspectiva de que se trata verdaderamente de una operación financiera. (Colombia. Corte Suprema de Justicia, S. Casación Civil. Sentencia de 25 de Sep. 2007)
Así, la tarea de conceptualizar el leasing financiero ha corrido por diversos cauces, siendo las posiciones tantas como variadas. Arrubla (2004), por ejemplo, reconoce las dificultades de presentar una definición aceptable, argumentando que existan diferentes clases de leasing con matices propios; en el caso particular del modelo financiero, advierte que se trata de convenio atípico, de colaboración entre empresas, por el cual una parte denominada la sociedad leasing, concede a otra parte llamada el tomador el uso y goce de un bien, el cual fue adquirido por la primera a instancias de la segunda y para efecto de su posterior acuerdo, recibiendo como contraprestación un precio y otorgando a la tomadora la posibilidad de adquirir el bien una vez terminado el plazo o de continuar el uso y goce.
Por lo anterior, se puede colegir que, la textura de este tipo de contrato obedece al elevado porcentaje de operaciones que se realizan cotidianamente; entonces, dada su popularidad, el profesor Arrubla (2004), se inclina a estudiarlo desde la perspectiva financiera.
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fórmula de financiamiento del equipamiento de las empresas, mediante la cual estas acceden a la utilización de bienes y de equipos, que le es facilitada por la entidad financiera o sociedad de leasing, a cuyo fin esta adquiere la propiedad del bien, sin perjuicio de que el usuario, optativamente, pueda acceder al cabo de un tiempo, a dicha propiedad o continuar en el uso del bien.
Algunos autores sostienen que esta operación, presenta una variante novedosa en las relaciones entre el ahorro y la producción; además, dentro del tráfico empresarial se requieren recursos adicionales al capital con que se cuenta. Por tales motivos, el profesor Rodríguez Azuero (2003), señala en su documentada obra que, se trata de una operación en virtud de la cual, una sociedad especializada adquiere, a petición de su cliente determinados bienes que le entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario, al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder.
Hasta este punto, Arrubla (2004) y Rodríguez (2003), coinciden momentáneamente en la concepción del leasing desde la perspectiva de operación financiera; por su parte, Bonivento (2009) afirma que es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, denominada entidad de leasing, se obliga a transferir a otra, denominada locatario, la tenencia y el disfrute pacífico de uno o más bienes determinados, por el tiempo convenido y a cambio de un precio en dinero, con la opción del locatario de adquirir el derecho de propiedad sobre los bienes a la expiración del plazo pactado, mediante el pago de otra suma determinada en dinero5.
Cuando la legislación nacional se ha volcado hacia el propósito de definir el fenómeno del leasing lo ha hecho desde la perspectiva de que constituye un tipo especial de arrendamiento con carácter financiero, incluyéndolo, eso sí, dentro de las disposiciones legales que regulan las actividades de los establecimientos de créditos; la prueba de la adscripción del leasing al sistema colombiano como tipo especial de arrendamiento es concluyente al mirar la definición que trae el
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artículo 2 del decreto 913 de 1993, que determina que constituyen operaciones de este tipo, a las que denomina de arrendamiento financiero:
(…) la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra.
En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora ejerza la opción de compra. Así mismo, debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad.
El precepto normativo transcrito permitirá colegir que el modelo financiero del leasing,conocido en las praxis mercantil como leasing financiero, valga acotar, sobre el cual recaen estas líneas investigativas, ostenta dentro del ordenamiento positivo vigente una denominación legal, de la cual se advierten, además, algunas consideraciones en lo concerniente a su estructura jurídica; pero cierto es también, que nada dispone de cara a su asimilación como contrato típico6, por lo demás, independiente al arrendamiento de cosas, en la medida que su incipiente regulación omite la enunciación de toda regla tendiente a precisar cómo habrán de gobernarse en lo sustanciallas relaciones entre los sujetos que acudan a su estructura jurídico-económica procurando satisfacer las necesidades que se erigen como causa particular de su perfeccionamiento7.
Es menester acotar, desde la perspectiva enunciada, que la singular técnica del leasing financiero encuentra, en cualquier caso, un modo válido de programar las prestaciones que surgen de su praxis, favoreciendo con efectos dentro del ordenamiento a aquellos vínculos que se ajustan a su causa, mediante lo que se reconoce como ejercicio legítimo del poder de autorregulación de las
6 Según De Castro (1985), se define la tipicidad contractual, como la acogida y regulación de una serie de supuestos
de hecho concretos, por un ordenamiento jurídico determinado. Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con negocios jurídicos reglamentados, pues, se tiene por establecido que, "la apariencia formal de un contrato específicamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un contrato atípico (Santos Briz, 1992); categoría dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones "que implican una combinación de contratos regulados por la ley (Spota, 1981).
7 En opinión de Arrubla (1992), intentar establecer hoy en día un pararelismo entre los contratos nominados (el
nomen-causa), y la tipicidad (regulación) es prácticamente imposible, pues responden a conceptualizaciones completamente diferentes. Así tendríamos que no hay correspondencia entre lo atípico y lo innominado. En la legislación Colombiana, por ejemplo, existirían contratos que son atípicos en el sentido de que sus contenidos no han sido disciplinados o estructurados expresamente por el legislador, que sin embargo están nominados en normas que se refieren a ellos, como sucede con el leasing y el factoring. Con propiedad, el profesor Bóhorquez (2004), establece también una distinción entre estas dos categorías, a saber: la una (nomen juris), referida a la denominación con que se reconoce un tipo de convenio dentro del tráfico jurídico; y la otra (tipicidad), empleada para referirse a la normatividad que regula el contrato de que trate el debate.
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partes, produciéndose consecuencialmente apartamientos significativos de tipo social de acentuada consistencia que difieren de la funcionalidad económica y estructura jurídica de los negocios jurídicos de locación o arrendamiento de cosas8.
Si se tratara de estudiarlo como contrato, habría que sustraer cualquier norma con tendencia a su regulación con fines de gestión, de transmisión del dominio o de los fines inherentes a la locación. De hecho, al enlistarse –tal cual hacen algunos autores- como un típico contrato de arrendamiento, lo técnico, sería incluirlo en el Código Civil como una modalidad del contrato normado en el Libro IV, Título XXVI y Artículos 1973 a 2044; también, existen doctrinantes – muy respetables- que asemejan el leasing a una modalidad de compraventa con reserva de dominio (Cifuentes Muñoz, 1988). Pero lo cierto, es que leasing financiero como negocio jurídico se encuentra lejos de ser tratado como contrato típico; de hecho, su textura, amerita en realidad, un tratamiento separado de la locación y de la compraventa, tal como afirma Bonivento (2009). En esta operación, intervienen elementos financieros, económicos, contables y hasta tributarios de relieve, que permiten un despliegue de la técnica que supera las rígidas formas contractuales tradicionales.
Ahora bien, con independencia de que el leasing financiero se encuentre o no regulado en forma suficiente en el ordenamiento, es claro que de la definición que cifra el artículo 2 del decreto 913 de 1993, se pueden recoger algunos aspectos vertebrales para ir trazando el concepto de arrendamiento financiero (leasing financiero) que ha sido impuesto por la norma, al tiempo que adoptado por la doctrina mayoritaria, e inclusive por algún sector de la jurisprudencia nacional, desafortunadamente no para el beneficio de su calificación acertada como acuerdo dirigido a constituir una relación jurídica patrimonial, sino para el beneplácito de lo difuso de su asimilación en el sistema.
De la concepción presentada en el artículo 2 del decreto 913 de 1993 se extraen, las siguientes notas definitorias:
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a) Se enuncia que el negocio jurídico base o de apalancamiento de la técnica es el arrendamiento de cosas. Aquí la definición no contempla dubitación al señalar que se entiende por operaciones de este tipo “la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto”.
b) Se determina que la contraprestación que percibe el arrendador financiero consiste en el pago de sumas periódicas que deberá hacerle el arrendatario financiero; pagos que se denominan “cánones de arrendamiento”, los cuales recibirá el primero de los sujetos negociales mencionados durante un plazo de duración determinado, que sirve también al propósito de amortización del costo del activo dado en arrendamiento. Es decir, que la definición que es objeto de auscultación propone que el arrendador financiero recupera mediante la celebración del arrendamiento el precio o costo de los bienes cedidos, de ahí, muy seguramente, el calificativo de financiero.
c) Contractualmente se prevé una opción de compra del activo dado en arrendamiento que podrá ejercer el arrendatario financiero al final del periodo de ejecución del convenio.
d) La propiedad de los bienes dados en arrendamiento será en todo momento del arrendador financiero y éste sólo se desprenderá de ese derecho si el arrendatario financiero ejercita su derecho de opción de compra sobre dichos bienes al final del periodo contractual.
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circunstancia permite visualizar por qué en América Latina, de corte tradicional francés, comienza a hacer carrera la denominación de arrendamiento financiero que, si por algunos aspectos puede mostrarse insuficiente, indica como valiéndose de la estructura del contrato de arrendamiento de cosas se obtiene, en ultimas, la realización de una operación financiera9.
Esta idea se encuentra en el planteamiento de algunos autores nacionales: Álvarez Correa Duperly (1991), por ejemplo, señala que el leasing financiero es un contrato por el cual una sociedad de leasing o arrendador se compromete ante un usuario o “arrendador”, a comprar de un proveedor determinado bien (tanto el proveedor como el bien serán designados por el usuario), y luego, como propietario, “arrendar” ese bien al usuario durante un plazo correspondiente a la amortización del mismo, al término del cual el usuario podrá optar entre la compra del bien.
Lafont Pianeta (2004) es otro de los que se ha referido al leasing financiero, concretamente al que se practica en ámbitos internacionales, asociándolo con el contrato de arrendamiento, pese a reconocer que se trata de una actividad destinada a otorgar financiamiento, pues indica que aquella se materializa “a través del arriendo de objetos o equipos (v.gr. maquinarias, vehículos, etc.)”.
La asociación Bancaria de Colombia también se ha referido al leasing financiero asimilándolo al arrendamiento, señalando:
Es un contrato en virtud del cual la compañía de leasing cede en arrendamiento un bien destinado al uso profesional (comercial, industrial, de salud, etc.) comprado o construido por su cuenta, concediendo al arrendatario la facultad de adquirirlo al finalizar el contrato.
La jurisprudencia nacional de vieja data, concretamente la del Consejo de Estado, no ha escapado tampoco a rendirle tributo a esta consideración, al señalar en sentencia del 14 de diciembre de 1988, que el leasing financiero es un convenio por el cual:
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“(…) la compañía de leasing adquiere de un proveedor el equipo, la maquinaria o el vehículo industrial para arrendarlo durante el término de vida útil a un determinado empresario, por un canon que permite a aquella percibir o recobrar la totalidad o la mayor parte del costo de adquisición, los gastos directos e indirectos adicionales y un margen de utilidad”.
Por su parte, Lorenzetti (2004), célebre jurista de la República de Argentina afirma con relación a los rasgos definidores del leasing financiero:
(…) En estos contratos se altera la titularidad del uso de una cosa por un precio. El contrato típico es la locación de cosas. Se incluyen en esta categoría el arrendamiento rural, el leasing, aspectos contractuales del campo, del tiempo compartido y de los cementerios privados.
Se dijo, también, que en la labor de decantación de los rasgos definidores del leasing financiero se ha propuesto también su parentesco con la compraventa, concretamente con aquella que se celebra a plazos con el concurso de un pacto de reserva de la propiedad. Según el autor italiano Ferrarini (1991) el influjo de la doctrina y la normatividad estadounidense han sido determinantes en tal proceder, pues asegura que el sistema anglosajón muestra, con la flexibilidad que lo caracteriza, que el leasing financiero ciertas veces puede verse sujetado a la disciplina del security interest (seguridad de interés), lo mismo que a la equiparación normativa de instrumentos como las operaciones garantizadas (security transactions), donde la técnica (leasing) se ve como una operación de financiación en la cual la reserva de la propiedad cumple una mera función de garantía del mismo modo que una mortgage (hipoteca).
No ajeno a este tratamiento, el autor nacional Cifuentes Muñoz (1988), ha manifestado en relación al tema:
Los operadores económicos (sociedades de leasing) han buscado refugio formal, para su práctica negocial, en el contrato de arrendamiento. A pesar de que el refugio ha sido cimentado con toda suerte de estipulaciones, la consideración atenta de la real estructura y funcionamiento del negocio no permite sostener el andamiaje construido, máxime cuando se trata del simple encubrimiento de una práctica cuyos elementos esenciales, como efectivamente se dan en la realidad, no escapan a las prescripciones de orden público del contrato de venta a plazos con pacto de reserva de dominio, las cuales no pueden hacerse nugatorias ni perder su imperio con base estipulaciones que buscan simplemente esconder los presupuestos normativos que inmediatamente convocan la actuación de esas normas (P. 6)10.
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Hay que señalar, así mismo, que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, desde el 13 de diciembre de 2002, entiende al convenio como sui generis y por lo demás, atípico, gobernado por las cláusulas que en razón al principio de la autonomía voluntad de las partes se insertan en su contenido11.
Lo cierto es que en esta sentencia la Corte Suprema de Justicia no se centra profundamente en el propósito de calificar al leasing financiero –con base en la auscultación de su causa y funcionalidad–, pero lo importante es que establece claramente que constituye un convenio diferente a los contratos tradicionales, por lo demás, distinto tanto del arrendamiento de cosas como de la compraventa financiada o compraventa con reserva de la propiedad. En este sentido, cabe destacar que el leasing financiero es entendido como un:
(…) novísimo modelo de financiación, muy apropiado para adelantar -o apalancar- procesos de reconversión industrial, en cuanto permitía –y permite– el acceso al crédito y, por contera, a bienes de capital o a equipos necesarios para el crecimiento y expansión económica.
En la opinión de este autor, las actividades de leasing financiero contemporáneas son susceptibles de encuadrarse dentro del ámbito negocial del crédito modal activo y por tanto, cualquier aproximación a la temática arrancará desde ese eje fundamental. Este es, pues, un punto de referencia para señalar que en lo sucesivo del texto se utilizará la denominación de establecimiento de crédito para referirse al sujeto que corrientemente es distinguido como arrendador financiero, al tiempo que se utilizará la denominación de usuario crediticio para referirse al sujeto que corrientemente es distinguido como arrendatario financiero.
1.2 El surgimiento del leasing financiero: la supuesta evolución del leasing financiero a partir de una figura negocial próxima conocida como leasingoperativo.
financiero dentro de la venta a plazos, pretextando la existencia de unas normas de orden público que, en verdad carecen de tal carácter.
11 Recientemente se ha visto la tendencia en la doctrina mercantil de catalogar al leasing financiero como contrato
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Acorde con esa falta de delimitación conceptual de la que se viene hablando, ha sido habitual confundir el origen y el proceso de evolución del leasing financiero –método de financiación perteneciente a la esfera negocial del crédito modal activo, en el cual el financiador (establecimiento de crédito) no participa ni en la producción ni en la selección del bien financiado–, con el de una figura contractual próxima desde el punto de vista de su denominación, pero distante desde el punto de vista de la realidad de su estructura jurídica y funcionalidad económica como lo es el denominado leasing operativo –método por medio del cual algunas empresas productoras, fabricantes, o distribuidoras instrumentaron nuevas líneas de colocación de sus productos añadiendo a los modelos preexistentes, como son, venta al contado o venta financiada, una forma contractual de arrendamiento mercantil de bienes12.
Para tratar de explicar el paso del leasing operativo al leasing financiero se hace alusión, de manera generalizada, a una segunda etapa en la evolución de la primera de las fórmulas negociales enunciadas, caracterizada por la aparición de sociedades independientes de las productoras de bienes, que actuaban como intermediarias financieras entre los fabricantes y los usuarios (broker lessors) y el ulterior acceso de la banca a esta actividad13. Leyva Saavedra (2003) reporta, por ejemplo, como la doctrina mayoritaria mercantilista ha informado que las primeras operaciones de leasing se habrían producido en Estados Unidos de América a finales del siglo XIX, como fórmula contractual de aprovisionamiento de bienes que habría permitido el desarrollo de la red ferroviaria de dicho país, ante la carencia de capitales para la adquisición de locomotoras, vagones u otros equipos.
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En el propósito de hacer esta distinción, SANDOVAL LOPEZ (1992) señala que el leasing operativo consiste en un arrendamiento de bienes realizado por quien es su productor, destacando que su finalidad económica esencial es la de colocar los bienes en el mercado. A su turno, explica que en el leasing financiero el requirente de un bien de capital solicita a una compañía de leasing (establecimiento financiero) que adquiera dicho bien del fabricante o proveedor y que posteriormente le ceda su uso con opción de compra, destacando que su finalidad económica es la de otorgar financiamiento. Esta misma distinción la hacen Acquarone María, T & Embon Leonardo, G (2004) al señalar que el leasing operativo básicamente consiste en que una persona (dador) cede el uso y goce de un determinado bien (maquinaria o equipo profesional) de rápida obsolencia durante un término determinado, pero más breve que la obsolencia del bien y, que básicamente es una forma de comercialización de bienes en la que no interviene una entidad financiera, sino que es celebrado directamente por el proveedor.
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Valiéndose de la misma aproximación, el tratadista español Vidal Blanco (citado por Ortùzar Solar,1990) remonta los antecedentes del leasing financiero hasta tiempos realmente pretéritos, concluyendo que esta institución jurídica negocial, considerada en su aspecto genérico y tradicional como una modalidad del contrato de arrendamiento de bienes, se practicaba en las culturas de Oriente Medio en el pueblo sumerio ubicado al sur de Mesopotamia hace 5000 años, en gran parte de lo que actualmente se reconoce como Irak.
Se confunden, de este modo, como bien lo reconoce García Garnica (2001), dos contratos distintos: el leasing operativo –como fórmula de colocación de los bienes producidos en el mercado– y el leasing financiero –como actividad desarrollada en la actualidad por establecimientos de crédito debidamente constituidos–; contratos cuya función, estructura y ámbito operativo son diversos y que conviene, por tanto, diferenciar dado que la atención de esta investigación se centra exclusivamente en el leasing financiero. A tal fin, se mantiene que el elemento de mediación, propio de las actividades de colocación de dinero desarrolladas por establecimientos de crédito debidamente constituidos, es criterio válido para diferenciar al leasing financiero de esa otra forma negocial con la que por razones terminológicas suele confundirse. (Corrales Romero & García- Barbón Castañeda, 1991).
En efecto, en el leasing operativono hay lugar a la participación de un establecimiento de crédito mediador, quien tiene como función principal y habitual la de anticipar dinero en el tráfico crediticio como instrumento correctivo de la falta de liquidez de las economías concretas, a cuyo reembolso o pago futuro resulta obligado su cliente.
Básicamente, el leasing operativo es un arrendamiento financiero efectuado por el propio fabricante o proveedor de bienes de capital, en consecuencia utilizado por el agente económico que fabrica el producto como instrumento o línea directa para colocar en el mercado los bienes de sus líneas productivas.
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irrevocable, pues sirve al propósito de satisfacción del costo económico de dichos bienes. De esta manera, el triángulo básico de mediación, consustancial al leasing financiero (establecimiento de crédito, proveedor y usuario crediticio) se reduce a una relación bipartita en la que solo participa el proveedor y el usuario de los bienes. (Corrales Romero & García- Barbón Castañeda, 1991).
Por no entrañar el leasing operativo el elemento de intermediación financiera es asimilado por muchos a un arrendamiento, dejando al margen la cuestión de si este contrato configura o no adyacentes finalidades financieras.
1.3. El surgimiento del leasing financiero como actividad de crédito garantizada con un esquema que supera en beneficios a las figuras tradicionales.
Para hablar del surgimiento del leasing financiero como actividad crediticia organizada hay que apartarse de los planteamientos históricos que remontan las primeras practicas del leasing financiero al suceso de las primeras apariciones del leasing operativo; en efecto, se estima que la génesis de la operación, debe buscarse en otras plazas.
El derecho no es el producto de momentos inconexos; generalmente revela un interés de regulación de actos progresivos que sirven a los sujetos en el tráfico de sus intereses, teniendo en cuenta las condiciones sociales y económicas que prevalecen en el momento en que se aplica, con la consideración de que su aparición es consecuencia de la cada vez más compleja demanda y que ésta constituye una fuerza dinámica sujeta a cambios acelerados.
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Ha de refrendar este primer planteamiento lo señalado por Buitrago Rubira (2010) quien, al referirse a lo concerniente a los antecedentes históricos del leasing financiero ha hecho saber que lo novedoso de tan sugestiva figura “lo es siempre en relación con lo anterior”, de lo que trae del pasado pues, “normalmente ni lo más revolucionario se produce ex abrupto, sino en el curso más o menos agitado de la vida”.
Por consiguiente, este escrito se aparta del incauto propósito de delimitar actos aislados individuales y esporádicos, que como tales, puedan juzgarse como alentadores de la articulación del leasing financiero dentro de la órbita mercantil. Sí, a partir del análisis histórico de prácticas comerciales presentadas como patentes del leasing financiero se busca trazar una línea de continuidad en el derecho moderno frente a la operatividad actual de esta figura, dicho ejercicio parte –o debe partir– del análisis de prácticas comerciales entrelazadas, componentes de una estructura global progresiva que se caracteriza por estar integradas en el tráfico del mercado crediticio y, por tanto, examinadas como actos de comercio que tienen por objeto básico el facilitar la financiación de las distintas actividades económicas.
Este es, pues, un punto neurálgico para tomar distancia de las referencias históricas que sobre el tema suelen ser exageradamente precisas, llegando a concretar el lugar y el momento del aparente surgimiento del leasing financiero; incluso, atribuyéndole su invención al empresario norteamericano J.D. Boothe Jr.14.
Bien, sin perjuicio de remotos planteamientos fijados en el seno de la doctrina mercantil, se tiene por establecido que el fenómeno del leasing financiero se origina en la praxis comercial estadounidense de mediados del siglo XX y, que esta figura tiene sus antecedentes más próximos en el hecho del uso continuo del tradicional contrato lease, ya no como medio para obtener la disponibilidad de bienes sin necesidad de llevar a cabo un desembolso inmediato, que en otro
14 Coillot (1979) enseña que cierto señor D.P Boothe Jr., quien dirigía una fábrica de productos alimenticios situada
en California, habría sido el inventor de tan sugestiva figura. Para llevar a cabo un pedido del Ejército de Estados Unidos este señor habría necesitado maquinaria especializada destinada a la fabricación de productos alimenticios, y ante la falta de disponibilidad presupuestal para acceder directamente a esos bienes de capital fijo, este señor se habría valido de la figura del alquiler de las maquinas que logra concretar con los proveedores de las mismas. Véase también Rico Pérez (1974); Vidal Blanco (1977); Leyva Saavedra (1998); Villar Urribarri (1993); Gutiérrez Viguera (1977); Martín Oviedo (1971).
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caso habría sido preciso para su adquisición (arrendamiento de cosas), sino como una verdadera fórmula de financiación apta para subvenir nuevas necesidades o conveniencias económico-sociales.
El uso uso del tradicional contrato lease, ya no como medio para obtener la disponibilidad de bienes sin necesidad de llevar a cabo un desembolso inmediato, que en otro caso habría sido preciso para su adquisición (arrendamiento de cosas), sino como una verdadera fórmula de financiación apta para subvenir nuevas necesidades o conveniencias económico-sociales, entronca, como lo sostiene García Garnica (2001), con una de las notas peculiares del sistema anglosajón, consistente en su respeto a la tradición jurídica historia. Conforme a dicha tradición, este sistema muestra una marcada tendencia a amoldar las antiguas figuras jurídicas a los distados de las nuevas circunstancias económicas, determinando con frecuencia la mera pervivencia nominal de la institución originaria (Baz Izquierdo, 1980).
En este marco, a partir del tradicional contrato de lease –instrumentado como nuevo esquema de contratación para la consecución de finalidades diversas a las que tradicionalmente le eran propias– se dice que surgió el desarrollo del leasing financiero, cuyas notas caracterizadoras aparecen impartidas por los imperativos de la industrialización que impone a las empresas la necesidad de equipararse y adaptarse a los cambios tecnológicos en pro de su competitividad.
Efectivamente, la necesidad que surgió en los empresarios, de proveerse de bienes de producción ante las imposiciones de un proceso agresivo de industrialización, que excluía de beneficios económicos a quienes no accedían a los bienes necesarios para satisfacer una demanda voraz, llevó a aquellos a superar el dogma tradicional de ostentar la titularidad del dominio de sus bienes mobiliarios e inmobiliarios y, como consecuencia, a descubrir las ventajas de fórmulas alternativas a la propiedad, que en igual forma a la compraventa, procurasen el aprovisionamiento de bienes para la ejecución de procesos de producción a largo plazo sin necesidad de inmovilizar recursos necesarios para suplir otro tipo de finalidades.15 Y este marco,
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se documenta, que una figura naciente para aquella época, conocida como „sale and lease back‟, se erige como antecedente inmediato del leasing financiero16.
Mediante la operativa del „sale and lease back‟, diferentes comerciantes de la época, urgidos de
recursos económicos, procedían a transmitir el dominio de edificios o inmuebles de su propiedad a inversores privados pero conservando el uso de tales bienes, muy a pesar de su enajenación, mediante la inmediata perfección con el adquirente de un contrato de lease a largo plazo17.
La idea tenía su razón de ser en la posibilidad de seguir ejerciendo el uso y explotación de los activos inmobiliarios, y no en la detentación de su propiedad, resultando esta práctica lo suficientemente atractiva para muchos comerciantes o empresarios al efecto de dotar de consistencia y viabilidad económica a sus proyectos productivos; ello, por los variados incentivos que proporcionaba el naciente esquema contractual, entre los que se destacan los siguientes: 1) la obtención inmediata de liquidez económica para los comerciantes o empresarios producto de la venta de sus bienes inmuebles; 2) la posibilidad de seguir ejerciendo el uso y goce de los bienes enajenados a cambio de una contraprestación económica que consiste en el pago de sumas periódicas de dinero; 3) la posibilidad latente de que la fuente de los recursos económicos destinados al pago de esa contraprestación económica fuera el fruto de la propia explotación de los bienes vendidos; 4) la posibilidad de readquirir el dominio de los bienes objeto de enajenación, toda vez que el convenio preveía una opción de compra sobre éstos, que se podía o no ejercer al final del contrato.
pertenezca a terceras personas, siempre que exista respecto de aquellos bienes el oportuno título que permita u uso y disfrute y la posibilidad de adquirir su pleno dominio al término del plazo convenido.
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Rojo Ajuria (1987) y Buitrago Rubira (2010) también señalan que el denominado sale and lease back es el verdadero antecedente del leasing financiero y, que hoy en día es una de las varias modalidades de éste. Que el sale and lease back es una modalidad del contemporáneo leasing financiero también lo afirma Barbier, E (2002).
17 Según Giovanolli (citado por Leyva Saavedra, 2003), en el año de 1936 se habría llevado a cabo la primera
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En línea con lo anterior, el „sale and lease back‟ también resultaba atractivo para los intereses de
los inversores que adquirían los inmuebles, ya que con la operativa del negocio aseguraban el retorno de la inversión desplegada en la compra de los bienes, lo cual venía a hacerse realidad mediante la reserva de la propiedad de los mismos durante el plazo de duración del convenio, para lo cual servía la ficción del arrendamiento o lease a largo plazo con carácter irrevocable.
Se mantiene, de esta forma, que el éxito del „sale and lease back‟, sobre bienes inmuebles, generó su posterior extensión al ámbito mobiliario, ya no solo como fuente de liquidez inmediata sino como instrumento de financiación destinado al acceso o disposición material de bienes, mediante una nueva operativa, cuya estructura y desenvolvimiento práctico encajan con los de un contrato de crédito con destinación específica, en virtud del cual un establecimiento de crédito – ya no inversores privados–, se comprometía a llevar a cabo la adquisición de bienes, seleccionados e indicados por un cliente (usuario crediticio), al propósito exclusivo de que ese mismo cliente, entrase en detentación material de dichos bienes con el cargo de reembolsar al establecimiento de crédito el costo de la inversión desplegada, con un margen de utilidades (Rojo Ajurìa, 1987; García Garnica, 2001; Buitrago Rubira, 2010). Operación también denominada leasing, pero atendiendo una función meramente crediticia. La particularidad del negocio naciente vendría a concretarse, entonces, en la intervención de tres sujetos, y no de dos, que lo diferencia de cualquier otra figura contractual tradicional (Mohino Manrique, 2006).
La intervención del establecimiento de crédito dentro del esquema contractual, ajeno a los intereses comerciales de las empresas fabricantes o proveedoras de bienes, es a su vez, criterio valido para diferenciar –como ya se enuncio– al leasing financiero de otra forma negocial próxima en lo de su denominación, pero en todo caso distante en cuanto a su funcionalidad económica y estructura jurídica, conocida como leasing operativo o industrial, a través del cual, los propios fabricantes o distribuidores podían colocar sus bienes en el mercado mediante la concertación de un arrendamiento especial o calificado, al que podía incorporarse o no, una opción de compra a favor del arrendatario.
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medida de garantía o protección, para garantizar la efectividad de los derechos e intereses de este último, encaminada a dispensar las consecuencias adversas del incumplimiento del usuario crediticio.
Será, en cualquier caso, como lo advierte Garrido (2002) en su estudio preliminar a la traducción que hace del Código de Comercio de los Estados Unidos (UCC), una medida de garantía forjada sobre criterios funcionales y no conceptuales, que supera en beneficios a los esquemas tradicionales de garantía real como „la prenda‟ o „la hipoteca‟18.
Respecto a este punto, útil sería el mencionar que, ante un incumplimiento sustancial de las obligaciones asumidas por el usuario crediticio, el establecimiento de crédito podrá reivindicar los bienes –cuyo uso y explotación ha sido concertado en el negocio crediticio–, para propiciar que con su venta a un tercero se pueda recuperar parte del costo de la inversión desplegada en el negocio de adquisición, derecho que, se hace efectivo mediante un procedimiento que tiene el carácter de sumario (abreviado de restitución) si se compara con el que se exige para los esquemas tradicionales, pues para lograr los fines que le son inherentes no se requiere de adjudicaciones, remates, o daciones en pago19.
La reserva de la titularidad del dominio durante el plazo del contrato celebrado ejercida por el establecimiento de crédito, es también, factor determinante para implantar en cabeza de este último sujeto negocial diferentes beneficios procedimentales tales como: i) ejercitar –con éxito–
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Haciendo un análisis pormenorizado Parra Lucan (178) expone que esta tesis parte de la constatación del dato de la finalidad de los contratos de leasing, que claramente es la financiación. La sociedad de leasing conserva la propiedad del bien, pero lo que quiere es recuperar el capital. La titularidad del dominio del bien hasta que se ejercite la opción de compra trata de evitar, en su caso, que el usuario pueda enajenar ese bien o que los terceros (fundamentalmente acreedores del usuario) puedan cobrar con cargo al mismo, por delante de la sociedad de leasing. Entre quienes defienden que la sociedad de leasing conserva la propiedad en función de garantía están: Baldo de Castaño (1974); García Garnica (2001), Rojo Ajuria (1987); Sánchez Lorenzo (1993), Ureña Martínez (2001). Conviene señalar, así mismo, que el célebre tratadista Diez- Picazo (1996), después de señalar que son garantías reales los derechos reales de garantía, considera que pueden ser considerados también como garantías reales aquellos casos en que al acreedor se le atribuye la propiedad de una cosa determinada o la titularidad de un derecho (transmisión fiduciaria o ``fiducia cum creditore```) o en que el acreedor se reserva la propiedad de la cosa que transmite hasta el completo cumplimiento de la obligación asegurada (por ejemplo, pacto de reserva de dominio en la venta a plazos. Entonces, para el referido autor, la garantía es cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crédito, en la medida en que añade a éste algo que por sí solo no tiene, de manera que esa adición lo que refuerza al acreedor la seguridad de que su derecho será satisfecho.
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tercerías de dominio frente a los acreedores del usuario crediticio, es decir, la acción que tiende a paralizar el embargo de un bien propio de deudas ajenas (Pasquau Liaño 200820); ii) posibilitar que los bienes sobre los cuales recae ese derecho de propiedad reservado no entren a hacer parte del haber patrimonial del usuario crediticio cuando en situación de insolvencia se instruya un proceso concursal; iii) viabilizar procesos de cobro coaccionado (ejecutivos) y de restitución de tenencia de bienes ante el incumplimiento en el pago del usuario crediticio, concretamente, cuando ese incumplimiento se produce con posterioridad al inicio del proceso concursal, en medio del cual donde no se le permitirá al usuario crediticio oponerse a dichas acciones, fijando como excepción el hecho de estar tramitándose el respectivo proceso concursal21.
1.4 La distinción entre lo que se denomina operación de leasing financiero y lo que constituye contrato de leasing financiero.
Una vez anticipado el ámbito negocial dentro del cual se considera deben analizarse las actividades de leasing financiero, se considera útil distinguir entre lo que se denomina operación de leasing y lo que constituye contrato de leasing.
Siguiendo los elocuentes planteamientos del tratadista García Solè (2008), se denomina operación de leasing financieroa una serie concatenada de actos jurídicos dentro de los cuales se encuentra el contratode leasing financiero propiamente dicho. Se dice, entonces, que el concepto de operación es mucho más amplio y un poco más complejo que el concepto de contrato.
Así, en el desarrollo de una operación de leasing suelen aparecer los siguientes actos:
a) Una adquisición de un bien ad causam, es decir, un determinado bien que se adquiere siguiendo las indicaciones de quien ha de ser su futuro usuario, que escoge tanto el bien mismo como el proveedor.
20 Sobre las tercerías de dominio también se pronuncia García de Marina (1990), explicando que tradicionalmente la jurisprudencia de España viene exigiendo para la prosperidad de ésta, la prueba por parte del tercerista de los requisitos siguientes: la titularidad del bien, identidad del mismo y el hecho de que lo embargue un tercero. Por este motivo, cuando una sociedad de leasing pretende levantar el embargo de un bien, cedido en arrendamiento financiero, lo primero que hacen los Tribunales es constatar si concurren esos tres presupuestos.
21 En la Ley 1116 de 2006, que modificó en lo concerniente a la Ley 550 de 1999, consagró precisamente lo
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b) En caso de que se perfeccione el contrato de leasing propiamente dicho, se formaliza también el contrato de adquisición, que generalmente será de compraventa. El futuro usuario es quien debe conocer y pactar todos los pormenores de la adquisición con el proveedor, aun cuando el contrato lo celebren el establecimiento de crédito y el proveedor. El futuro usuario será además responsable de la culpa in eligendo (García Solè 2008), por lo que deberá emplear el debido cuidado para no ignorar los vicios que pueda tener el bien; su profesión u oficio será determinante en este aspecto. Se considera que también será responsable por la mala selección del proveedor cuando circunstancias objetivas, conocidas plenamente éste, hagan presumir la inexactitud del proveedor para hacer la entrega respectiva.
c) Finalmente, se formalizará un contrato de compraventa entre el establecimiento de crédito y el usuario, en caso de que éste ejercite la opción de compra que se pacta a su favor. Los términos de este contrato están previstos y pactados en el contrato de leasing financiero; el precio que se pague por la adquisición final será por un valor residual.
1.5. Características del contrato de leasing financiero
En cuanto al tópico referido a las características que informan al leasing financiero, este convenio presenta una estructura muy relacionada con la tradicional catalogación de los contratos de los países del tipo continental; en este punto, al menos, la doctrina se muestra más o menos uniforme.
En atención a las autoridades que se citan, se tiene que, los rasgos particulares del leasing son: A. Bilateral, B. Consensual, C. Oneroso, D. Conmutativo, E. Tracto Sucesivo, F. Mercantil y G, Adhesión.
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operación en su conjunto, que como se sabe involucra la participación de una tercera persona, como es el proveedor de los bienes22.
En cuanto al contrato de leasing financiero propiamente dicho, vale decir, si hay obligaciones recíprocas entre las partes contratantes. En la doctrina argentina se le atribuye la bilateralidad, de conformidad con la definición establecida; pues, existen obligaciones recíprocas para el dador (establecimiento de crédito) y para el tomador (usuario crediticio) (Molina & Amunátegui, 2007).
Ya en lo que respecta, muy seguramente, al análisis de la operación de leasing financiero, en su conjunto, el profesor Bonivento (2009) expone con sobrada elocuencia –en cuanto al propósito de hacer explícito lo de la participación del proveedor–, sin embargo, con algunas leves imprecisiones de tipo conceptual (ya que parece referirse al convenio como arrendamiento) que dentro de sus características puede señalarse la bilateralidad; en incluso la trilateralidad; al hablar de esta última, afirma que es, cuando, además de obligarse el arrendador (establecimiento de crédito) y el arrendatario (usuario crediticio), contrae compromiso negocial el proveedor, de transferir al primero de los mencionados el bien cuya tenencia se ha de permitir al segundo, asumiendo deberes particulares y propios23.
Por otro lado, se dice que es consensual porque el solo acuerdo entre las partes hace nacer a la vida jurídica el contrato de leasing financiero, sin que sea menester el cumplimiento adicional de
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Al respecto, el tratadista Rodríguez Azuero (2003), señala la existencia de una tercera persona que desempeña un rol secundario. Es así como Rodríguez A., enseña en su documentada obra, que existen:
ARRENDATARIO O USUARIO. Es el industrial o empresario, cliente que va a ser de la sociedad de leasing, quien asegura el aspecto técnico de la operación en el sentido de que, por regla general, identifica y determina sus necesidades y escoge el proveedor y la clase de maquinaria o equipos que le satisfacen. Por tanto es él y no la sociedad de leasing quien da su conformidad sobre calidad y funcionamiento de los bienes en el momento de su entrega.
SOCIEDADES DE LEASING. Asegura el soporte financiero que, como será visto a lo largo del capítulo, constituye, en últimas, su única preocupación, pues transfiere en lo posible a los demás las obligaciones que le corresponderían como arrendador. Su intervención está determinada por la posibilidad de aportar recursos financieros para adquirir los bienes objeto de la operación.
PROVEEDOR. Este tiene una participación marginal, por lo menos en relación con el contrato en su forma más típica que es la de leasing financiero. Sin embargo, debe admitirse que en algunas ocasiones toma la iniciativa de hacer contactos con el cliente y la sociedad de leasing a manera de promoción o de presentación viable de la venta que propone y puede verse vinculado al contrato si lo suscribe y se obliga en lugar del arrendador a entregar el bien, garantizar su funcionamiento, efectuar las reparaciones a que haya lugar, etc., como es cada vez más usual. (P. 706).
23 Atendiendo a la particularidad de la participación que tiene el proveedor de los bienes en la operación, Cristina
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algún tipo de solemnidad impuesta por la ley (Fedeleasing, 1995). No obstante, tratándose de leasing habitacional, el artículo 4, letra j del decreto 1787 de 2004 exige que el contrato se celebre por escrito.
Para fines probatorios, y por tratarse de operaciones que se financian con el ahorro público, es lógico que la mayoría, sino todos los contratos se hacen constar por escrito y en el caso de leasing inmobiliario, no es extraño que, además, de la simple exigencia del escrito, éste se eleve a escritura pública (Fedeleasing, 1995).
De esta misma corriente participa Rodríguez Azuero (2003) aunque no define en sus palabras la consensualidad; en su obra, Bonivento (2009) manifiesta que, el simple acuerdo sobre el pacto de opción, la renta y el precio, perfecciona el contrato, sin embargo, el auge que ha tenido esta clase de negocio y la facultad de control, inspección y vigilancia que se le concede a la Superintendencia Financiera, mueve a que se haga por escrito; y algo más: en documento pre- impreso24; tendencia que se aprecia en cualquier entidad de leasing, puesto que todas redactan previamente y con sus logotipos, los contratos de leasing. Además, dadas las características propias de las operaciones sobre inmuebles, la práctica comercial ha impuesto el recurrir a la notaría para dejar constancia suficiente de la operación realizada.
En la legislación argentina se aprecia igualmente el consenso; los profesores Molina & Amunátegui (2007) sostienen que, también es consensual, pues el dador (establecimiento de crédito) „conviene‟ en transferir y sólo allí comienza a surtir efectos (art. 1140, C. Civ de la R. de Argentina.), aun cuando para ciertos efectos será menester lógicamente la tenencia del bien objeto de leasing25.
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Bonivento continúa mencionando que, es posible formalizarlo a través de escrito privado, en atención a que solamente son las entidades de financiamiento comercial las autorizadas para celebrar esta clase de „contratos‟ (Comillas fuera de texto), Op. Cit., P. 436.
Es de advertir que la suscripción de un documento privado es excepcional. La práctica ha impuesto la utilización de una solemnidad imperfecta, consistente en la firma de un documento preimpreso por la compañía de financiamiento y el acompañamiento de un pagaré, como estila comúnmente, Leasing de Occidente.
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Desde otro punto de vista de su clasificación, conviene tener presente que por regla general, la participación de un establecimiento de crédito, organizado como sociedad comercial del sector bancario o financiero, entraña el animus lucrandi o, lo que es lo mismo, la intención de lucrarse con el negocio celebrado, así es que, todo leasing financiero es oneroso, bien como operación, ora como contrato. Fedeleasing (1995) afirma: ambos contratantes persiguen con su celebración un beneficio económico; el profesor Bonivento (2009) enseña que: las partes se gravan y benefician en orden a las afectaciones y prerrogativas o utilidades patrimoniales que persiguen con el acto. Así que dentro de este marco, es conmutativo, en cuanto los intervinientes negociales conocen los alcances de las prestaciones, que se aprecian como equivalentes26.
Este mismo tratadista agrupa en la onerosidad el hecho de la conmutatividad prestacional. En palabras de los profesores Molina & Amunátegui (2007), se dice que es: oneroso en un doble sentido, pues la utilización de la cosa dada en leasing sólo se concibe contra el pago de un canon y la opción de compra contra el pago de un precio. Ni siquiera es posible que el carácter gratuito se vislumbre en una de sus etapas, pues si no hay pago de canon, sería algo parecido a un comodato con opción de compra, pero no un leasing.
En cuanto a la conmutatividad, se entiende que hace referencia a la equivalencia en las prestaciones; atrás quedó sentada la posición de Bonivento (2009) respecto a entenderse englobada dentro de la onerosidad. Para Fedeleasing (1995): es conmutativo puesto que existe un equilibrio entre las prestaciones de las partes. En igual sentido se manifiesta Rodríguez Azuero (2003). Y los profesores Molina & Amunátegui (2007) estiman que es conmutativo, pues los derechos y obligaciones son ciertos y nacen desde el momento de perfeccionamiento del contrato.
Exige manifestar, así mismo, que la visualización del leasing financiero como operación que se ejecuta por etapas es criterio suficiente para que un sector de la doctrina lo asemeja con el arrendamiento, sin que por eso los vean exactamente idénticos. Fedeleasing afirma que como
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