PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICOBogotá, D.C.,11 de diciembre de 2014
Señores
Biblioteca General
Pontificia Universidad Javeriana Ciudad
Ref.: Monografía
Estimados Señores:
Con la presente comunicación y para los efectos pertinentes envió la móhografia titulada "Reflexiones sobre la Relación entre la función crediticia y asesora del Fondo Monetario Internacional y los principios orientadores de la Inversión
Extranjera Directa en la Ley 9 de 1991" elaborada por SEBASTIAN LUQUE CHARRY como requisito de grado y cuya sustentación fue presentada y aprobada
por el Departamento de Derecho Económico.
Saludos cordiales,
ANDRES TELLEZ NUNEZ
Coordinador AcadémicoDepartamento de Derecho Económico
Bogotá, D.C.,
ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES
(Licencia de uso)
16 de diciembre de 2014
Señores
Biblioteca Aÿfonso Borrero Cabal S.J.
Pontificia Universidad Javeriana Cuidad
Los suscHtos:
Sebastián Luque Charry , con C.C. No
, con C.C. No , con C.C. No
1.020.764.172
En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada:
Reflexiones sobre la Retadón entre la función creditida y asesora de[ Fondo Monetano
Internacional y los principios orientadores de la Inversión Extranjera Directa en la Ley 9 de 1991
(por favor señale con una "x" las opciones que apliquen) Tesis doctoral Lÿ Trabajo de grado [ÿ Premio o distinción: SI [] No []
cual: NIA
presentado y aprobado en el año 2014 , por medio del presente escrito autorizo
(autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente Ucencia
de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar,
difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.
En consecuencia, las atribuciones de usos tempora[es y parciales que por virtud de la presente
licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca A[fonso
Borrero Cabal S.J., así como a tos usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:
AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI I. La conservación de tos ejemp[ares necesarios en la sala de tesis y trabajos X
de grado de la Biblioteca.
2. La consulta física (sólo en las insta[aciones de la Biblioteca) X 3. La consulta electrónica - on line (a través del catálogo Biblos y el X
Repositorio InstitUcional)
4. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer X
5. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o X
electrónico, así como su puesta a disposición en Internet
6. La inclusión en bases de datos y en sitios web sean éstos onerosos o gratuitos, existiendo con ellos previo convenio perfeccionado con la
Pontificia Universidad Javeriana para efectos de satisfacer [os fines X
previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas
facultades que las aquí concedidas con las mismas limitaciones y
condiciones
NO¸
De acuerdo con la naturaleza del uso concedido, la presente licencia parcial se otorga a título
gratuito por el máximo tiempo legal colombiano, con el propósito de que en dicho lapso mi (nuestra) obra sea expl.otada en las condiciones aquí estipuladas y para los fines indicados,
respetando siempre ta titutaridad de tos derechos patrimoniates y morates correspondientes, de acuerdo con los usos honrados, de manera proporcional y justificada a ta finatidad perseguida, sin ánimo de tucro ni de comerdatización.
De manera comptementaria, garantizo (garantizamos) en mi (nuestra) calidad de estudiante (s) y
por ende autor (es) exclusivo (s), que la Tesis o Trabajo de Grado en cuestión, es producto de mi (nuestra) pl`ena autoría, de mi (nuestro) esfuerzo persona[ intetectuat, como consecuencia de mi
(nuestra) creación originar particutar y, por tanto, soy (somos) el (los) único (s) titular (es) de ta
misma. Además, asegura (aseguramos) que no contiene citas, ni transcnpciones de otras obras protegidas, por fuera de tos l`ímites autorizados por ta ley, según tos usos honrados, y en proporción a tos fines previstos; ni tampoco contempla dectaraciones difamatoHas contra terceros; respetaïdo et derecho a ta imagen, intimidad, buen nombre y demás derechos constitucionales. Adicionatmente, manifiesto (manifestamos) que no se inctuyeron expresiones contrarias aI` orden público ni a tas buenas costumbres. En consecuencia, ta responsabilidad directa en l`a elaboración, presentación, investigación y, en general, contenidos de ta Tesis o
Trabajo de Grado es de mí (nuestro) competencia excl`usiva, eximiendo de toda responsabilidad a
ta Pontifica Universidad Javeñana por tates aspectos.
Sin perjuicio de los usos y atHbuciones otorgadas en virtud de este documento, continuaré (continuaremos) conservando tos correspondientes derechos patHmoniates sin modificación o
restncción atguna, puesto que de acuerdo con ta l`egistación cotombiana apticabl`e, el` presente es
un acuerdo jurídico que en ningún caso conUeva ta enajenación de tos derechos patHmoniates
derivados det régimen del` Derecho de Autor.
De conformidad con to estabteddo en el artículo 30 de ta Ley 23 de 1982 y el artícuto 11 de ta Decisión Andina 351 de 1993, "Los derechos morales sobre el trabajo son propiedad de los
autores", los cual`es son irrenundabl`es, imprescñptibtes, inembargabtes e inatienab[es. En
consecuencia, ta Pontificia Universidad JaveHana está en ta obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para to cual` tomará tas medidas correspondientes para garantizar su
observancia.
NOTA: Información Confidencial:
Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información pHvitegiada, estratégica, secreta, confidencial` y demás simitar, o hace parte de una investigación que se adetanta y cuyos
resultados finales no se han publ`icado. Si [ÿ No [ÿ
En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tat situación con el` fin
de que se mantenga ta restricción de acceso.
NOMBRE COMPLETO No, del documento
de identidad 7" FIÿ./..+1, SEBASTIAN LUQUE CHARRY 1.020,764.172 .>+ ÿÿÿ. ÿ í,í- j-ÿ.ÿ----ÿ.
FACULTAD: CIENCIAS JURÍDICAS PROGRAMA ACADEMICO: DERECHO
ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J. DESCRIPCIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO
Ref lexiones sobre la Relación ent re la f unción credit icia y asesora del Fondo Monet ario Int ernacional y los principios orient adores de la Inversión Ext ranj era Direct a en la Ley 9 de 1991
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
N/ A
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
Luque Charry Sebast ián
DIRECTOR (ES) TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
Szegedy-Maszák Ildikó
FACULTAD Ciencias Jurídicas PROGRAMA ACADÉMICO
Tipo de programa ( seleccione con “ x” )
Pregrado Especialización Maest ría Doct orado X
Nombre del programa académico Derecho
Nombres y apellidos del director del programa académico Pablo José Quintero Delgado
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:
Abogado
PREMIO O DISTINCIÓN(En caso de ser LAUREADAS o t ener una menci ón especial ):
N/ A
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
NÚMERO DE PÁGINAS
Bogotá D.C. 2014 65
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “ x” )
Dibuj os Pint uras Tablas, gráf icos y
diagramas Planos Mapas Fot ograf ías Part it uras
0 0 1 0 0 0 0
SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO
MATERIAL ACOMPAÑANTE
TIPO DURACIÓN (minutos) CANTIDAD FORMATO
CD DVD Ot ro ¿Cuál?
Vídeo N/ A N/ A N/ A N/ A N/ A
Audio N/ A N/ A N/ A N/ A N/ A
Mult imedia N/ A N/ A N/ A N/ A N/ A
Producción
elect rónica N/ A N/ A N/ A N/ A N/ A
Ot ro Cuál?
N/ A N/ A N/ A N/ A N/ A
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los t érminos que def inen los t emas que ident if ican el cont enido. (En caso de duda par a desi gnar est os descr i pt or es, se r ecomi enda consul t ar con l a Secci ón de Desar r ol l o de Col ecci ones de l a Bi bl i ot eca Alf onso Borrero Cabal S. J en el cor r eo bi bl i ot eca@j aver i ana. edu. co, donde se l es or ient ar á).
ESPAÑOL INGLÉS
Inversión extranjera directa, Foreign Direct Investment Fondo Monetario Internacional. International Monetary Fund
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS
(Máximo 250 palabras - 1530 caract eres)
Resumen:
Los principios de universalidad, automaticidad, estabilidad e igualdad, cimentaron la orientación marco del régimen sobre inversión extranjera directa en Colombia desde la Ley 9 de 1991. Ello representó un cambio en el paradigma legal anterior y dentro de las causas materiales que originaron dicha modificación, debe considerarse la influencia de los organismos multilaterales en el otorgamiento de créditos y programación de asesorías para ajustes macroeconómicos en favor de la Nación. Este texto pretende estudiar la relación que existió entre el establecimiento de los principios mencionados y las recomendaciones del Fondo Monetario Internacional bajo el marco de la deuda pública externa.
Abstract:
Reflexiones sobre la Relación entre la función crediticia y asesora del Fondo
Monetario Internacional y los principios orientadores de la Inversión Extranjera
Directa en la Ley 9 de 1991
SEBASTIÁN LUQUE CHARRY
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Departamento de Derecho Económico
Reflexiones sobre la Relación entre la función crediticia y asesora del Fondo
Monetario Internacional y los principios orientadores de la Inversión Extranjera
Directa en la Ley 9 de 1991
SEBASTIÁN LUQUE CHARRY
Tesis de grado para optar al título de Abogado
Director del trabajo
Ildiko Szegedy Maszak
Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas
Departamento de Derecho Económico
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la
TABLA DE CONTENIDOS
1. Introducción……… ………….. 6
2. Concepto y principales posiciones económicas entorno a la IED ………... 7
2.1. El concepto económico tradicional de IED ………... 7
2.2. Los fundamentos teóricos de las ventajas de la IED desde la perspectiva
del inversionista ………. 10
2.3 Las principales ventajas de la IED para el país receptor de la inversión …….. 13
2.4. Las principales desventajas de la IED para el país receptor de la inversión ... 16
2.4.1. La incertidumbre sobre la proliferación de ventajas de la IED ……… 17
2.4.2. Las externalidades negativas derivadas de la IED ……… 20
2.5. Consideraciones sobre la política regulatoria en materia de IED: los incentivos
de atracción y el control ………... 22
2.5.1. La regulación como mecanismo para atraer la IED ………. 23
2.5.2. La regulación como medio de control de las externalidades negativas
derivadas de la IED ………. 25
2.5.3 Las regulaciones especiales derivadas de los tratados internacionales .. 27
3. Los principios orientadores de la regulación sobre IED entre 1967 y 1990 y la situación
económica del país precedente a la Ley 9 de 1991……… 33
3.1. Los principios rectores de las regulaciones vigentes en la época ……….. 34
3.1.1. Sobre el Decreto Ley 444 de 1967………. 34
3.1.2. Los principios rectores de la Decisión 24 de 1970 y de la Decisión 220
3.1.2.1. Sobre la Decisión 24 ……… 38
3.1.2.2. Sobre la Decisión 220 ……….. 40
3.2. Generalización y panorama económico en Colombia 1974 - 1985 ………... 41
4. La concepción del FMI sobre la economía colombiana y su influencia en la regulación de la IED ……… 45
4.1. El nuevo papel del FMI y su posición hacia la IED ………. 46
4.1.1. El rol del FMI en la década de 1980 ………... 46
4.1.2. El FMI y la IED ……….. 48
4.2. Las relaciones del FMI con Colombia durante la década de 1980……… 49
4.3. El impacto del FMI en la nueva regulación; conclusiones sobre la materia …… 56
4.3.1. El cambio y su relación ………... 56
1. Introducción
La Ley 9 de 1991 adoptó los principios rectores en materia de inversión extranjera directa (en
adelante “IED”) en Colombia de igualdad, estabilidad, automaticidad y universalidad, los cuales
representan un cambio fundamental en la orientación macroeconómica sobre el respecto cuando
se compara con el modelo utilizado durante la década de 1970 y 1980.
Dicha norma y, con ella, la implementación de los principios orientadores de la IED, fue la
consecuencia de un período de transición por el cual atravesó el país durante mediados de la
década de 1980 cuando Colombia se encontraba en una situación caracterizada por un deterioro
del sector externo (Londoño & Perry, 1986) y donde la función del Fondo Monetario
Internacional (en adelante “FMI”) pasaba de ser una fuente de financiamiento oficial para apoyar
la estabilización de los problemas relacionados con la balanza de pagos a ser un eje de
refinanciamiento de la deuda entre la región latinoamericana y sus acreedores de la banca
comercial internacional (Lisboa, 1986), y que finalmente desembocaría en el fenómeno
comúnmente denominado como Apertura Económica, del cual la liberalización a la cuenta de
capitales, hace parte.
Este escrito pretende estudiar la relación que existe entre la implementación de dichos principios
y las recomendaciones del FMI durante la segunda mitad de la década de 1980. Nuestra hipótesis
se concreta en que mediante el condicionamiento crediticio, el FMI instó al Gobierno
colombiano a implementar un cambio en su régimen regulatorio de IED. Así, dentro del estudio
de las causas materiales que dieron origen a la nueva orientación, consideramos que debe
contingente sobre los gobiernos frente al escenario internacional, que motivan a aquéllos a la
implementación de unas direcciones regulatorias específicas.
Entender el contexto que da lugar al nacimiento de las regulaciones al interior de un país resulta
fundamental para poder comprender la orientación que debe darse al momento de la aplicación
de la norma en los casos prácticos. Se trata del fundamento para la interpretación histórica de una
norma.
La estructura del escrito iniciará con una breve presentación sobre el concepto de IED y algunos
aspectos relevantes sobre el debate en torno a la liberalización de la IED desde la perspectiva
económica, seguido de ciertas consideraciones sobre la relación entre regulación jurídica del país
receptor y la IED. En seguida, presentaremos un resumen regulatorio en lo que refiere a la IED
en Colombia desde el año 1967 hasta el año 1991, iniciando con la expedición del Decreto Ley
444 de 1967 y terminando con la implementación de la Ley 9 de 1991, orientado el estudio
siempre hacia la depuración de los principios que guiaron dicha regulación hasta arribar a los
principios regentes a inicios de la última década del siglo pasado. Luego, presentaremos un
estudio de las recomendaciones del FMI y su incidencia en Colombia durante la segunda mitad
de la década de 1980 para derivar finalmente, nuestra conclusión sobre la relación.
2. Concepto y principales posiciones económicas entorno a la IED
2.1.El concepto económico tradicional de IED
Comúnmente, desde una perspectiva económica, se asocia la IED con el grado de participación o
porcentaje superior al 10% (Jensen, 1975). La definición adoptada por el FMI (2009), que es la
misma definición adoptada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(en adelante “OCDE”)1, dictamina que:
La inversión directa es una categoría de la inversión transfronteriza relacionada con el hecho de
que un inversionista residente en una economía ejerce el control o un grado significativo de
influencia sobre la gestión de una empresa que es residente en otra economía. (Pág. 106).
Una de las clasificaciones más comunes en materia de IED desde su concepción económica, es la
división entre la constitución de entidades de firmas extranjeras y la adquisición o fusión de
firmas locales mediante participación foránea. A la primera se le conoce como “Greenfield
Investments” y a la segunda como “Brownfield Investments” (Jensen, 1975).
Sin embargo, a los ojos de la regulación colombiana, la participación no tiene que provenir
obligatoriamente de inyecciones en capital, sino que puede provenir también de fórmulas
negociales de colaboración como contratos de joint venture o concesión y de aportes en especie o
provisión de bienes de capital.2 Además, la regulación colombiana sobre IED derivada de la Ley
1 En OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment.
2 Tanto la Resolución 51 de 1991, regulatoria de la Ley 9 de 1991, como el actual Decreto 2080 de 2000, prevén
9 de 1991 no presenta el control como un elemento fundamental para su aplicación y se limita a
enunciar un conjunto de actividades que componen IED, así como las modalidades que pueden
revestir, siempre y el inversionista tenga carácter de no residente3 y con independencia del grado
de participación que dicha actividad le otorgue al inversionista.4
Las situaciones de control o subordinación son reguladas por nuestro ordenamiento mercantil5 y
tienen determinados efectos jurídicos en varios campos del Derecho como la estructuración de la
unidad de empresa en materia laboral o la relación accionaria entre matrices, filiales y
subsidiarias en aras de restringir la imbricación, en materia societaria pero, en todo caso, las
normas sobre IED aplicarán cuando quiera que se lleven a cabo actividades que encuadren en su
regulación, independientemente del grado de control otorgado.
regulaciones prevén la importación de bienes tangibles de capital como una de las modalidades para realizar IED. En ambos casos, las operaciones internacionales de crédito no componen IED ni se sujetan a la reglamentación correspondiente.
3 El Artículo 2 del Decreto 1735 de 1993 define el carácter de no residente. Dictamina:
Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses.
4 Lo propio ocurre con la definición sobre IED que trae la Decisión 291 de 1991 que en su Artículo 1 dispone:
Para los efectos del presente Régimen se entiende por: Inversión Extranjera Directa: Los aportes provenientes del exterior de propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas y reacondicionadas, equipos nuevos y reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios. Igualmente, se considerarán como inversión extranjera directa las inversiones en moneda nacional provenientes de recursos con derecho a ser remitidos al exterior y las reinversiones que se efectúen de conformidad con el presente Régimen. Los Países Miembros, de conformidad con sus respectivas legislaciones nacionales, podrán considerar como aporte de capital, las contribuciones tecnológicas intangibles, tales como marcas, modelos industriales, asistencia técnica y conocimientos técnicos patentados o no patentados que puedan presentarse bajo la forma de bienes físicos, documentos técnicos e instrucciones.
Entonces, la IED como fenómeno de regulación jurídica en Colombia ha sido mucho más amplia
y tanto diferente de la concepción económica clásica y éste es un aspecto que debe considerarse
al analizar las repercusiones de su evolución y ordenación normativa, pues existen ciertas
operaciones que aun cuando a la luz de la perspectiva económica tradicional no constituirían
IED, sí lo harán de cara a la normativa colombiana.
Entonces, para efectos de encontrar una media directriz entre la noción económica de la IED y su
concepción jurídica, adoptaremos la definición que trae la División de las Naciones Unidas para
el Comercio y el Desarrollo (en adelante: “UNCTAD”) y en virtud de la cual:
La inversión extranjera directa refleja el interés de largo plazo de una entidad residente en una
economía (inversor directo) en una entidad residente en otra economía (inversión directa). Cubre
todas las transacciones entre los inversores directos y la inversión directa, lo cual significa que cubre
no sólo la transacción inicial, sino que también las transacciones subsecuentes entre las dos entidades
y el resto de empresas afiliadas. (Flórez & Ramírez, 2006, pág. 4)
2.2.Los fundamentos teóricos de las ventajas de la IED desde la perspectiva del
inversionista
Una de las teorías más acogidas para explicar el fenómeno de la IED desde los incentivos del
inversionista, es la teoría ecléctica de John Harry Dunning, basada en las ventajas derivadas de la
propiedad, la localización y la internalización (Ownership, Location and Internalization – OLI).6
6 Existen otras posiciones que intentan explicar la proliferación y ventajas de la IED. Una de las más interesantes es
En virtud del paradigma ecléctico de Dunning, las ventajas de propiedad refieren a determinadas
superioridades que la misma compañía extranjera posee en relación con firmas locales y que le
permiten reducir los costos asociados a la internacionalización mediante sus propias ventajas
comparativas de propiedad, entre las cuales, se mencionan los activos intangibles que permiten
una diferenciación clara de la firma foránea respecto de otras (i.e. marcas, patentes y demás
derechos asociados con la propiedad intelectual), la intensidad exportadora, la posesión de
tecnología transferible o la posesión de canales de distribución propios (Campa & Guillén,
1999).
En virtud de la localización, la nación en la que se pretende invertir debe contar con
determinadas ventajas que, unidas con las ventajas de propiedad de la compañía incursora, le
permitirán obtener beneficios mayores de los que obtendría incorporándose únicamente en su
mercado doméstico (Díaz Vazquez, 2003). Tales ventajas se denominan “ventajas de
localización” y se asocian comúnmente con los costes y disponibilidad de los factores de
producción, desde una óptica cuantitativa y cualitativa, así como con el grado de intervención del
gobierno en la economía, la presencia de economías a escala y la dotación tecnológica local
(Díaz Vazquez, 2003).
Finalmente, la teoría de la internalización7, busca explicar la jerarquización de las transacciones
de productos intermedios tangibles o intangibles mediante la internalización de los costos de
transacción asociados con la constitución de la empresa multinacional y se basa en las
imperfecciones del mercado para determinar el resultado de la capacidad de una empresa para
generar una eficiente reducción de los costos de transacción asociados a las imperfecciones de la
internacionalización (Trujillo Dávila, Rodríguez Ospina, Guzmán Vásquez, & Becerra Plaza,
2006).
En los términos de Peter J. Buckley y Mark C. Casson, citados por Trujillo Dávila et al (2006):
[…] los beneficios de la internalización, que en la medida en que se realice más allá de las
fronteras nacionales implicará la creación de una empresa multinacional, surgen por la elusión de
los costos asociados a las imperfecciones de los mercados externos. (Pág. 9)
Entonces refiere, en últimas, a la capacidad del inversor para internalizar los costos de
transacción en forma más eficiente que otros competidores del sector.
Ahora, la regulación interna de un país en materia de IED, se asocia precisamente con el tema de
la localización y de la internalización, en tanto la implementación de políticas económicas serias
y creíbles, pueden ayudar a crear ventajas para el inversionista extranjero (Jensen, 1975) y por
tanto fomentar la IED en la medida en que disminuya los costos de transacción asociados con la
7 Antes de Dunning, varios autores desarrollaron en forma separada la teoría de la internalización para explicar el
internacionalización y se presente como un escenario más ventajoso comparativamente que la
constitución de la inversión en el marco local del inversionista8.
2.3. Las principales ventajas de la IED para el país receptor de la inversión
Ahora, las razones que motivaren a un país a fomentar la recepción de IED, que son diferentes de
las razones que motivan al inversionista en sí, se basan en criterios mayoritariamente
macroeconómicos. A continuación explicaremos algunas de las ventajas que otorga la IED a los
países receptores, en los términos de algunos profesionales.
Vale primero aclarar que algunas de las conclusiones a las que arriban muchos de los estudios
sobre las ventajas de la IED, son de carácter empírico, resultado del análisis de la evolución
macroeconómica de países cuya tendencia desde los años setenta, ha velado por la liberalización
y entrada de capitales extranjeros.9 En todo caso, el debate sobre las ventajas y desventajas de la
IED en el país receptor, se reduce a un análisis sobre las externalidades positivas y negativas
detectadas en dicha clase de inversión.
Luis Jorge Garay y Jeaninne Bailliu, explicados por Garay (1998), afirman que uno de los
principales criterios para evaluar los beneficios y los costos de la IED, es su contribución al
mejoramiento de la competitividad y la productividad de actividades domésticas en los países
anfitriones.
8 Jensen (1975), se esfuerza por encontrar los factores políticos que suelen atraer mayores niveles de IED basado en
estudios cruzados de muestras de diferentes países. Para un mayor detalle sobre la manera en que las políticas económicas afectan los niveles de IED, mirar Jensen, Nathan M., Nation-States and the Multinational Corporation, Princeton University Press, 1975.
9 Entre otros, Gaviria y Gutiérrez determinaron de una muestra de diez (10) países latinoamericanos que por cada
La simplificación de la difusión de prácticas óptimas de administración de empresas, normas
contables y tradiciones jurídicas, la transferencia de tecnología10, el fomento a la competencia
nacional de insumos, la capacitación laboral, el desarrollo del capital humano y los incrementos
en recaudo impositivo son algunos de los beneficios que nos mencionan Prakash Loungani y
Assaf Razin (2001).
Fernando Aranovich (1975) encuentra que la IED adiestra personal y genera una asignación
eficiente de los recursos humanos, un aumento en el ingreso del sector asalariado y mayor
empleo. Así mismo, la IED fuerza a las empresas nacionales a mejorar su eficiencia y
productividad, aumentando el ahorro global y los ingresos fiscales, aportando know how,
tecnología y provocando la modernización de la estructura productiva, en beneficio del
consumidor.
La IED también puede conllevar a una acumulación de capital y a la eliminación de distorsiones
previas del mercado en sectores monopolísticos en desarrollo del mercado local, así como a una
capacitación generalizada del funcionamiento de los mercados internacionales (lo cual puede
ayudar a promover las exportaciones de un país) y a una restricción de la necesidad de
financiamiento externo (De Lombaerde & al, 1997).
10 La transferencia de tecnología no sólo se limita al sector industrial de que haga parte el inversionista extranjero,
Algunas de las mencionadas externalidades positivas deben ser analizadas con mayor cautela que
otras para determinar su real incidencia económica, pues en consideración a determinadas
variables, incluyendo criterios temporales o contextos de mercado, las mismas pueden percibirse
como externalidades positivas o negativas dependiendo de las circunstancias particulares.
Así, si bien puede afirmarse existir una relación directamente proporcional en el corto plazo
entre aumento de IED y la generación de empleo, también es cierto que a largo plazo, la salida de
empresas ineficientes, generará una disminución en la población ocupada. En términos de
Enrique Dussel Peters et al (2003): “el efecto total neto es incierto y depende fundamentalmente
de una cuestión empírica que responde a la magnitud de las elasticidades entre la IED y el
empleo y la productividad” (Pág. 5).
Lo propio ocurre con la relación entre la IED y el aumento y variación de la oferta doméstica
pues, mientras la producción de nuevos bienes al interior de una economía resulta en una
diversificación de la gama de productos ofrecidos, la concentración de actividades ya
establecidas por parte de los inversionistas extranjeros, puede acarrear la salida de oferentes
previos. En últimas, dependerá de las estrategias de competencia correspondientes, estrategias
que son dependientes de la productividad y de las características particulares del mercado
(Dussel Peters, Galindo Paliza, & Loría Díaz, 2003).
Existe otra clase de ventaja respecto de la IED que consiste en la competitividad a nivel
internacional (De Lombaerde & al, 1997). Esta competitividad resulta del ofrecimiento de
atractiva la inversión extranjera en sectores prioritarios al desarrollo (Agosin, 1994). Esta ventaja
encuentra una relación muy cercana con la regulación del país receptor pero consideramos que
sólo podrá percibirse como ventaja si viene acompañada de otras externalidades positivas, pues
la simple competitividad a nivel internacional, termina siendo tautológica como beneficio y si se
acompaña de niveles de producción decrecientes o bajos índices de empleo, realmente termina
por devenir en desventaja.
Consideramos que las conclusiones a que se arriban sobre las externalidades positivas de la IED,
no pueden generalizarse como un patrón económico constante pues dependen de variables
endógenas y exógenas que suelen conllevar a resultados diferentes en iguales comportamientos
económicos. Así, este origen empírico de las conclusiones, puede conllevar a rebatir los
desenlaces positivos sobre la IED, dependiendo de las condiciones particulares de los diferentes
países y actores. Este punto lo desarrollaremos con más detenimiento en el siguiente aparte.
2.4. Las principales desventajas de la IED para el país receptor de la inversión
Parte de la crítica hacia las teorías que explican la generación de ventajas de la IED, tiende a
cuestionar la generalización de dichas ventajas, tanto por el carácter empírico de los resultados,
como por la falta de consideración sobre ciertas variables que deben tenerse en cuenta en los
estudios econométricos de los resultados de los beneficios provenientes de la IED. Otra parte de
la crítica, estudia por sí mismas las externalidades negativas que suele producir la IED en los
países pero sus estudios suelen incurrir en el mismo fenómeno de encontrar bases empíricas con
criterios de observación ceteris paribus, que conllevan a cuestionar su objetividad.
producción de externalidades positivas de la IED y después tornaremos nuestra vista al estudio
de las externalidades negativas propiamente dichas en la forma en que han sido analizadas por
algunos expertos.
2.4.1. La incertidumbre sobre la proliferación de ventajas de la IED.
Sobre la relatividad de los estudios sobre proliferación de externalidades positivas de IED, Ilva
Kalin (2009) afirma que:
Una de las razones que puede explicar el amplio margen de resultados obtenidos en recientes
estudios empíricos, consiste en que los efectos colaterales difieren entre diferentes sectores.
Gracias a las limitaciones de información, la mayoría de investigaciones no controla el sector en
que la IED es observada y, consecuentemente, es posible que los resultados del efecto total de la
IED en una economía se tornen ambiguos (Pág. 10).11
Laura Alfaro et al (2003b) consideran que aunque pueda parecer natural argumentar que la IED
produce una transferencia de conocimientos claramente positiva en los países receptores, la
capacidad para poder absorber esta transferencia se ve limitada por las condiciones locales,
incluyendo los contextos políticos, el número de activos productivos disponibles, la
infraestructura, las instituciones domésticas, entre otras. Además, los autores concluyen que la
trasmisión de tecnología sólo será posible cuando el país receptor cuente con un determinado
umbral de capital humano capaz de conseguir esta absorción, umbral que la mayoría de países en
11Traducción del autor. Texto original:
desarrollo no consiguen.12 De igual forma, Dani Rodrik (2000) entiende que el efecto de la IED
sobre el crecimiento económico es limitado porque no es clara la causalidad de esta relación, en
la medida en que las empresas transnacionales suelen dirigirse a los países más productivos.
A su turno, para un estudio publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo, Manuel
Agosín (1994) deja presente, luego de determinar que la transferencia de tecnología se comporta
de maneras diferentes en sectores y países diferentes que cuentan con similares niveles de IED;
que no basta con liberalizar la política hacia la IED, sino que tal debe ir acompañada de una
“estrategia coherente de desarrollo que sea estable y bien instrumentada” (Pág. iii).
Joseph Stiglitz (2004) realizando una crítica del Effects of Financial Globalization on
Developing Countries: Some Empirical Evidence, texto desarrollado por Kenneth Rogoff quien
fuera el entonces economista en jefe del FMI, afirma que el estudio sobre las ventajas y
desventajas de la IED sería mucho más enriquecedor si las investigaciones realizaran un mayor
esfuerzo para diferenciar los efectos en diferentes clases de inversiones, incluyendo la diferencia
entre “greenfield investments” y “brownfield investments” y la diferencia entre IED en recursos
naturales no renovables y otras clases de IED, pues a pesar de que ciertas clases de IED pueden
12 Sobre la transferencia de tecnología, que parece ser considerada en forma unánime como ventaja irrefutable para
conllevar a una asignación más eficiente de los recursos y a un crecimiento económico del país
receptor, otras clases de inversiones pueden no conllevar a un real crecimiento económico.
Y todas estas posiciones fueron compartidas en el Seminario Regional Sobre Políticas de IED en
América Latina llevado a cabo en la Sede de la CEPAL en Santiago de Chile del 7 al 9 de enero
de 2002. José Antonio Ocampo, en clausura del seminario mencionado, presentó un resumen del
evento en el que concluyó que los países latinoamericanos han tendido a generalizar la idea de
una relación directamente proporcional entre IED y el desarrollo, sin preocuparse por canalizar o
seleccionar dicha inversión según las prioridades nacionales de desarrollo (Comisión Económica
para América Latina y el Caribe. Organización de las Naciones Unidas, 2002). Adicionalmente,
afirmó el economista que la IED en América Latina no se ha caracterizado por ir acompañada de
metas claras de desarrollo, y destacó una falta de estrategia de promoción de vínculos entre las
empresas locales y transnacionales (Comisión Económica para América Latina y el Caribe.
Organización de las Naciones Unidas, 2002).
Ocampo concluyó que, en comparación con la experiencia asiática y europea, el éxito de la
política sobre IED en la región fue modesto y que muy pocos países latinoamericanos lograron
mejorar su competitividad internacional en el grado que lo hicieron algunos países asiáticos
(Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Organización de las Naciones Unidas,
2002). México, Honduras y Costa Rica lograron probar una mejoría en su competitividad
internacional en manufacturas y Chile y Argentina lo hicieron respecto de recursos naturales y
manufacturas derivadas de recursos naturales. Sin embargo, Brasil y la Comunidad Andina, de la
concluyó que la competitividad del país a nivel internacional (que como mencionamos más
arriba al estudiar las externalidades positivas de la IED, era considerada como una ventaja en sí
misma) no fue la más exitosa.
2.4.2. Las externalidades negativas derivadas de la IED.
Las externalidades negativas que puede producir la IED en el país receptor pueden provenir de
dos circunstancias principales de acuerdo con la teoría keynesiana, a saber: (i) la existencia de
fallas del mercado y; (ii) la divergencia de intereses entre el inversionista y la economía
receptora (Žilinskė, 2010). Las anteriores circunstancias pueden generar que en ocasiones, las
políticas gubernamentales busquen atraer inversiones que realmente no acarreen beneficios a la
economía del receptor o compongan desventajas a la misma.
El incremento de la competitividad en determinados sectores puede dar lugar a la salida de
firmas locales, fenómeno que se ve alimentado cuando el país receptor cuenta con mecanismos
fuertes y duraderos de protección de los derechos de propiedad intelectual (Kalin, 2009). Como
fue mencionado en el anterior aparte, esta circunstancia suele conllevar la consecutiva pérdida de
empleos efectivos y, si el número de empleos creado por el inversionista es menor que el número
de empleos perdidos por la salida de las firmas locales, la incursión del primero habrá generado
una externalidad negativa.
Paul Krugman, explicado por Laura Alfaro (2003), afirma que en momentos de crisis, la
adquisición foránea de compañías nacionales puede resultar contraproducente en tanto los
resulta ineficiente para el sector interno. Adicionalmente, algunos autores determinan que la IED
en sectores primarios tiende a generar efectos negativos en el crecimiento económico (Kalin,
2009). Bajo la explicación de Ilva Kalin (2009), esta situación se presenta: “por el hecho de que
es más relevante para las filiales extranjeras el generar externalidades como transferencia de
tecnología, know-how y acceso a mercados en el sector manufacturero y en parte en el sector de
servicios, que en el sector primario” (Pág. 9).13 De igual forma, otros autores suelen soportar la
idea de que el greenfield investment es más propenso a generar ventajas al país receptor que las
simples fusiones y adquisiciones propias del brownfield investment (Žilinskė, 2010).
Adicionalmente, en explicación de la posición de Gerald Epstein, Asta Žilinskė (2010) afirma
que cuando los países intentan atraer la IED mediante subsidios y beneficios tributarios, el
resultado puede ser el de una disminución de los ingresos del Estado, distorcionando el destino y
monto de los recursos públicos, en algunas ocasiones, en perjuicio del gasto público social lo
cual, en últimas, genera un incentivo negativo para la IED dejando al país receptor en una
situación harto adversa.
Para la llamada Escuela de la Dependencia, la difusión de la IED puede conllevar a un beneficio
generalizado en favor de las economías industrializadas a costa de los países no desarrollados,
contribuyendo así a la proliferación de las desigualdades sociales y la inequidad (Žilinskė, 2010).
La anterior teoría se fortalece si se considera un escenario de transferencias totales y constantes
de utilidades generadas en el país receptor al país inversor, reduciendo el beneficio del primero.
13Traducción del autor. Texto original: “by the fact that it is more relevant for foreign affiliates to generate
Si a ello se adiciona que el interés del inversionista y la compañía extranjera suele ser el de
mantener la brecha de ventajas de propiedad intacta, evitando la transferencia de tecnología y la
consecuente competencia, entonces la generación de externalidades positivas al país receptor
será muy rara (Žilinskė, 2010).
Joseph Stiglitz (2007) va más allá del simple riesgo económico de la IED para el país receptor de
la inversión y propone la idea de que la compañía multinacional presenta una responsabilidad
social empresarial debilitada en comparación a la que tendría en su país de origen, y ello conduce
a un debilitamiento de la garantía general para la reparación de los daños que eventualmente
produzca su operación en el país receptor.14 De esta forma, concluye el autor que el objetivo
primordial de las empresas es el de generar utilidades y por tanto, dicha finalidad suele generar
incentivos perversos para las compañías multinacionales que pueden generar impactos
desfavorables en las economías receptoras y que es, precisamente por esta razón, que se requiere
una regulación sopesada para hacer que la globalización funcione, abogando por recibir el mayor
número de ventajas y evadiendo o controlando el mayor número de desventajas que la IED
pueda generar. Algunas consideraciones sobre la importancia de la regulación, serán tratadas en
el siguiente aparte.
2.5. Consideraciones sobre la política regulatoria en materia de IED: los incentivos de
atracción y el control
14 Uno de los ejemplos más drásticos planteados por el autor para soportar su teoría, es el caso de una explosión en
Las posiciones sobre la regulación en materia de IED parecen depender directamente de las
visiones que sobre esta misma se tenga. De esta forma, la escuela neoliberal, convencida de la
indudable proliferación de ventajas de la IED para el país receptor, propenderá por orientar la
regulación hacia un libre funcionamiento del mercado, concentrando los esfuerzos políticos en
atraer IED (Žilinskė, 2010). Quienes se muestran más escépticos respecto de dichos beneficios,
tenderán a abogar por regulaciones conservadoras dirigidas a controlar los eventuales negativos
efectos de la IED. A continuación, presentaremos un muy breve resumen sobre las dos
perspectivas.
2.5.1. La regulación como mecanismo para atraer la IED.
De manera general, la doctrina neoliberal propenderá porque el Estado se abstenga de restringir
el libre flujo de capitales entre naciones pues ello ayuda en la eliminación de las barreras al
comercio internacional, permite el acceso a factores de producción escasos en el país receptor y
reduce los costos de transacción para adquirir factores de producción en el extranjero
(Márquez-Escobar & Villegas-Carrasquilla, 2009).
Para Xiaolun Sun (2002), las políticas y prácticas para atraer la IED deberían apuntar a reducir
los costos del inversionista y los riesgos asociados con la internacionalización mediante una
disminución de las restricciones a la entrada de capitales, menores tarifas y facilidad en la
convertibilidad en la moneda.
Por su parte, Nathan M. Jensen (1975) ha encontrado que entre los mecanismos comúnmente
controles a los flujos de capital, así como aplicarse el principio de igualdad entre compañías
domésticas y multinacionales. De igual forma, encuentra el autor que son tácticas comunes para
atraer flujos de IED, el establecimiento de libertad para remesas de utilidades y la flexibilización
de las regulaciones migratorias y que, en general, los gobiernos que deseen atraer IED tienden a
recortar el gasto público y reducir la carga impositiva.
Cuando los países compiten por ofrecer mejores condiciones a los inversionistas mediante la
reducción de los costos laborales, tributarios o ambientales, se presenta un fenómeno que
economistas como Stiglitz han denominado la carrera hacia el fondo (“race to the bottom”). Este
fenómeno puede resultar perjudicial para las economías receptoras y no siempre conlleva al
efecto deseado. La reducción de costos de inversión no se realiza exclusivamente mediante la
directa disminución de cargas al inversionista, sino que también es necesario considerar un
conjunto diferente de factores como la estabilidad económica, política o social que, al final,
terminan por tener un mayor peso que la simple reducción de costos laborales o tributarios
(Jensen, 1975).
De esta manera, si bien algunos doctrinantes del neoliberalismo económico abogarán por la
implementación de una reducción de los costos directos asociados a la IED como mecanismo
fundamental para lograr incrementar los índices de inversión en el país, otros pensadores de la
misma escuela, encontrarán que existen variables adicionales relacionadas con la estabilidad a
largo plazo de los países que fungen como incentivos para los inversionistas y que no implican
generar reducción en las cargas impositivas, laborales o ambientales y que, en últimas, resultan
2.5.2. La regulación como medio de control de las externalidades negativas derivadas de
la IED.
Como se vio en el aparte 1.4.2, la IED puede generar externalidades negativas en los países
receptores por causa de las fallas del mercado y la contraposición de los intereses del
inversionista con los de la economía receptora. Por esta razón, algunos autores consideran que es
necesario abogar por una regulación sobre la IED para manejar dichas externalidades (Žilinskė,
2010).
Para efectos de limitar la producción de externalidades negativas asociadas con los incentivos
perversos con que pueden contar las compañías multinacionales y su consecuente abuso, Joseph
Stiglitz (2007) propone siete fórmulas consistentes en: (i) incentivar la responsabilidad social
empresarial de las compañías multinacionales; (ii) fortalecer las regulaciones y autoridades
locales de competencia para limitar eficazmente el poder de las multinacionales y propender por
la creación de una política y de una autoridad de competencia de carácter globales; (iii)
modificar la percepción de los gobiernos corporativos mediante un fortalecimiento normativo al
respecto, de manera que en las decisiones corporativas se considere no sólo a los accionistas,
sino a todos los grupos de interés que puedan resultar afectados por las conductas de la
compañía; (iv) limitar la capacidad del velo corporativo para encubrir la responsabilidad
individual, de manera que puedan tomarse acciones efectivas contra los responsables particulares
en la generación de daños; (v) extender el campo de acción de la reparación a un nivel
internacional de forma que no se limite la responsabilidad a la norma aplicable en el país
(dependiendo de cuál resulte más favorable) y pueda también perseguirse a la matriz del
responsable directo para asegurar la garantía patrimonial y jurídica de la víctima; (vi) propender
por un fortalecimiento de las acciones de grupo en los países receptores de la inversión de forma
que pueda asegurarse una responsabilidad global para los eventuales damnificados y; (vii)
generar un fortalecimiento de las normas anticorrupción y una generalización global de su
importancia e implementación.
Para efectos de limitar las consecuencias particulares económicas de la IED, ya no relacionadas
con los incentivos perversos sino con el funcionamiento del mercado y sus imperfecciones, vale
la pena reiterar los argumentos expuestos en la Sección 2.4.1 del presente texto, pues es
necesario que el regulador estudie las condiciones particulares de cada mercado y sector para
efectos de determinar la política ideal para aplicar en dicho mercado y sector. De esta forma, el
regulador puede propender por fomentar la competitividad respecto de las empresas nacionales
que puedan verse amenazadas por la entrada de nuevos competidores, restableciendo la balanza
en pro del libre mercado.
Para complementar lo anterior, a pesar que el trabajo de Laura Alfaro et al (2003a) se concentran
en determinar la relación entre la solidez de los sistemas financieros de los países receptores de
IED y la capacidad para tomar provecho de las externalidades positivas provenientes de
aquélla15, los autores concluyen que los países deberían sopesar el costo de la implementación de
políticas tendientes a atraer IED contra las necesidades de mejorar las condiciones locales
15 Relación que por cierto encuentran los autores ser positiva de manera que a mejores y más sólidos sistemas
generales puesto que, en últimas, condiciones locales estables en sentido social y económico, son
per se factores de atracción de la IED.
Entonces resulta evidente que la discusión sobre las ventajas o las desventajas que produce la
IED en un país, así como la posición que la regulación jurídica debe adoptar frente a aquélla, está
muy lejos aún de estar saldada. Es claro que la IED tiene un conjunto de aspectos positivos sobre
las economías receptoras que sería necio desconocer pero dichos aspectos positivos deben
siempre ser analizados sobre sectores económicos específicos y en consideración a las variables
particulares que influyen para determinar si, eventualmente, pueden generarse también
determinadas externalidades negativas.
También parece ser que el papel de la regulación jurídica del país receptor de IED resulta
esencial para determinar el nivel de IED que el mismo es capaz de atraer, así como para controlar
las eventuales desventajas que la IED puede producir al interior de una economía. Considerando
la importancia descrita sobre el papel de la regulación al interior de un país, y teniendo presente
la naturaleza de los tratados internacionales como norma de obligatorio cumplimiento para los
estados suscribientes, en el siguiente aparte nos concentraremos en dar un breve repaso a las
características de los tratados bilaterales y multilaterales sobre IED como parte especial de la
regulación interna de un país sobre la materia para tener un panorama claro sobre la regulación
tanto general como especial al respecto.
Hemos pasado revista a algunas posiciones económicas sobre la regulación general sobre IED,
que aplicarían a cualquier relación de transferencias de capital constitutiva de IED. Igual de
importante resulta el estudio de las disposiciones especiales derivadas de los tratados
internacionales que sobre la materia suscribe un gobierno para regular aspectos relativos a las
inversiones internacionales y que suelen contener mecanismos de atracción, promoción y
protección de la IED, fungiendo de incentivo para el inversor miembro del país suscribiente
mediante mecanismos similares a los descritos en el anterior aparte, pero no ya predicables de la
regulación general, sino específicamente respecto de un tercer estado en particular.
Estas disposiciones serán exigibles para las naciones suscribientes e inaplicables a terceros
extraños al acuerdo. Los tratados internacionales obligan a las partes firmantes desde su entrada
en vigor y se exige un cumplimiento íntegro y de buena fe. Se trata del principio cardinal de
pacta sunt servanda (Álvarez, 2007).
En general, los acuerdos internacionales sobre inversión disponen cláusulas que buscan el
cubrimiento de estándares establecidos internacionalmente en el marco del Derecho
Internacional Público, tendientes a garantizar al inversionista una protección a su operación e
incluyen normalmente disposiciones orientadas a la consagración de los principios de trato
nacional, trato de nación más favorecida, nivel mínimo de trato, prohibición de expropiación sin
2014). Consideramos que esta clase de provisiones tiene amplia semejanza con los principios que
son objeto del presente estudio16.
El debate jurídico internacional sobre los principios que debían gobernar las inversiones
internacionales no fue pacífico y los consensos fueron difíciles de arribar y ya desde principios
de siglo, se podían aislar diferentes vertientes, unas más conservadoras que otras (Bohoslavsky,
2010)17. A nuestro parecer, las discusiones sobre el contenido de las provisiones al interior de un
tratado de inversión, tienden a envolver argumentos muy similares a los explicados en los
anteriores apartes, en tanto los intereses en conflicto parecen provenir de las mismas partes, a
saber: el inversionista y el estado receptor. La tendencia en materia de tratados de inversión
debió influir en la percepción que sobre la misma tuvieren los estados. Como ya vimos, en sí
mismos estos tratados componen mecanismos de atracción e incentivo a la IED (Consejo
Nacional de Política Económica y Social, 2001).
A la par del proceso de Apertura por el que atravesó el país durante la década de los noventa, se
proliferó la negociación de acuerdos comerciales con diversos países. En los términos de
Bohoslavsky (2010):
16 En efecto, el principio de trato nacional, que no es diferente a la obligación del estado de otorgar a las inversiones
extranjeras un trato no menos favorables que el que se otorga a inversiones nacionales en similares circunstancias (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2014), consagra igual esencia que el principio de igualdad y suele conllevar al principio de automaticidad. Igualmente, la prohibición de expropiación compone una expresión clara del principio de estabilidad.
17 Para una breve pero enriquecedora explicación sobre la historia de los tratados bilaterales de inversión, mirar
La llamada crisis de la deuda, el abandono de modelos de economías planificadas, la reducción de
las ayudas oficiales para el desarrollo y los ajustes estructurales reclamados por el Banco Mundial
y el Fondo Monetario Internacional (FMI), fueron todas circunstancias que crearon un marco
propicio para la expansión de los TBIs18.
Pero incluso después de la Ley 9 de 1990, los debates seguían abiertos. Si bien la cláusula de
trato nacional y nación más favorecida no veía mayores restricciones en la legislación interna, la
prohibición de la expropiación sin indemnización encontró no en pocas ocasiones un obstáculo
de talante constitucional.
El texto original del Artículo 58 de la Constitución Nacional establecía la posibilidad otorgada al
Congreso de la República de establecer las circunstancias que podían dar lugar a la expropiación
sin pago de indemnización mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de una y otra
cámara del Congreso de la República, y por razones de equidad que no serían controvertibles por
vía judicial. Dicha posibilidad limitaba en forma clara el principio general de estabilidad jurídica,
traducido en los tratados de inversión en la prohibición de expropiación sin indemnización. La
facultad constitucional fue eliminada por el Acto Legislativo 01 de 1999.
Antes de la expedición del referido acto legislativo, el tema de la expropiación sin indemnización
consagrada en el Artículo 58 de la Constitución Nacional, en tanto contradictoria del principio de
no expropiación sin indemnización,19 frenó algunos de los principales acuerdos para la
18 Tratados Bilaterales de Inversión
19 Al interior del Acuerdo Multilateral de Inversiones cuya negociación estuviere en cabeza de la Organización para la
promoción y protección de las inversiones celebrados por Colombia incluidos los acuerdos que
se intentaron celebrar con el Reino Unido (1994), Cuba (1994), Perú (1994) y España (1994)
(Universidad del Rosario, 2014). La expropiación sin indemnización se presentaba como un
desincentivo para varios inversionistas extranjeros pues reducía el nivel de estabilidad jurídica de
sus inversiones al interior del país.
Hoy, para entender un poco más el ámbito de los acuerdos internacionales de inversión, dos
grandes especies de acuerdos internacionales sobre inversión pueden derivarse para estudio, a
saber: (i) los acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones (“APPRI’s”) y;
(ii) los tratados de libre comercio que incluyan un capítulo sobre inversiones (TLC’s) (Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo, 2014). Según ha establecido el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo (2014), esta clase de tratados se diferencian entre sí en tanto los primeros
comprenden varias disciplinas además de la inversión extranjera, mientras los segundos
únicamente incorporan como disciplina sustancial, la de inversión. Adicionalmente, los capítulos
sobre inversión que se incluyen en los TLC, se basan en un modelo de pre-establecimiento, lo
cual quiere significar que la protección puede cubrir momentos previos al establecimiento
efectivo de la inversión, mientras que los APPRI's suelen perseguir un modelo de inversión
post-establecimiento bajo el cual la inversión se protege de forma especial únicamente desde el
momento en que la misma se haya establecido en el territorio del país receptor.
Para entender un poco más el contenido de los capítulos sobre inversión que en materia de libre
comercio disponen los TLC’s, estudiaremos brevemente el contenido del Capítulo Diez del TLC
suscrito con los Estados Unidos de América, Sección A, sobre inversión. El capítulo aplica
respecto de las medidas que las autoridades regulatorias de las partes adopten o mantengan en
relación con las inversiones recíprocas entre las partes con el objeto de establecer el principio de
trato nacional (Artículo 10.3), trato de nación más favorecida (Artículo 10.4), nivel mínimo de
trato (Artículo 10.5), y la prohibición de la expropiación sin indemnización (Artículo 10.7),
expropiación que en todo caso sólo procederá por motivos de propósitos públicos, en forma no
discriminatoria, mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización y con apego
al debido proceso.
Adicionalmente, el Capítulo Diez busca desarrollar la regulación sobre transferencias de capital
relacionadas con una inversión en las que el principio general establece el uso de moneda libre,
la libertad de transferencia, y sólo restringida por razones equitativas, no discriminatorias y de
buena fe establecidas en la ley cuando se refieran a casos de quiebra, insolvencia o protección de
los derechos de los acreedores, emisión, comercio u operaciones de valores, futuros, opciones o
derivados, infracciones criminales o penales, reportes financieros o mantenimiento de registros
de transferencia o cuando la permanencia sea necesaria para garantizar el cumplimiento de
sentencias o laudos dictados en procedimientos judiciales o administrativos (Artículo 10.8).
Resulta también interesante, en relación con la doctrina sobre los incentivos perversos
establecidos por Stiglitz (2007), las disposiciones sobre las excepciones a la imposición de
necesarias para proteger la vida o la salud humana, o se relacione con la preservación de recursos
naturales no renovables. De igual forma se establece que nada de lo dispuesto en el Capítulo
Diez se interpretará en el sentido de impedir que una parte adopte o mantenga medidas que
considere apropiadas para asegurar que las inversiones que se efectúen en su territorio, se hagan
considerando las inquietudes en materia ambiental (Artículo 10.11). Finalmente, el Capítulo Diez
establece un conjunto de medidas disconformes que no son cosa diferente a las medidas
existentes en el ordenamiento jurídico de una parte que por sí mismas serían violatorias del
tratado (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2014). En verdad, las orientaciones de las
disposiciones del tratado, tienden a generar un conjunto de incentivos para los inversionistas,
flexibilizando la entrada de IED en forma similar a la que de manera general, realiza la Ley 9 de
1991.
Clara la importancia de la regulación al interior de un país y el papel de los tratados
internacionales sobre la materia objeto del presente texto, el siguiente capítulo nos permitirá
entender cuál ha sido la posición de las autoridades colombianas frente al tema durante las dos
décadas anteriores a la Ley 9 de 1991, para entender en qué contexto se iría a gestar la reforma
de que trata el presente texto.
3. Los principios orientadores de la regulación sobre IED entre 1967 y 1990 y la situación
económica del país precedente a la Ley 9 de 1991.
El presente capítulo se dividirá en dos principales apartes. El primero intentará explicar la
en forma muy concreta las principales disposiciones sobre IED que se establecieron a través de
las siguientes regulaciones: (i) el Decreto Ley 444 de 1967; (ii) la Decisión 24 de 1971 de la
Comunidad Andina de Naciones (en adelante “CAN”) y; (iii) la Decisión 220 de 1987 de la
CAN. Estudiamos estas regulaciones en tanto son las legislaciones marco en materia de IED que
determinaron los límites dentro de los cuales podía moverse el Gobierno al momento de
reglamentar la materia y, en este sentido, preveían los respectivos principios.
El segundo de los apartes, intentará presentar un breve análisis de la economía nacional
colombiana desde 1974 hasta 1985 para poder entender las condiciones que harían gestar la
necesidad de acudir en grandes proporciones a la deuda pública externa para saldar los déficits
en la balanza de pagos y posteriormente a la flexibilización de la regulación sobre la IED, tópico
que ligaremos más adelante, en el capítulo 3 del presente texto.
3.1. Los principios rectores de las regulaciones vigentes en la época
3.1.1. Sobre el Decreto Ley 444 de 1967.
La expedición del Decreto Ley 444 de 1967 buscó establecer un estricto control de cambios así
como implementar mecanismos de intervención en la IED con el objeto de promover el
desarrollo económico y social y el equilibrio cambiario (Garavito, Iregui & Ramírez, 2012).
Adicionalmente, impuso una política restrictiva al control de cambios, monopolizando en el
Banco de la República la facultad de comprar y vender divisas. Sólo a través de esta entidad
continuación procederemos con el estudio detallado de las principales disposiciones del Decreto
Ley 444 de 1967 referentes a la IED para poder entender la orientación general de la regulación.
El principio general en materia de IED era el de autorización previa, de manera que toda
proyección de IED y posterior sustitución de la inversión original, requerían de la autorización
del Departamento Administrativo de Planeación (en adelante “DAP”). La excepción a la regla
general se concretaba en la potestad que la norma otorgaba al Consejo Nacional de Política
Económica (“CNPE”) para eximir de la autorización previa a ciertas especies de inversiones por
razón de su importancia para el desarrollo económico y social del país, o su reducida cuantía.20
De igual forma, el CNPE era quien fijaba los parámetros a los que debía sujetarse el DAP para
efectos de estudiar las autorizaciones respectivas conforme a las disposiciones del Decreto Ley
444 de 1967. Entre otros, el CNPE debía fijar dichos parámetros basado en los criterios de: (i) la
contribución de la inversión al nivel de empleo en el país; (ii) el efecto neto de la balanza de
pagos; (iii) el grado de utilización de materias primas y elementos fabricados al interior del país;
(iv) la vinculación de capitales e inversionistas nacionales y; (v) el grado de competencia en el
mercado. Adicionalmente, gozaban de preferencia las importaciones de capital que resultaran en
la diversificación o aumento de las exportaciones.
20 Dictaminaba el Artículo 108 del Decreto Ley 444 de 1967 que:
