Justiciabilidad de los derechos sociales a partir de la reforma constitucional de 1994.
La reforma constitucional del año 1994 otorgó jerarquía constitucional a un conjunto de Tratados Internacionales de Derechos Humanos adoptados en el ámbito universal y regional, tanto en lo que se refiere a derechos civiles y políticos como a los derechos económicos, sociales y culturales.
Constituyen estos tratados internacionales un instrumento jurídico, político e institucional clave para la construcción de un estado social de derecho así como para la expansión de estos derechos, palpable en la evolución de la jurisprudencia de los tribunales de justicia, especialmente en estos últimos años.
Resulta importante destacar que, si bien desde que se produce la ratificación de los tratados internacionales resulta procedente el recurso de individuos, grupos o comunidades ante un órgano internacional jurisdiccional o cuasi jurisdiccional ante la violación de los derechos allí reconocidos, con la reforma constitucional los instrumentos internacionales ratificados por la Argentina son parte del derecho vigente nacional y como tal pueden ser invocados ante los tribunales y la administración y deben ser aplicados directamente por los tribunales internos y los distintos órganos del Estado.
Tal como sostiene el Dr. Julio Simón1, resulta trascendente en este aspecto,
tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del caso “Dotti Miguel Angel y otros” ha adherido expresamente al sistema monista que, al considerar que el derecho interno y el internacional constituyen dos ramas de un solo ordenamiento jurídico, trae como consecuencia práctica el nacimiento de derechos subjetivos ejecutables desde la ratificación del tratado internacional, cuando tenga operatividad suficiente. Caso contrario será necesario analizar el compromiso asumido por el Estado de adoptar las
medidas necesarias para su vigencia así como su responsabilidad por no hacerlo.
Prueba de la mentada evolución de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales son algunos de los fallos que fueron dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual integración a partir del año 2004, que reconocen su origen en fallos de los tribunales de la Justicia Nacional del Trabajo así como otros de la Justicia Provincial, entre los cuales cabe mencionar a la Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Si bien algunos de estos fallos ameritan una atenta lectura de cada uno de los votos por la riqueza de su contenido, me he permitido seleccionar tan solo algunos aspectos que creo marcan un cambio sustancial de contenido, con relación a la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia en su anterior integración, que puso especial énfasis en “determinadas reglas de funcionamiento” de la economía de mercado en general y del mercado de trabajo en particular.
En el fallo “Vizzotti” se señala que “los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 CN), lo cual importa conferirles la extensión y comprensión prevista en el texto que los enunció y que manda asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Const. Nac., art. 75 inc. 23). Agrega en este sentido que si bien constituye un mandato dirigido expresamente al legislador, su cumplimiento atañe a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima.
Derecho Internacional de los Derechos Humanos que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994”.
Se efectúa en dicho fallo una dura crítica a aquellas posiciones que pregonan la necesidad de sujetar las leyes a los principios del mercado económico y del mercado de trabajo, afirmándose allí que “el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos estos, los cuales solo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común”… Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representa la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional bajo pena de caer en la ilegalidad”.
El fallo “Aquino” que declaró la invalidez constitucional del artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557) en tanto impide a los trabajadores accidentados el acceso a una reparación integral, constituyó como lo sostiene el Dr. Eduardo Alvarez2 al comentar dicho pronunciamiento, “un esperado
retorno de la seriedad científica a la Argentina”.
En este fallo la Corte en el voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni, nuevamente al referirse al Mensaje que acompañó el Proyecto de Ley de Riesgos, vuelve a cuestionar la expresión “mercado de trabajo” afirmando que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la persona por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto de mercado de trabajo, recordando lo ya manifestado en otro pronunciamiento3 respecto a que “la dignidad de la
persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales del orden constitucional …y haga presente el artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”
2 Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, pág. 155
Resulta importante destacar del mentado fallo, la cita a anteriores precedentes, en los que se sostuvo que “es falsa y tiene que ser desechada la idea de que la prosperidad general… constituye un fin cuya realización autoriza a afectar los derechos humanos (…) La verdad ajustada a las normas y a la conciencia jurídica del país es otra. Podría expresársela diciendo que el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia del artículo 28 de la Constitución Nacional”.
El Alto Tribunal en el ya mencionado voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni sostuvo que “la llamada nueva cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional en 1994, es prueba manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social, habida cuenta de los términos en que concibió el artículo 75 inciso 19, con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer lo conducente al “desarrollo humano” y al “progreso económico con justicia social. No es casual, además, que en el proceso de integración del Mercosur, los Estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración Sociolaboral, al “desarrollo económico con justicia social” (Considerandos, párrafo primero).”
No menos elocuente es el desarrollo jurisprudencial que está teniendo lugar en la Justicia del Trabajo durante estos últimos años en línea coincidente con el criterio expuesto precedentemente. Son muchos los temas y las cuestiones que han tenido un giro copernicano en su tratamiento, a raíz de la incorporación de los tratados y normas internacionales en el sistema de fuentes receptado por los jueces, recepción que ha incluido también la obligación de interpretar los tratados internacionales según la doctrina de los organismos encargados de su interpretación y aplicación en el ámbito de la relaciones internacionales.
a) La Sala V de la CNAT en el fallo “Parra Vera” declaró la nulidad del despido de la trabajadora por entender que se trató de un acto de discriminatorio por motivos antisindicales, ordenando su reinstalación así como el pago de los salarios caídos.
Se sostuvo en dicho fallo que el acto discriminatorio está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, tanto por algunas normas de constitucionales como los arts. 14, 14 bis, 16 así como otras de jerarquía constitucional tal como el Convenio 87 de la OIT, al que remiten los Pactos de Nueva York, el de Derechos Civiles y Políticos y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como el propio Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas sobre discriminación racial. Se tuvo en cuenta además entre sus fundamentos la norma plasmada en el art. 1 de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.
Respecto de este pronunciamiento es importante a su vez, lo relativo a la carga de la prueba, por constituir precisamente un problema cuando el acto discriminatorio proviene de particulares. Se sostuvo sobre ello, que una vez que el trabajador ha acreditado mediante un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales. Se tuvo en cuenta para ello la jurisprudencia de los organismos de control y aplicación del Convenio 87, pues los tratados deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el orden internacional incluyendo en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la práctica internacional pertinente.4
b) La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en diferentes Salas, declararon en los casos “Gomez”, “Madorrán” y “Ruiz” (estos dos últimos fallos confirmados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación) la
inconstitucionalidad de la norma del convenio colectivo, incorporada a través de un laudo arbitral, que permitía de manera permanente el despido sin causa mediante el pago de una indemnización y decretaron la nulidad de los despidos, ordenándose en consecuencia la inmediata reincorporación. Se tuvo en cuenta para ello que la garantía de estabilidad en el empleo, otorgada por el art. 14 bis de la CN a los empleados públicos tiene plena vigencia operativa. Agregó el Dr. Zas en su voto que “los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado por lo que serán inválidos los convenios colectivos de trabajo e inconstitucionales las leyes que dispongan que aquellos se les aplicará el régimen indemnizatorio del sector privado”.
c) En el caso Badaro, la Corte Suprema de Justicia resolvió otorgar al PEN y al Congreso Nacional un plazo razonable a fin de que adopten las medidas tendientes a garantizar la movilidad de las jubilaciones. Entiende que si bien ha quedado librado a la prudencia legislativa la determinación del método, la reglamentación debe ser razonable y no puede desconocer el derecho de los beneficiarios a una subsistencia decorosa y acorde con la posición que tuvieron durante su vida laboral. Ello por cuanto con posterioridad a la crisis económica del 2003, los aumentos quedaron limitados a las prestaciones mínimas así como a los haberes inferiores a los $ 1.000.
Se sostuvo en el caso que “la ausencia de aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucional en juego es acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su valor con relación a los salarios de actividad (Fallos: 307:2366). Se sigue de ello que la falta de corrección en una medida que guarde relación con el deterioro sufrido, como acontece en autos, configura un apartamiento del mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional”
condiciones económicas que requieren de una evaluación cuidadosa y medidas de alcance general y armónicas, debido a la complejidad de la gestión del gasto público y las múltiples necesidades que está destinado a satisfacer”.
Resulta novedoso en el fallo Badaro la prudente posición adoptada por la Corte consistente en señalar a los otros poderes del estado las cuestiones pendientes que resultan de su competencia, otorgando un plazo razonable para su cumplimiento.
Este pronunciamiento inaugura un forma de interrelación entre la Corte como cabeza del poder judicial con los otros poderes del estado mediante el señalamiento de la necesidad de cumplir con expresas garantías constitucionales respecto de los ciudadanos al tiempo que se inhibe de adoptar funciones propias del poder político.
Como puede advertirse la labor de la Justicia del Trabajo está generando un efectivo resguardo de los derechos reconocidos en la normativa vigente, que han sido incluso interpretados desde una perspectiva progresiva.
Cabe ahora preguntarse que sucede durante la vigencia de la relación laboral pues en la mayoría de los casos la justicia interviene luego de la ruptura del vínculo o bien con posterioridad a la flagrante violación a derechos fundamentales, lo cual nos permite remitirnos al segundo punto de la exposición.
Eficacia de la inspección del Trabajo.
Se señalaba en dicho informe la ausencia de información estadística homogénea respecto a variables esenciales para evaluar el accionar de la inspección del trabajo tales como cantidad de empleadores y trabajadores fiscalizados cada año e infracciones labradas y sus causas.
La sanción de la Ley 25.877 (marzo de 2004) como ya se ha señalado en diversas oportunidades marca un punto de inflexión entre otros temas también en lo que hace a la inspección del trabajo, ya que se procuró crear un sistema de fiscalización acorde a nuestra Constitución Nacional recuperando la presencia del Estado en el control del cumplimiento de la normativa laboral y en la mejora de la calidad del trabajo.
Cabe destacar en este sentido el Plan Nacional de Regularización del Empleo que es una acción conjunta entre el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y las autoridades laborales de los gobiernos provinciales con intervención del CONSEJO FEDERAL DEL TRABAJO. Se trata de un plan sistemático y permanente con alcance en todo el territorio nacional. Con este plan, el Gobierno nacional procura combatir el trabajo no registrado; verificar el cumplimiento de las condiciones de trabajo que garanticen el respeto de los derechos fundamentales del trabajo y la debida protección social; alcanzar una mayor eficiencia en la detección y corrección de los incumplimientos de la normativa laboral y la seguridad social; lograr la incorporación al sistema de seguridad social de los trabajadores excluidos; lograr que los empleadores regularicen en forma voluntaria su situación y difundir la problemática derivada del empleo no registrado y los beneficios de su regularización.
sustanciales en este aspecto. Obran asimismo en dicha páginas numerosa información que da cuenta del seguimiento de diversos datos estadísticos relevados tales como porcentaje detectado de trabajo no registrado, detalle de infracciones, porcentaje de trabajadores regularizados con motivo de la acción inspectiva y porcentaje de empresas con reducción de sus sanciones producto de la regularización de sus trabajadores previo a la audiencia de descargo.
También se han realizado importantes acciones por parte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, en la política de erradicación al trabajo infantil, a cuyo efecto se ha creado la CONAETI una comisión nacional conformada por los sectores gubernamental, empresario y sindical que tiene por objeto el diseño de acciones de prevención y erradicación del trabajo infantil en el marco del MERCOSUR.
09/2003 y 31/12/2005
Todos estos datos nos demuestran que forma parte de la política de la administración del trabajo, la reconstrucción de la capacidad inspectiva del Estado, habiéndose asignado para ello importantes asignaciones de recursos, tanto humanos como económicos, resultando altamente destacable la acción coordinada entre las distintas jurisdicciones (nacional y provincial) así como la acción conjunta entre diferentes áreas de la administración gubernamental.
No obstante la tasa de empleo no registrado aún es alta: 40,4 en el III trimestre 2006, cifra que muestra una tendencia a la disminución comparada con el índice del IV trimestre del 2004 que se ubicaba en el 44,3. Ello nos demuestra la necesidad de continuar con las políticas gubernamentales en este sentido, así como profundizar y adoptar nuevas medidas con este objeto ya que el empleo no registrado constituye una de las fuentes más importantes de desprotección social.
descarto la necesidad de reformas legislativas destinadas a ampliar y profundizar la responsabilidad de los contratistas y subcontratistas. 5
Una línea de acción interesante llevada adelante en este sentido, es la resolución dictada por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS a fines del año 2004, (Resolución General 1769), por la que si bien se persiguen fines recaudatorios, obliga a las empresas que subcontraten servicios de seguridad, a actuar como agentes de retención para el ingreso de las contribuciones patronales con destino a la seguridad social.
En efecto en dicha Resolución se dispone en el Artículo 1º lo siguiente: “Establécese un régimen de retención para el ingreso de las contribuciones patronales, con destino a la seguridad social, correspondientes a los sujetos que presten servicios de investigación y seguridad.” El artículo 2 determina que: “Deberán actuar como agentes de retención, los sujetos que contraten o subcontraten, total o parcialmente, los servicios de investigación y seguridad, siempre que el importe que abonen, en cada mes calendario, por el servicio contratado sea superior a la suma de OCHO MIL PESOS ($ 8.000.-). Y culmina estableciendo que “Los agentes de retención que omitan actuar como tales serán solidariamente responsables con los prestadores del servicio de investigación y seguridad, del cumplimiento de las obligaciones relativas a las contribuciones patronales, con destino a la seguridad social”.
En materia de higiene y seguridad en el trabajo, queda pendiente aún tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el citado caso “Aquino”, recuperar la eficacia del poder de policía laboral, a partir del otorgamiento de facultades en tal sentido a empresas privadas con fines de lucro, como lo son las aseguradoras de riesgos del trabajo. Es en definitiva la autoridad pública la
que debe vigilar e inspeccionar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.
En materia de tiempo de trabajo se puede afirmar que en las últimas décadas todas las iniciativas normativas estuvieron orientadas a propiciar de una u otra forma la mayor duración de la jornada laboral, entre los que cabe mencionar el Decreto 484/2000 en cuanto permite la realización de un número determinado de horas extraordinarias sin necesidad de autorización previa, todo lo cual impacta significativamente en la jornada máxima legal efectiva.
Como resultado práctico de esa norma, la jornada laboral puede válidamente superar las cuarenta y ocho horas semanales. En consecuencia, resulta necesario analizar la adopción de medidas tendientes a procurar el cumplimiento de la jornada máxima de 48 horas prevista legalmente, respetando de esa forma lo dispuesto por el art. 6 punto 2 del Convenio núm. 1 OIT, y por el art. 7 punto 3 del Convenio núm. 30 OIT.
