UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
“
La posesión de bienes de origen delictivo sin finalidad objetiva en
el Lavado de Activos ¿Afectación al Principio De Lesividad?”
TESIS:
PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADO
AUTOR:
Br. Jorge Eduardo, Márquez Alvis
ASESOR:
Dr. Víctor Alberto Martín, Burgos Mariños
TRUJILLO – PERÚ
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CAPITULO I: MARCO METODOLOGICO 1.1.REALIDAD PROBLEMÁTICA
El estado dentro de su potestad punitiva, configura las distintas clases de delitos que afectan los bienes jurídicos establecidos por este, esta labor legislativa que se configura como el principio de legalidad, en las últimas décadas ha evolucionado de forma tal que las conductas desconocidas por los códigos tradicionales adquieren tipicidad y connotación social; así pues, como señala el profesor Carlos Aránguez: i) nuevos espacios que requieren tutela ii) nuevas formas de afectación a bienes jurídicos.
Dentro del primer ámbito antes señalado, desde las primeras décadas del presente ciclo, distintos instrumentos internacionales y nacionales han previsto como necesaria la tipificación y efectiva sanción de aquellas conductas, que legitiman ingresos provenientes de una actividad delictiva; conducta ha sido denominada; Blanqueo de capitales o lavado de activos, según sea la latitud en la que se tipifique la conducta.
Una de principales razones por las que este delito ha generado la preocupación de distintos actores internacionales, es debido a la influencia que detenta este delito en las transacciones económicas, no obstante, “hasta 1984, la preocupación de las Naciones Unidas por la criminalización del lavado de dinero era aun de carácter secundario. Es así, por ejemplo, que en el documento sobre “Estrategias y Políticas Internacionales de Fiscalización de Drogas” de 1982, la ONU al debatir las alternativas para la reducción del
tráfico ilícito de drogas, se limitaba a sugerir como política complementaria: “Identificar transacciones financieras vinculadas al tráfico ilícito de drogas y disponer que las sentencias garanticen la pérdida, por los traficantes, de cualquier beneficio que hubieren
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obtenido. Se deberán examinar otras medidas posibles para privar a los infractores del producto de sus delitos
Esto es, por aquel entonces, se asume únicamente como necesidad táctica la detección y congelamiento de los activos derivados del narcotráfico, pero todavía no se decide calificar el manejo y transformación de los mismos en conducta punible específica.( Prado, 2008, p. 2).
Es con la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas de 1988” -en adelante Convención de Viena de 1988- que se han
establecido las directrices para la tipificación de aquellas conductas que buscan legitimar los activos provenientes de actividades delictivas.
Habiendo suscrito este convenio, nuestro país desde el Decreto Legislativo N° 736 hasta el decreto legislativo N°1249 ha regulado de distinta manera el lavado de activos, siendo acorde a los instrumentos internacionales y a la concepción dominante sobre la materia que ha establecido la doctrina.
Debido a la complejidad y riqueza dogmática de este delito, se han suscitado sendas discusiones en la doctrina y la jurisprudencia, así por ejemplo, en el país se ha discutido ampliamente la controversia respecto a la autonomía del delito, la gravedad del delito fuente y la prueba de este, así mismo en Europa se ha venido discutiendo la validez o no del delito fiscal como delito fuente en el blanqueo de capitales.
Así mismo, algunos autores; la legitimidad de la punición del delito previo, sin embargo, un tema que merece la atención en este sentido es el cambio legislativo que se
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ha realizado sobre la estructura típica del delito de lavado de activos en el decreto legislativo 1249, promulgado en el año 2016.
Específicamente a lo establecido en el artículo 5 del aludido cuerpo normativo “Modificación de los artículos 2, 3 y 10 del Decreto Legislativo N° 1106, Decreto
Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado: art. 2: El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.”
Dentro de la previsión de las conductas constitutivas de delito de lavado de activos, los instrumentos internacionales obligan a los Estados partes.
Mientras que, la adquisición, posesión o utilización de bienes, conductas de punición condicionada, han de realizarse sin finalidad alguna. Así, por ejemplo, los arts. 3.1.c).i) de la Convención de Viena de 1988, 6.1.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990, o el 6.1.b).i) de la Convención de Palermo de 2000. En los mismos términos, el art. 9.1.c) del Convenio de Varsovia de 2005 dispone «… y, con sujeción a sus principios constitucionales y a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico: c) la adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo, en el momento de recibirlos, que se trata de productos.(Del Carpio, 2011, p. 12)
Como se puede observar, la tipificación de la adquisición, posesión de bienes provenientes de una actividad delictiva previa, debe realizarse siempre y cuando se respeten los preceptos constitucionales de cada Estado parte. Estos paramentos son los
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que debe tener en cuenta el legislador al momento de tipificar la posesión de bienes provenientes de una actividad delictiva previa. En el caso peruano, como antes se ha aludido, esta modalidad ha sido incorporada con el decreto legislativo 1249 al modificar el artículo 2 del decreto legislativo 1106 referente a la punición del lavado de activos, en este sentido, debe evaluarse si con tal modificación el legislador ha respetado las convenciones antes aludida, tipificando una conducta siempre y cuando se encuentre acorde a la constitución.
De conformidad con el aludido tenor literal, esta nueva modalidad podría presentarse en dos contextos específicos, en primer lugar, cuando una persona reciba bienes procedentes de una actividad delictiva previa conociendo que estos tienen como fuente la actividad delictiva previa de un tercero y realice acciones de custodia, posesión, etc, así mismo también se presentará esta situación cuando quien ha realizado una actividad delictiva mantenga bajo su poder los bienes derivados de esta.
Sobre la legitimidad y validez de estos actos, se puede cuestionar que en el primer supuesto existirán conductas inocuas y que no pueden significar un efectivo peligro para el bien jurídico, así mismo, en el segundo supuesto- autolavado- podría cuestionarse que sancionar a una persona por la mera posesión de los bienes procedentes de una actividad delictiva previa podría significar una vulneración al principio nem bis in ídem o en todo caso, configurar el delito de lavado de activos como un delito que se concreta en forma automática a la consumación de un delito previo.
Respecto a esta controversia, debemos el problema ha sido abordado por algunos autores siendo los más representativos en el ámbito global; Isidoro Blanco Cordero y Juana del
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Carpio Delgado; quienes, comentando la vigente legislación penal española, han realizado serias críticas a la tipificación de la posesión sin finalidad objetiva.
Así mismo, por ejemplo, en el caso de la actividad delictiva previa de un tercero:
Parece que no existe obstáculo alguno para que cualquier persona que no haya intervenido en el delito previo pueda ser sujeto activo de la posesión como conducta específica de blanqueo siempre, claro está, que su conducta esté dirigida a la consecución de cualquiera de las finalidades descritas en el tipo.(Del Carpio, 2011, p. 24).
En el ámbito nacional Eduardo Oré Sosa (2017) ha señalado respecto a la inclusión de la posesión en el delito de lavado de activos:
Que nuestra legislación en materia de lavado de activos esté orientada, desde el punto de vista político-criminal, a sortear los obstáculos que plantea la persecución de una figura relacionada generalmente con la criminalidad organizada y de cuya complejidad da cuenta todo un entramado de operaciones –de colocación, ensombrecimiento e integración– que tienen como meta el disfrute de las ganancias obtenidas a través de actividades delictivas, no justifica la incorporación de fórmulas típicas genéricas o amplias que no se corresponden con los principios de legalidad (manifestada especialmente en el mandato de determinación o lex certa) y ofensividad (exclusiva protección de bienes jurídicos). Cierto es que, la configuración amplia del lavado de activos tiene por objeto el aislamiento financiero de quien se dedica a actividades delictivas, cortar toda posibilidad de que se beneficie con el delito (crimedoesn’tpay), pero esto no significa que deba hacerse con sacrificio de las garantías y principios que limitan la potestad punitiva del Estado.(Oré, 2017, pp. 120–121)
En el ámbito de la jurisprudencia internacional podemos citar la significativa sentencia 265/2015 del Tribunal Supremo Español, en la cual se ha establecido en su fundamento
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noveno, parte in fine: “La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por si mismo al bien jurídico protegido”.
Lo cual debe interpretarse en el marco del artículo 301.1 del código penal español:
“ El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito” , en este sentido se observa que el Tribunal Supremo ha establecido una limitación a la sanción de la mera posesión que ya venía siendo tipificada desde la ley 10/2010.
Lo novedoso de esta regulación en nuestro país y por tanto la inexistencia de sentencias firmes, así como doctrina consolidada sobre la materia en cuestión conlleva a que no exista un criterio sólido que nos permita discernir si es legítima la regulación de la mera posesión o constituye una punibilización de conductas inocuas desde el ámbito concreto del bien jurídico tutelado y por tanto una afectación al principio de lesividad.
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1.2.ANTECEDENTES DEL PROBLEMA 1.2.1. Dogmáticos
1.2.1.1. Dogmático internacional
Tenemos el artículo de la profesora Juana del Carpio delgado intitulado: “La
Posesión y Utilización Como Nuevas Conductas en el Delito de Blanqueo De Capitales” (2011) en el cual señala:
La posesión, como modalidad de blanqueo, debería aplicarse a todo autor de un delito que posee el bien que ha obtenido mediante la comisión de ese delito. Desde nuestro punto de vista esto supondría una vulneración del principio ne bis in ídem”. Lo cual aporta a la investigación, consideraciones críticas respecto a la tipificación de la mera posesión de caudales ilícitos como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos.(Del Carpio, 2011, p. 30).
Tenemos el artículo el profesor Ricardo De MosteyrínSampalo, intitulado:” El delito de blanqueo de capitales a la luz de la normativa internacional sobre la materia” (2016) en el cual sostiene que:
A favor de la teoría extensiva cabe decir que en la normativa internacional, desde la Convención de Viena, la cuestión no ofrece ninguna duda, la conversión y transmisión sí requieren el elemento subjetivo de intencionalidad, y la adquisición, posesión y utilización no lo requieren. Esta concepción parece correcta de acuerdo con el significado de cada uno de estos verbos, pues adquirir, poseer y utilizar
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casi siempre supondrán un provecho para el sujeto de la acción, tienen casi un elíptico ánimo de lucro.(Mosteyrín, 2016).
lo cual nos proporciona una concepción distinta a la abordada por un sector de la doctrina que critica la punición de la mera posesión como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos
Tenemos el artículo del profesor Miguel Abel Souto (2017), intitulado: “ Las reformas penales de 2015 sobre el blanqueo de dinero”, en la cual señala:
En segundo término, si a la sanción del autoblanqueo se le añade el castigo de la posesión y el uso así como la ampliación de los hechos previos a las antiguas faltas operada por la Ley orgánica 1/2015, no solo cometería un nuevo delito el que tiene un cuadro o joya que ha robado y el que usa el coche por él sustraído sino también el que tiene una bufanda de 5 euros que ha hurtado, falta convertida ahora en delito leve según el artículo 234.2, y el que usa un viejo ciclomotor, de muy escaso valor, por él sustraído, pues la antigua falta se ha transformado en el delito leve de hurto de uso sin cuantía del artículo 244.1. Para evitar un bis in ídem, debería interpretarse el tipo conforme a la categoría de los “actos copenados impunes” posteriores en el sentido de que la posesión por los autores o partícipes en el hecho precedente únicamente puede castigarse como blanqueo cuando no quepa sancionarlos por el delito previo.(Souto, 2017, pp. 16–17)
Lo cual aporta a la presente investigación una opinión crítica a la criminalización de la posesión en el especifico caso del autolavado de activos y la vulneración de principios constitucionales que de esta regulación puede derivar.
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1.2.1.2. Dogmático nacional.
Tenemos la investigación del profesor Eduardo Oré Sosa, intitulada: “La problemática del delito de lavado de activos” (2017), en la cual el autor
señala:
Cierto es que la configuración amplia del lavado de activos tiene por objeto el aislamiento financiero de quien se dedica a actividades delictivas, cortar toda posibilidad de que se beneficie con el delito (crimedoesn’tpay), pero esto no significa que deba hacerse con sacrificio de las garantías y principios que limitan la potestad punitiva del Estado.(Oré, 2017, p. 121)
lo cual aporta la presente investigación las consideraciones garantistas que debe detentar toda regulación del delito de lavado de activos, lineamiento que seguirá la presente investigación.
Tenemos la obra de los profesores PÉREZ y MÁRQUEZ (2017), intitulada: “El ejercicio de la Abogacía y sus riesgos respecto al delito de lavado de activos en el Perú”, en la cual, en referencia a la tipificación de la mera
posesión son referencia a la finalidad objetiva:
Con esta nueva regulación se abre demasiado- peligrosamente- el espectro de posibilidades de subsunción, incluso abarcaría conductas cotidianas o negocios considerados inocuos, esta nueva modalidad en algo se asemeja al segundo párrafo del art. 301 del código penal Español, modificado en el 2010,
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y con ello también adquiere las críticas que tiene este. Precisamente una de las críticas más recurrentes se relaciona con su excesiva amplitud, incluyendo aquellos actos que se catalogan como negocios socialmente adecuados; por ello la doctrina mayoritaria viene demandando una interpretación restrictiva del art. 301.1 de dicho código. (pag. 101)
lo cual aporta consideraciones críticas de la nueva regulación del delito de lavado de activos en cuanto a la tipificación de posesión sin referencia a la finalidad objetiva.
1.3.2. Legales
1.3.2.1. Legales Internacionales
Tenemos Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, en la cual se establece que Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: A reserva de sus principios constitucionales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico: i) La adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos. Lo cual aporta a la investigación el fomento de la tipificación de la mera posesión en el delito de lavado de activos a través de uno de los tratados más importantes en materia de lavado de activos.
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En el ámbito de la legislación española tenemos la ley 10/ 2010, la cual señala en su artículo 1 inciso 2) “A los efectos de la presente Ley, se considerarán
blanqueo de capitales las siguientes actividades: La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.” Tenor literal que ha consignado para los efectos la
protección del sistema financiero, la modalidad de la mera posesión como modalidad constitutiva del delito de blanqueo de capitales, lo cual aporta a la investigación la amplitud de la regulación de la mera posesión como modalidad constitutiva del delito de blanqueo de capitales en normas extra penales españoles.
Tenemos así mismo el artículo 301.1 del código penal español, que prescribe:
El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente,
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podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.”
Lo cual aporta a la presente investigación consideraciones analíticas de la técnica legislativa española, la cual permite interpretar la posesión de activos de procedencia delictiva siempre con la finalidad de referencia objetiva.
Tenemos en el ámbito de la legislación Chilena, el articulo 27 literal b) de la ley 19.913, el cual prescribe: “Será castigado con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio y multa de doscientas a mil unidades tributarias mensuales: El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes, con ánimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito.” Lo
cual aporta a la investigación, la consideración adicional de consignar un elemento subjetivo distinto al dolo- ánimo de lucro- en la regulación de la mera posesión como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos.
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1.3.2.2. Legales Nacionales
Tenemos el decreto legislativo 1249 que fue emitido en el año 2016, modificando a través de su artículo 5 los artículos 2, 3 y 10 del decreto legislativo 1249, estableciendo de esta forma y por primera vez en la legislación nacional, la mera posesión como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos: “ El que adquiere, utiliza, posee, guarda, administra,
custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.” Consideración que será el eje central y problema por dilucidar en la presente investigación.
1.3.3. Jurisprudenciales
1.3.3.1. Derecho Nacional:
Al ser reciente la regulación de la mera posesión como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos, no existe sentencia relevante sobre este tema en concreto.
1.3.3.2. Derecho Internacional
En el ámbito de la jurisprudencia internacional podemos citar la significativa sentencia 265/2015 del Tribunal Supremo Español, en la cual se ha establecido en su fundamento noveno, parte in fine:
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La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1C.P . Sentencia que aporta a nuestra investigación toda vez que justifica porque el blanqueo de capitales no debe incorporar la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión pues constituyen actos neutros que no afectan por si mismo al bien jurídico protegido.
1.3.JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
a. Teórica.
La presente investigación se justifica teóricamente debido a que va a determinar el contenido, naturaleza jurídica y extensión del elemento normativo, posesión de bienes de origen delictivo sin finalidad objetiva en la tipificación del delito de lavado de activos a fin de verificar cuales son los criterios que permitirían determinar que tal regulación no es compatible con el principio de lesividad.
b. Metodológica.
La presente tesis se justifica metodológicamente en razón que a través de su desarrollo se utilizará el diseño descriptivo, así como el método de análisis y síntesis, siguiendo el modelo lógico de contrastación jurídica, con la realidad toda vez que se analizará la realidad problemática, con el planteamiento del problema e hipótesis.
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c. Práctica.
La presente investigación se justifica en la práctica debido a que con esta lograremos vislumbrar los criterios que determinen que la vigente tipificación de la posesión de bienes de origen delictivo como modalidad típica del delito de lavado de activos, vulnera el principio de lesividad.
1.4.ENUNCIADO DEL PROBLEMA
¿Cuáles son los criterios que permiten sustentar la afectación al principio de lesividad en la regulación de la posesión de bienes de origen delictivo como modalidad del delito de lavado de activos establecida en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el artículo N° 5 del Decreto Legislativo 1249?
1.5. HIPOTESIS:
Los criterios que permiten sustentar la afectación al principio de lesividad en la vigente tipificación de la posesión de bienes de origen delictivos como modalidad del delito de lavado de activos regulada en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el artículo N° 5 del Decreto Legislativo N° 1249, son: la tipificación como delito de peligro abstracto sin limitación alguna, y la eliminación del elemento subjetivo del injusto pues se sancionan de esta forma conductas inocuas y actos sociales de consumo.
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1.6.VARIABLES
1.6.1. Variable Independiente: La vigente tipificación de la posesión como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos regulada en el artículo 2 del decreto legislativo 1106 modificado por el artículo 5 del decreto legislativo 1249
1.6.2. Variable Dependiente: la violación al principio de lesividad
1.7. OBJETIVOS
1.7.1. General.
- Establecer cuáles son los criterios que permiten sustentar la afectación al principio de lesividad en la vigente tipificación de la posesión de bienes de origen delictivo como modalidad del delito de lavado de activos regulada en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el artículo N° 5 del Decreto Legislativo 1249
1.7.2. Específicos
- Corroborar si la vigente tipificación de la posesión como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos en la legislación actual se ha realizado con o sin finalidad objetiva.
- Advertir como se regula la posesión de bienes de origen delictivo como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos en los Tratados Internacionales.
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- Advertir como se regula la posesión de bienes de origen delictivo como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos en la legislación extranjera.
- Aclarar la forma como se regula la posesión como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos en los pronunciamientos jurisdiccionales nacionales. - Aclarar la forma como se regula la posesión como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos en la jurisprudencia del tribunal Supremo Español
- Precisar si la regulación de la posesión de bienes de origen delictivo como modalidad constitutiva del delito de lavado de activos en el artículo 2 del decreto legislativo 1106 modificado por el artículo 5 del decreto legislativo 1249 ha sido establecida como modalidad de peligro concreto o abstracto.
- Esclarecer si la regulación de las modalidades de peligro abstracto y
concreto son respetuosas del principio de lesividad.
- Averiguar las limitaciones que los autores proponen a la tipificación de los delitos de peligro abstracto.
- Consultar la opinión de especialistas en Derecho Penal respecto a si deben establecerse limitaciones a la regulación de los delitos de peligro abstracto
- Recabar la opinión de especialistas en Derecho Penal respecto a si el delito de lavado de activos por su configuración es un delito complejo.
- Consultar la opinión de especialistas en Derecho Penal respecto a si es correcta la supresión del elemento “con la finalidad de ocultar el origen ilícito en la modalidad de posesión en el delito de lavado de activos.
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- Advertir los problemas de aplicación que se podrían generar si el delito de lavado de activos bajo la modalidad de la posesión sin finalidad objetiva es regulado únicamente como modalidad de peligro abstracto.
1.8.MATERIALES Y METODOS 1.9.1. MATERIAL DE ESTUDIO
1.9.1.1. Población
Para la formulación de los resultados se ha tomado en cuenta tres fuentes de información: textos bibliográficos, jurisprudencia y la opinión de operadores jurídicos y de distintos juristas nacionales e internacionales.
La primera sección antes mencionada, está conformada por libros de distintos juristas nacionales e internacionales, tesis de pre grado y post grado nacionales e internacionales, artículos de revistas y artículos en obras colectivas, las cuales ascienden a un total de 53 textos, clasificados de la siguiente manera
a) Obras especializadas: 32 b) Artículos de revistas: 20 c) Tesis: 1
En la segunda se ha podido constatar que existe un universo de 22 sentencias nacionales y/o pronunciamientos jurisdiccionales referentes al delito de lavado de activos, seleccionadas en mérito a un registro de sentencias en el portal www.legis.com.pe.
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De las cuales, a través del muestreo no probabilístico intencional se ha seleccionado todas aquellas sentencias y pronunciamientos jurisdiccionales que específicamente aborden la imputación del delito de lavado de activos en torno a las modalidades de posesión o tenencia, encontrando cinco pronunciamientos jurisdiccionales.
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español se ha tomado como muestra las resoluciones judiciales de España, para ello se utilizó el buscador de la página web www.vlex.com y la página oficial del Poder Judicial español recabando sentencias que al igual que las nacionales, hayan analizado las modalidades de posesión o tenencia, utilizando así mismo, el muestreo no probabilístico intencional, es de anotarse así mismo, que se escogió analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, no solo por su importancia en el desarrollo dogmático del derecho penal, sino también por las similitudes que detenta la ley penal contra lavado de activos en España respecto a nuestro país, advirtiendo similares problemáticas.
Con la finalidad de obtener opiniones relevantes que sustancien la investigación, sin que reflejen la opinión generalizada de los investigadores, jueces y fiscales, acorde a un muestreo no probabilístico intencional, de esta forma se ha seleccionado 5 jueces, entre jueces de investigación preparatoria, juzgamiento y de sala penal de apelaciones. En cuanto a los Fiscales se ha escogido una muestra cualitativa consistente en los fiscales que tienen competencia en la investigación de delitos de lavado de activos.
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En cuanto a juristas nacionales e internacionales habida cuenta del amplio e indeterminado número que constituiría la población, se ha realizado una selección en base a las facilidades de comunicación de los sujetos con el investigador.
Jueces entrevistados
➢ Manuel Federico Loyola Florián- Juez Titular de la Segunda Sala Penal de Apelaciones
➢ Eduardo Medina Carrasco- Juez del Décimo Juzgado Penal de Investigación
Preparatoria Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad
➢ Jaino Alonso Grández Vílchez- Juez del Segundo Juzgado Penal Unipersonal de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad
➢ Carlos Raúl Solar Guevara- Juez del Octavo Juzgado Penal Unipersonal Especializado
en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad
➢ Julio Alejandro Neyra Barrantes- Juez Penal del Juzgado Mixto de Otuzco.
Fiscales entrevistados
➢ Renato Vargas Ysla- Fiscal Titular de la Fiscalía Provincial Penal Especializada de Lavado de Activos de La Libertad
➢ Sara Carola García Arrascue- Fiscal Titular de la Fiscalía Provincial Penal Especializada de Lavado de Activos de La Libertad
➢ Sofía Margarita López Vílchez- Fiscal Titular de la Fiscalía Provincial Penal Especializada de Lavado de Activos de La Libertad
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Juristas Internacionales
➢ Ph. D. José Miguel Zugaldía Espinar- Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada
➢ Dr. Carlos Aránguez Sánchez- Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada
Juristas, Investigadores Nacionales
➢ Mg. Alfredo Enrique Pérez Bejarano- Catedrático de Derecho Penal Universidad Cesar Vallejo de Trujillo
➢ Mg. Jefferson Moreno Nieves- Catedrático de Derecho Penal Universidad San Martín de Porres
➢ Abog. Godofredo André García León- coautor del libro “El Delito de Lavado de Activos”
➢ Abog. Dante Heredia Obregón- investigador maestristaen Cumplimiento Normativo en Derecho Penal en Universidad de Castilla-La Mancha
1.9.DISEÑO DE INVESTIGACIÓN:
1.9.1. MATERIAL DE ESTUDIO-ACADÉMICO:
Doctrina nacional y extranjera respecto a la historia de la regulación del delito de lavado de activos en el extranjero y en nuestro país.
Doctrina nacional y extranjera, referida al bien jurídico, estructura y naturaleza jurídica del delito de lavado de activos.
Doctrina nacional y extranjera referida a la modalidad de la posesión como modalidad típica del delito de lavado de activos.
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Legislación comparada, tanto latinoamericana como europea, referida a la manera en que sus ordenamientos jurídicos penales regulan la modalidad de la posesión como constitutiva del delito de lavado de activos, seleccionándose específicamente la legislación de aquellos países vinculados al lavado de activos por su legislación ( empresas of shore en Panamá) o vinculadas a importantes casos de corrupción( Brasil, Chile, Argentina, México Bolivia y Uruguay, Colombia, Ecuador) en cuanto a los países Europeos: España( por la similitud a la legislación Peruana) Italia ( por las grandes organizaciones criminales) y Alemania (la influencia de su legislación en Europa)
Jurisprudencia nacional y extranjera respecto al delito de lavado de activos en referencia a aquellos casos en los que se ha procesado a los imputados por la comisión del delito de lavado de activos en la modalidad de posesión sin referencia objetiva de finalidad.
Plenos jurisdiccionales nacionales, regionales y distritales de todas las instancias jurisdiccional que se han debatido sobre el tema de la posesión de bienes de procedencia delictiva en el delito de lavado de activos.
1.9.2. MÉTODOS DE ESTUDIO:
La investigación será desarrollada a través del método científico, entiendo por éste al conjunto de procedimientos destinados a verificar o refutar hipótesis proposiciones sobre hechos o estructuras de la naturaleza.
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Para la recolección de información se aplican los siguientes métodos:
1.9.2.1. Método hermenéutico-jurídico: Usado en la interpretación de los textos legales con la finalidad de esclarecer el significado de las normas jurídicas.
1.9.2.2. Método sintético-analítico: el investigador ha empleado el método analítico cuando ha seleccionado a través del análisis de las fuentes de investigación, la información documental que ha servido de sustento para el marco teórico, y el método sintético, cuando una vez tenida la información disgregada, aquella seleccionada ha sido reunida o sintetizada para que se constituya en el marco teórico del presente informe de investigación.
1.9.2.3. Método inductivo-deductivo: El método deductivo será empleado cuando el investigador proceda a la recolección de información partiendo de las ideas más generales a las particulares, y en base a esto se elaborará la sistemática del marco teórico, y el análisis de los casos planteados.
1.9.2.4. Método dogmático-doctrinario: Se ha empleará este método cuando el investigador seleccione la información que formará parte de sus bases doctrinarias, es decir, la recolección de información tiene como fuente principal la doctrina elaborada por estudiosos nacionales y extranjeros.
1.9.2.5. Método analítico-sintético: Aplicado en la ejecución de la presente investigación de manera global; ya que nos ha permitido analizar la bibliografía necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia del presente proyecto.
1.9.2.6. Método exegético: Constituye el estudio lineal de las normas del texto legislativo. Para la presente investigación se han revisado las diferentes legislaciones
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latinoamericanas y europeas que contengan prescripciones normativas, en las cuales, se hayan regulado el delito de lavado de activos. Así mismo se abordará todo instrumento internacional que haya regulado el delito de lavado de activos y que se encuentre suscrito por el país.
1.9.2.7. Método sistemático: Utilizado este método para poder entender que las normas no son elementos aislados que flotan en el espacio jurídico regulando aspectos individuales; sino que, cada norma pertenece a un sistema mayor que permite la convivencia armónica de nuestra sociedad; la ambigüedad, oscuridad, o contradicción de una norma trae consecuencias para todas las demás normas y al ordenamiento jurídico en general.
1.9.2.8. Método comparativo:Nos ha permitido analizar la conformación de las diferentes familias ordenamientos jurídicos, sobre la base de sus principales influencias sociales, culturales, económicas, antroponímicas y económicas.
1.9.3. TÉCNICAS:
1.9.3.1. Técnicas e instrumentos de recolección:
Técnica de fichaje: Será utilizada en la recolección de datos bibliográficos.
Técnica de acopio documental: Se aplicará para la obtención de la información doctrinaria y legislativa.
Técnica del Internet: Esta técnica será constantemente empleada, ya que el investigador consultará fuentes virtuales durante todo el desarrollo del informe de investigación, a través del instrumento páginas Web, las cuales son los sitios de Internet en los que se haya la información.
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Técnica de análisis casuístico cualitativo: se seleccionarán casos aleatoriamente en los que se haya investigado y procesado por la comisión del delito de lavado de activos bajo la modalidad de la mera posesión de bienes de procedencia delictiva. Técnica de entrevista: se aplicará para determinar la opinión de juristas y operadores jurídicos respecto al problema de investigación
1.9.3.2. Técnicas de procesamiento:
Técnica comparativa: Se necesita cuadros comparativos del conjunto de leyes y/o convenios, decretos supremos o legislativos de los ordenamientos jurídicos penales latinoamericanos y europeos respecto al tratamiento de la posesión de bienes de procedencia delictiva en el delito de lavado de activos.
Técnica jurisprudencial: Es el análisis de la jurisprudencia que nos permite, entre otros, la evaluación de casos que constituye uno de los instrumentos principales para toda la investigación. A fin de terminar, sobre todo, el sentido interpretativo de nuestras Cortes de Justicia del Perú sobre materias específicas.
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CAPITULO II: MARCO TEORICO
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2.1.GENESIS Y EVOLUCÓN HISTORICA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
2.1.1. Aspectos criminológicos del delito de lavado de activos 2.1.1.1. Precisiones terminológicas
Se ha sostenido que, para establecer una definición de este fenómeno criminal, existe el inconveniente de que un acto perfectamente calificable como lavado de activos, puede no reunir todos los caracteres considerados en su conceptualización criminológica. Esta constatación se debe a que el lavado de activos constituye un proceso, una secuencia operativa de hechos, cuya valoración jurídico- penal ha dado lugar a que, cada acto tenga autonomía propia.(F. Mendoza, 2017, p. 82)
“El lavado de activos, en términos simples, podría ser definido como
el proceso mediante el cual se busca disfrutar de los beneficios económicos de un delito a través del ocultamiento o disfrazamiento de su origen ilícito. Inicialmente, como bien se sabe, este delito estaba vinculado a la persecución del tráfico ilícito de drogas”.(Oré, 2017, p. 109)
De esta manera, el blanqueo de capitales implica la colocación de los fondos dentro del sistema financiero
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mediante la ideación de operaciones bancarias, de manera que se imposibilite determinar el origen del dinero en cuestión, su real propietario y se viabilice su integración dentro de la economía legal que maneja la sociedad y, por ende, el Estado. De tal suerte, incurre en blanqueo de capitales cualquier persona, natural o jurídica, que adquiera, tenga bajo su cuidado, administre o se lucre de bienes obtenidos con dinero producto de actividades ilícitas y/o realice operaciones financieras con dichos fondos.(Martínez, 2015, p. 20)
El vocablo lavado de activos proviene de la terminología periodística y financiera de la década del sesenta en Estados Unidos, donde se descubrió el funcionamiento de una mafia que invertía cuantiosas sumas de dinero, producto del comercio de heroína colombiana, en una cadena de lavanderías, de ahí que el nombre provenga de la frase en inglés moneylaudering. Se desprende de este dato histórico que el delito de lavado de activos nace como medida complementaria a la lucha contra el tráfico de drogas, aunque hoy en día representa una respuesta legislativa genérica contra el tipo de criminalidad de la que se deriven ingentes ganancias.(Santisteban, 2017, p. 79)
“En nuestra opinión, hablar de “lavado” o “blanqueo” está en función de la distinción entre “dinero negro” y “dinero sucio”, si el dinero es negro; hay que blanquearlo y si está sucio hay
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que limpiarlo o lavarlo. La distinción se realiza candreon base en la fuente de dinero o de los bienes; dinero negro es aquel que se origina en actividades comerciales legales, pero que elude las obligaciones fiscales, y dinero sucio es el que procede de negocios delictivos, tales como el contrabando, tráfico de drogas, tráfico de armas, tráfico de niños, etc. Si se asume esta distinción, lo correcto sería hablar de “lavado de dinero” cuando proceda de actividades delictivas y blanqueo de capitales cuando tuviese su origen en la evasión fiscal” (Blanco, 2015, pp. 99–100)
2.1.1.2. Apuntes criminológicos
La fenomenología del delito de lavado de activos no es de reciente data. Se ha desarrollado con la búsqueda, en la delincuencia colectiva, del disfrute sin obstáculos de ganancias obtenidas mediante la comisión de crímenes. Antes de la tipificación del lavado de activos, los hechos que materialmente hubieran podido ser sancionados conforme a la regulación actual eran reprimidos, por ejemplo, como conductas delictivas contra la hacienda públicas.(F. Mendoza, 2017, p. 84)
Así mismo, la estructura actual del delito de lavado de activos, no permite establecer vía interpretación literal la naturaleza jurídica y criminológica que ha detentado en su nacimiento, sin embargo y abarcando esa cuestión en un
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momento posterior, conviene establecer características actuales del fenómeno que se pretende analizar, en un primer extremo y como criterio epistemológico de análisis del derecho penal, algunas acotaciones deben realizarse respecto a las características del lavado de activos como suceso criminológico.
La criminología como disciplina científica, es “la ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del crimen, del delincuente, la víctima y del control social del comportamiento desviado”.
Esta disciplina analiza datos tomados de la realidad para poder interpretarlos, comprender y prevenir el fenómeno criminal, en el caso que nos ocupa, debemos esclarecer el modo y forma en que nuestro objeto de estudio se materializa en la actualidad, para efectos de poder realizar una correcta interpretación histórica y así mismo comprender los elementos jurídicos de este.
El delito de blanqueo de capitales se encuentra estrechamente ligado a la criminalidad organizada. Desde un punto de vista criminológico la expansión de este fenómeno, refleja el desarrollo de los comportamientos delictivos; en concreto, el paso que va de la criminalidad individual y local a otra más corporativa, crimen organizado, frecuentemente practicado a nivel internacional.(Blanco, 2015, p. 66)
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Lo antes acotado nos muestra una parte importante de la manifestación de este delito, es decir su relación con la criminalidad organizada, lo cual tiene sentido si entendemos al delito de lavado de activos con la cardinal actividad de legitimación de bienes de procedencia delictiva para el disfrute de los mismos a través de su ingreso al sistema económico.
En este orden de ideas, será la criminalidad organizada el principal contexto en el que se desarrollen las actividades delictivas de lavado de activos, como muestra tenemos en el Japón las principales bandas de Yakuzas, las FARC y cárteles en Colombia y las grandes bandas criminales en nuestro país.
“La trascendencia criminológica del lavado de capitales ha evolucionado
en directa relación con el aumento de los niveles de circulación económica que ha posibilitado y generado el crimen organizado, posiblemente, potenciado por los efectos nocivos de la llamada “globalización” que también
ha llegado al fenómeno criminal.”(Bautista, Castro, Rodriguez, Moscoso, & Rusconi, 2005, p. 21)
Es precisamente en este dato que finca el segundo punto debe acotarse; la implicancia de la globalización en el lavado de activos, en este sentido:
Los capitales requieren ser invertidos y su movimiento se hace ahora a través de internet ( por ejemplo, a través de dinero electrónico). La creación de este espacio integrado que gran parte de la masa de dinero que existe en el mundo, no resida virtualmente en ninguna parte. Setenta por ciento de los activos líquidos están
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situados off shore. Estos activos están off shore y por tanto no están sujetos al control de ningún estado. Esto conduce a que la detección de las operaciones lícitas como ilícitas sea una tarea titánica. Asimismo, las corporaciones requieren establecerse en territorios cada vez más extensos y ello también facilita la constitución o asentamientos de empresas fantasmas dedicadas al reciclaje de dinero ilícito.(Santisteban, 2017, p. 33)
Aun cuando en esencia los objetivos que persigue todo aquel que lava dinero o legitima capitales no ha cambiado mucho a lo largo de los años, el contexto global en la actualidad y las transformaciones tecnológicas que cambian todos los días, ofrecen condiciones inmejorables para legitimar capitales en forma cada vez más sofisticadas. Se han producido notables cambios en las relaciones interpersonales, en las empresas, los consumidores, entre los países a través de los medios electrónicos y de comunicación que hasta antes no existían. El mundo se ha hecho más estrecho, la información fluye con una velocidad sorprendente en cuanto que existe una mayor accesibilidad a los grandes mercados. (Lamas, 2017, p. 30)
A diferencia de los delitos clásicos, como el hurto o el homicidio, cuyos antecedentes se remontan hasta la época Romana, los antecedentes normativos del lavado de activos son relativamente más difíciles de precisar. Puede considerarse que existen indicios de los orígenes del lavado de activos en la prohibición de usurapor parte
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de la iglesia católica en la Edad Media. Así mismo, también puede hallarse un antecedente en la prohibición del contrabando de bebidas alcohólicas, el juego y la prostitución en la década de 1920 en los Estados Unidos. Uno de los casos más emblemáticos de esa época fue el caso de “ Al Capone”, uno de los gánsteres más importantes de ese entonces, quien aprovecho la “ ley seca” para traficar bebidas alcohólicas y así incrementar sus ingresos económicos; lo que a su vez sirvió para comentar el modelo de crimen organizado por los Estados Unidos.(Pariona, 2017, pp. 21–22)
Por la experiencia internacional acumulada se puede señalar que la práctica de operaciones de lavado de activos tiene como función esencial propiciar e implementar mecanismos económicos o financieros idóneos para permitir que los ingresos provenientes de una actividad ilegal sean absorbidos y mimetizados en movimientos de intermediación financiera o de contabilidad general por el producto nacional bruto. O, en términos menos complejos, que las ganancias del crimen organizado alcancen a convertirse exponentes de riqueza legítima, cotizable y debidamente registrada.(V. Prado, 2007, p. 11)
El reciclaje del dinero se convierte así en el ineludible requisito para su impune introducción en el circuito económico. A partir de ese momento, el poder económico del crimen organizado se convierte en exponencial. El dinero blanqueado puede ser entonces invertido sin levantar sospechas y contribuir a que sus detentores se adornen
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con un barniz de respetabilidad bajo la cobertura de actividades honorables.(Villegas, 2018, p. 226)
2.1.1.3. Faseso etapas del delito de lavado de activos
El delito de lavado de activos, debido al complicado objetivo que significa dotar de apariencia de legalidad a dinero procedente de actividades delictivas, se manifiesta en distintas etapas dentro de un procedimiento en el que no solo se ven involucradas personas físicas, sino también muchas veces, personas jurídicas. En este sentido, la doctrina mayoritaria ha establecido las fases o etapas de la siguiente manera:
La fase de colocación: consiste en la desvinculación de los agentes del delito de los activos de procedencia delictiva poniéndolos en el mercado para su circulación. Es la etapa más importante para descubrir el lavado de dinero, ya que una vez que el dinero y los bienes provenientes del delito previo, han sido introducidos en el mercado, a los cauces económicos y a las operaciones comerciales y financieras, resulta poco probable la identificación de su origen.(Gálvez, 2014, p. 44)
Nos encontramos de este modo ante una curiosa paradoja: mientras la delincuencia más tradicional aún hace lo posible por convertir sus ganancias en dinero al contado de pequeña denominación —la libre circulación de billetes usados de poca cuantía impide en la práctica toda posibilidad de mantener su seguimiento—, las grandes
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organizaciones, bloqueadas por una formidable masa física de riqueza, se ven obligadas a transformar ese dinero corriente en otros activos susceptibles de ser reintroducidos de un modo más discreto en los cauces propios de una economía desmetalizada. De hecho, los expertos de la Policía y de las finanzas coinciden al afirmar que la etapa de colocación es, precisamente, la fase en la que hay más probabilidades de detectar y descubrir eficazmente el blanqueo de capitales; una vez que el flujo de riqueza se ha inyectado en los cauces económicos, las operaciones comerciales y financieras se ejecutan con extrema variedad y rapidez, resultando con ello mucho más difícil la identificación del origen de los bienes.(Fabián, 2014, p. 70)
Un ejemplo del lavado de activos a través de entidades financieras fincaría en lo siguiente:
Los delincuentes, a fin de evitar ser detectados por los controles preventivos impuestos a este tipo de entidades, suelen utilizar el fraccionamiento de sumas elevadas en otras de menor cuantía. La legislación dominicana, siguiendo el estándar utilizado en los Estados Unidos de América, establece la obligación del registro de todas las transacciones en efectivo que supere el equivalente en moneda nacional de la cantidad de diez mil dólares estadounidenses (US$10,000.00), así como su reporte a una Unidad de Análisis Financiera, vía la Superintendencia de Bancos. Esta fase puede
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agotarse también a través de la complicidad de funcionarios y empleados de bancos, que inobservan las obligaciones puestas a su cargo, así como mediante la utilización de documentos falsos con la finalidad de disimular el origen o titularidad de los fondos.(Bautista et al., 2005, p. 7)
Las organizaciones criminales dedicadas al lavado de dinero procedente del narcotráfico tienen que manipular el dinero al contado que les pagan a los intermediarios o a los propios comercializadores de droga, los expertos de la policía y de las finanzas coinciden al afirmar que solo en esta etapa de colocación, es posible detectar y descubrir eficazmente el blanqueo de capitales; una vez que el flujo de dinero se ha inyectado en los cauces económicos lícitos, las operaciones comerciales y financieras se ejecutan con extrema variedad y rapidez, resultando con ello muy poco probable la identificación del origen de los bienes. (Santisteban, 2017, p. 94)
Como se puede observar, la política criminal de lucha frontal contra el lavado de activos debe incidir principalmente en esta etapa, maximizando las actividades de control y fiscalización, sin embargo, debe acotarse que si bien es cierto las nuevas tecnologías- criptomonedas- pueden dificultar la detección de movimientos financieros sospechosos, ello debe corresponderse a un fortalecimiento y actualización tecnológico por distintos operadores no solo de los órganos de investigación específicos como la Unidad de
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Inteligencia Financiera, sino de todos los órganos relacionados con la administración de fondos económicos.
La fase de conversión u ocultamiento: recibe diversos nombres en la doctrina, tales como; intercalación, transformación, oscurecimiento, ocultación, estratificación, decantación, diversificación, entre otras. En esta se procura borrar o dificultar la vinculación de los activos con su origen delictivo a través de diversas operaciones, Se caracteriza básicamente por la utilización del sistema financiero para el desvío de fondos provenientes del delito, ya sea a escala local o internacional, ocultando así su procedencia u origen.(Gálvez, 2014, p. 44)
Lo cual podría materializarse en la “Reventa de los bienes adquiridos con dinero en efectivo. Ya vimos que en la primera etapa del proceso uno de los mecanismos utilizados por quienes se dedican a esta actividad es la adquisición de bienes, muebles e inmuebles, de un alto valor. Al vender estos bienes adquiridos con los recursos originados en la actividad delictiva, el lavador le otorga a los recursos recibidos un fundamento normal”.(Bautista et
al., 2005, p. 8)
“La conversión se puede manifestar en cualquier etapa del circuito
económico, siendo irrelevante el tramo en el que ella concurra. Así, puede darse tanto a nivel de producción, circulación o consumo de bienes y servicios. La inversión no requiere que los capitales o bienes que se emplean
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tengan todos una procedencia delictiva, también pueden invertirse y actuar de manera conjunta tanto capitales y bienes provenientes de la comisión de un delito como bienes y capitales de origen lícito.”(J. Pérez, 2018, p. 187)
La integración o reintegración de capitales, caracterizada por el retorno de los capitales al ámbito de dominio del agente delictivo, pero con una apariencia de legalidad. En esta etapa, los activos ya se han incorporado a la economía formal y al mercado oficial, guardando una apariencia de legitimidad y legalidad; de tal manera que se sugiere que se trata de capitales y dinero ilícito. (Gálvez, 2014, p. 44)
Modalidad que podría manifestarse en la creación de “Empresas pantalla y prestamos simulados. A través de la llamada “técnica del préstamo de regreso”, el delincuente se presta a si mismo. El
mecanismo consiste en establecer una sociedad pantalla en un paraíso fiscal para prestarse los fondos que ha generado con motivo de la comisión de una actividad delictiva”(Bautista et al., 2005, p. 9)
2.1.2. Principales instrumentos Internacionales en materia de lavado de activos
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2.1.2.1. Recomendación del consejo de Europa 1980
Dentro de los instrumentos internacionales que se abocan al delito de lavado de activos, podemos encontrar lo que se ha denominado, hardlaw y softlaw, lo que jurídicamente se manifiesta como instrumentos vinculantes- obligatorio cumplimiento- y aquellos instrumentos internacionales que solo implican recomendaciones.
Dentro del bloquesoftlawpodemos encontrar la recomendación del consejo de Europa de 1980, “recomendación N° R (80) 10, relativa a medidas contra
la transferencia y el encubrimiento de capitales de origen criminal “ la cual fuera suscrita por el comité de ministros del consejo de Europa, en el año 1980, recomendando a los estados exigir distintas medidas de seguridad a las instituciones bancarias que operan en su territorio.
Como se puede constatar, no puede aseverarse la calidad de fuente legislativa de la aludida recomendación, para nuestro objeto de estudio dado su carácter no normativo, así como el no haber significado el establecimiento de condiciones o características del delito de lavado de activos.
2.1.2.2. Declaración de principios de Basilea
La Declaración de principios de Basilea, fue emitida por el comité de Basilea sobre regulación y prácticas de control de las operaciones bancarias.
La Declaración de Basilea, tal como dispone su preámbulo, constituye una declaración de principios deontológicos, no
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vinculantes- desde un punto de vista jurídico- y de contenido exclusivamente programático. Esta declaración proponía a los bancos e instituciones financieras que adopten medidas para impedir ser instrumentalizados involuntariamente en la transferencia o depósito de capitales obtenidos criminalmente.(F. Mendoza, 2017, p. 124)
La declaración de principios de Basilea se diferencia de la recomendación del consejo de Europa antes analizada, debido a su globalidad y al objeto específico de constituir directivas directamente relacionadas con la actividad del sector financiero. Sin embargo, tampoco puede tratarse de una fuente normativa para el delito de lavado de activos, debe reconocerse en cambio, su carácter práctico en el ámbito concreto de la política bancaria para combatir el lavado de activos.
2.1.2.3. La Convención de Viena de 1988
Analizados los instrumentos internacionales de carácter softlaw debe reconocerse su aporte y abocarnos a aquellos instrumentos que,si pueden ser denominados fuentes del delito de lavado de activos, de suerte tal que a la actualidad forman parte del derecho interno de cada país adscrito.
Las Naciones Unidas han desempeñado un papel muy importante en el impulso mundial de la supresión del tráfico ilícito de drogas. Con la intención de abordar el tráfico ilícito de estupefacientes de manera completa, eficaz y operativa, se concertó en el año 1988 La
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Convención de Las Naciones Unidas contra El Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias sicotrópicas. La base de tal Convención se encuentra en dos resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas : Resolución 39/141 de 14 de diciembre de 1984, denominada: campaña internacional contra el tráfico de drogas, cuyo anexo se titula: proyecto de la convención contra el tráfico se sustancias estupefacientes y sicotrópicas y actividades conexas, que recoge en su párrafo 2, una petición dirigida al consejo económico y social de las Naciones Unidas para que requiera a la comisión sobre drogas, el inicio, en su sesión 31° a celebrar en febrero de 1985, con carácter prioritario, la elaboración de un proyecto de convención contra el narcotráfico que contemple en conjunto los aspectos del problema y, en particular, los no previstos en instrumentos internacionales existentes; Resolución 39/ 142, de 14 de diciembre de 1984 denominada: declaración sobre la lucha contra el narcotráfico y uso indebido de drogas. (Blanco, 2015, p. 118)
Como puede verse el origen o contexto en el que se suscribió la Convención de Viena, fue el de la lucha frontal contra el narcotráfico, siendo pues que el lavado de activos es la principal actividad que permite a las personas que se dedican a estas actividades, disfrutar de los grandes beneficios económicos que producen el tráfico de drogas, constituyéndose como un medio disuasivo para la masificación de este tipo de conductas.
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La Convención fue finalmente aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1988, y entro en vigor el 11 de noviembre de 1990. Uno de los aspectos más ampliamente destacado es el hecho de que 106 países, de las más diversas condiciones, participaran en sus negociaciones, lo que otorga un poder político enorme a tal documento. Se trata de una convención que exige a los estados parte, una cooperación internacional en materia penal, que incluye la extradición (art. 6), el decomiso( art. 5) y la asistencia judicial recíproca(Blanco, 2015, pp. 124–125)
Conforme a las circunstancias antes aludidas La Convención de Viena de 1988, estableció por primera vez en forma clara, cuáles eran las conductas de blanqueo de capitales que los estados parte deben comprometerse a regular a efectos de prevenir y luchar frontalmente contra el tráfico de drogas.
Dentro de los aspectos más resaltante encontramos:
Comportamientos de autoría consumados consistentes en la conversión o transferencia de bienes a sabiendas que proceden de conductas de autoría o participación en delitos relativos a las drogas, con el propósito de ocultar o encubrir su origen ilícito. La sanción de la participación, actos preparatorios (conspiración o provocación) y la tentativa está condicionada al respeto de los principios constitucionales y conceptos fundamentales del ordenamiento jurídico de cada parte.(Blanco, 2015, p. 125)
Así mismo:
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2. Con reserva de los principios constitucionales y conceptos fundamentales del ordenamiento jurídico de cada parte, han de tipificar los comportamientos de autoría y participación en actos preparatorios (conspiración o provocación) o ejecutivos ( tentativa o consumación), de adquisición, posesión o utilización de bienes , a sabiendas, en el momento de recibirlos, que proceden de conductas de autoría y participación en delitos relativos a las drogas.
2.1.2.4. Convención de las naciones unidas contra la delincuencia organizada transnacional del año 2000
“En el mes de diciembre de 2000 la Organización de las Naciones Unidas,
aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Con el propósito de “promover la cooperación
para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional”. (Blanco, 2015, p. 128)
Demostrando así, la comunidad internacional su voluntad de abordar un problema mundial con una reacción mundial. Si la delincuencia atraviesa fronteras, lo mismo ha de hacer la acción de la ley. Si los delincuentes aprovechan las posibilidades que brinda la mundialización para lograr sus fines, la comunidad internacional
