ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)
Bogotá, D.C., octubre 6 de 2011
Señores
Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J. Pontificia Universidad Javeriana Cuidad
Los suscritos:
MARTHA ELENA BECERRA GOMEZ , con C.C. No 39779256
, con C.C. No , con C.C. No
En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada: MANUAL BASICO. LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER
(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen) Tesis doctoral Trabajo de grado X Premio o distinción: Si No
cual:
presentado y aprobado en el año 2011 , por medio del presente escrito autorizo (autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.
En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:
AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO
1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y trabajos de grado
de la Biblioteca. X
2. La consulta física o electrónica según corresponda X
3. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer X 4. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o electrónico, así
como su puesta a disposición en Internet X
5. La inclusión en bases de datos y en sitios web sean éstos onerosos o gratuitos, existiendo con ellos previo convenio perfeccionado con la Pontificia Universidad Javeriana para efectos de satisfacer los fines previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas facultades que las aquí concedidas con las mismas limitaciones y condiciones
X
6. La inclusión en la Biblioteca Digital PUJ (Sólo para la totalidad de las Tesis
Doctorales y de Maestría y para aquellos trabajos de grado que hayan sido laureados
De acuerdo con la naturaleza del uso concedido, la presente licencia parcial se otorga a título gratuito por el máximo tiempo legal colombiano, con el propósito de que en dicho lapso mi (nuestra) obra sea explotada en las condiciones aquí estipuladas y para los fines indicados, respetando siempre la titularidad de los derechos patrimoniales y morales correspondientes, de acuerdo con los usos honrados, de manera proporcional y justificada a la finalidad perseguida, sin ánimo de lucro ni de comercialización.
De manera complementaria, garantizo (garantizamos) en mi (nuestra) calidad de estudiante (s) y por ende autor (es) exclusivo (s), que la Tesis o Trabajo de Grado en cuestión, es producto de mi (nuestra) plena autoría, de mi (nuestro) esfuerzo personal intelectual, como consecuencia de mi (nuestra) creación original particular y, por tanto, soy (somos) el (los) único (s) titular (es) de la misma. Además, aseguro (aseguramos) que no contiene citas, ni transcripciones de otras obras protegidas, por fuera de los límites autorizados por la ley, según los usos honrados, y en proporción a los fines previstos; ni tampoco contempla declaraciones difamatorias contra terceros; respetando el derecho a la imagen, intimidad, buen nombre y demás derechos constitucionales. Adicionalmente, manifiesto (manifestamos) que no se incluyeron expresiones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres. En consecuencia, la responsabilidad directa en la elaboración, presentación, investigación y, en general, contenidos de la Tesis o Trabajo de Grado es de mí (nuestro) competencia exclusiva, eximiendo de toda responsabilidad a la Pontifica Universidad Javeriana por tales aspectos.
Sin perjuicio de los usos y atribuciones otorgadas en virtud de este documento, continuaré (continuaremos) conservando los correspondientes derechos patrimoniales sin modificación o restricción alguna, puesto que de acuerdo con la legislación colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de Autor.
De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son
propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables. En consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia.
NOTA: Información Confidencial:
Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información privilegiada, estratégica, secreta, confidencial y demás similar, o hace parte de una investigación que se adelanta y cuyos
resultados finales no se han publicado. Si No X
En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tal situación con el fin de que se mantenga la restricción de acceso.
NOMBRE COMPLETO No. del documento de identidad FIRMA
MARTHA ELENA BECERRA GOMEZ
39779256
FACULTAD: CIENCIAS JURIDICAS
ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J. DESCRIPCIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS O TRABAJO DE GRADO MANUAL BASICO. LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
BECERRA GOMEZ MARTHA ELENA
DIRECTOR (ES) TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
TORRES FERNANDEZ DE CASTRO JOSE FERNANDO
FACULTAD
CIENCIAS JURIDICAS
PROGRAMA ACADÉMICO
Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Pregrado Especialización Maestría Doctorado
X
Nombre del programa académico
ESPECIALIZACION DERECHO COMERCIAL
Nombres y apellidos del director del programa académico
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:
ESPECIALISTA EN DERECHO COMERCIAL
PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA
TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO NÚMERO DE PÁGINAS
BOGOTÁ 2011 189
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
Dibujos Pinturas Tablas, gráficos y diagramas Planos Mapas Fotografías Partituras
SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO
MATERIAL ACOMPAÑANTE
TIPO DURACIÓN (minutos) CANTIDAD FORMATO
CD DVD Otro ¿Cuál?
Vídeo Audio Multimedia Producción electrónica Otro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL INGLÉS
Seguros Insurance
Asegurado Insured
Beneficiario Beneficiary
Indemnización Indemnity , compensation
Consumidor financiero, usuario Financial consumer, user
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS (Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
Se estudia de manera práctica y sencilla la realidad de los contratos de seguros, en sus diferentes etapas, su celebración, contenido y ejecución.
Constituye una herramienta para los usuarios del sector, pues los ilustra de manera básica sobre los principios comunes a los seguros en general, su operancia, las obligaciones, derechos y deberes de las partes, cargas, alcance de las coberturas, limitaciones y exclusiones, entre otros aspectos; poniendo de presente, las garantías con las que hoy cuenta el consumidor financiero para el logro de la efectividad de sus derechos.
This paper examines in a simple and practical way reality of the insurance contracts in its different stages, fulfillments of requirements necessary to make a contract binding, its content and execution.
1
MANUAL BASICO
LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER
MARTHA ELENA BECERRA GOMEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA ESPECIALIZACION EN DERECHO COMERCIAL
2
MANUAL BASICO
LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER
MARTHA ELENA BECERRA GOMEZ
MONOGRAFIA DE GRADO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA ESPECIALIZACION EN DERECHO COMERCIAL
3
A Mac, por su amor y apoyo siempre incondicional y
4
PROLOGO
He Trabajado en varias áreas del Sector asegurador durante varios años, privilegio que me ha permitido conocer de una manera general el negocio de seguros y su operación, no sólo desde la perspectiva jurídica, si no práctica, por esta razón y con motivo del requerimiento de la facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, de la realización de una monografía para optar por el título de Especialista en Derecho Comercial, he contemplado la oportunidad de compartir mi experiencia, con este trabajo que he denominado “MANUAL BASICO. LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER” para que todos los interesados, puedan contar con un texto sencillo que los aproxime de manera general y práctica al contrato de seguros, su terminología, sus conceptos, principios, su perfeccionamiento, lo que debe entenderse y conocerse para celebrarlo adecuadamente, las obligaciones, los deberes, los derechos de las partes, cómo reclamar, entre otros aspectos.
5
CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN 8
1. EL RIESGO 11
1.1 NOCIÓN DE RIESGO 11
1.2 ANÁLISIS DEL RIESGO 12
2. EL CONTRATO DE SEGUROS EN GENERAL 16
2.1 NOCION DEL CONTRATO DE SEGUROSEGUROS 16
2.1.1 Requisitos para su existencia y validez 17
2.2 FORMACIÓN DEL CONTRATO 18
2.3 CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE SEGUROS 18
2.3.1 Oferta entre presentes 19
2.3.2 Oferta entre ausentes 19
2.4 PARTES E INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE SEGUROS 20
2.4.1 Intervinientes o interesados 20
2.4.2 Partes del contrato de seguros 20
2.4.3 Terceros 35
2.4.3.1 Beneficiarios 35
2.4.3.2 Asegurado 37
2.4.4 Seguros de Daños 38
2.4.5 Seguros de Personas 39
2.5 COSAS QUE DEBEN DISTINGUIRSE EN EL CONTRATO DE SEGUROS 42
2.5.1 Interés asegurable 42
2.5.2 Seguros de daños 43
2.5.2.1 Requisitos del interés asegurable 44
2.5.2.3 Concurrencia De Intereses 46
2.5.2.4 Valor económico del interés 49
2.5.2.5 El riesgo asegurable 50
2.5.2.6 Características del Riesgo 50
2.5.2.7 Iniciación de la vigencia técnica del seguro 54
2.5.3 Prima del seguro 56
2.5.3.1 Tasa Pura de riesgo 56
2.5.3.2 ¿Cómo se gana la prima el asegurador? 59 2.5.3.3 Otros conceptos relacionados con la prima 60 2.5.4 Obligación condicional del asegurador 64
2.6 EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGUROS 64
2.6.1 Obligaciones del tomador 65
2.6.2 Obligaciones del tomador con ocasión de la ocurrencia del siniestro 69
2.6.3 Obligaciones del Asegurador 74
2.6.4 Efectos del contrato de seguros frente a terceros 75 2.7 DISOLUCIÓN, TERMINACION, EXTINCION DEL CONTRATO DE
6
2.7.1 Por mutuo acuerdo 76
2.7.2 Causas legales 76
2.8 CESION DEL CONTRATO DE SEGUROS 81
2.9 SUBROGACIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROS 83
2.9.1 Diferencias entre la cesión de derechos y la subrogación Legal 84
3. LA PÓLIZA 87
3.1 NOCION 87
3.2 CONTENIDO 87
3.2.1 Requisitos generales de las pólizas de seguros 89 3.2.2 La razón o denominación social del asegurador 91 3.3 DOCUMENTO QUE HACEN PARTE DE LA PÓLIZA 93
3.4 AMPAROS BASICO Y ADICIONALES 93
3.4.1 Limites de los amparos 94
3.5 CONDICIONES GENERALES 95
3.6 CONDICIONES PARTICULARES 96
3.7.1 Teorías en relación con las cláusulas abusivas 98
3.7.2 Reglas de interpretación 100
4. LAS GARANTIAS 104
4.1 NOCIÓN 104
4.2 PARTICULARIDADES DE LAS GARANTÍAS 105
4.3 CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN 106
4.4 CIRCUNSTANCIA QUE EXCUSAN EL INCUMPLIMIENTO DE LA
GARANTÍA 108
5. EL SINIESTRO Y LA INDEMNIZACION 109
5.1 PRINCIPIO INDEMNIZATORIO 113
5.2 LIMITES DE LA INDEMNIZACIÓN 114
5.3 INFRASEGURO 117
5.4 EL SUPRASEGURO 121
5.5 LISTA ILUSTRATIVA DE DOCUMENTOS QUE ACREDITAN LA OCURRENCIA Y CUANTIA DE UN SINIESTRO EN LOS DIVERSOS
RAMOS 122
5.5.1 Amparo de seriedad de oferta 122
5.5.1 Amparo de anticipo 123
5.5.3 Amparo de Cumplimiento 123
5.5.4 Amparo para el pago de salarios y prestaciones sociales 124
5.5.5 Amparo de estabilidad de obra 125
5.5.6 Amparo de Calidad 125
5.5.7 Amparo de correcto funcionamiento de los equipos 126
5.5.8 Póliza Judicial 126
5.6 SEGURO DE VIDA 127
5.6.1 Amparo de Vida o de Muerte 127
7
5.6.2.1 Amparo de Incapacidad Total y Permanente 128 5.6.2.2 Amparo Opcional De Indemnización Por Muerte Accidental 129 5.6.2.3 Amparo Opcional de Desmembración por accidente 129 5.6.2.4 Amparo Opcional de Enfermedades Graves 129
5.6.2.5 Amparo Opcional de Exequias 130
5.6.3 SEGURO DE INCENDIO 130
5.6.3.1 Seguro de vidrios o Cristales 132
5.6.4 Seguro de todo riesgo contratistas 132
5.6.5 Seguro de sustracción 133
5.6.6 Seguro de rotura de maquinaria 134
5.6.7 Seguro de corriente débil (equipo eléctrico y electrónico) 134
5.6.8 Seguro de montaje de maquinaria 135
5.6.9 Pólizas de transportes 136
5.6.10 Seguro de manejo 138
5.6.11 Seguro de responsabilidad civil extracontractual 139
6. LA PRESCRIPCION 141
6.1 NOCION 141
6.2 CLASES 141
6.2.1 La Prescripción De La Acción de nulidad del contrato de seguros 145 6.2.2 La Prescripción en el Seguro de Responsabilidad Civil 145
6.3 COMO EVITAR SU OPERANCIA 151
6.3.1 Suspensión de la prescripción 152
6.4 RENUNCIA 153
7. DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES AL NEGOCIO DE SEGUROS 155
8. JURISPRUDENCIA 174
CONCLUSIONES 180
8
INTRODUCCIÓN
Este es un trabajo que he denominado “MANUAL BASICO. LO QUE UN USUARIO DE SEGUROS DEBE SABER SOBRE EL CONTRATO DE SEGUROS”, con el cual pretendo satisfacer el requisito de la monografía, para optar al título de especialista en Derecho Comercial de la Pontificia Universidad Javeriana.
Para su confección seguí los lineamientos indicados en varios textos o guías sobre la forma de hacer una monografía, en especial en cuanto a la selección de un tema, el planteamiento de problemas específicos que pretendo resolver en calidad de aporte, la justificación o relevancia práctica del asunto, la indicación de hipótesis concretas de trabajo, el desarrollo de la temática dentro de marco conceptual, la verificación o constatación de esas hipótesis, la formulación de las conclusiones pertinentes y el señalamiento de la bibliografía consultada.
A continuación la síntesis metodológica:
1. TEMA
El tema seleccionado se ubica en el vasto campo del derecho comercial, y en particular en el Título V del Código de Comercio, Contrato de seguros.
2. PROBLEMAS POR RESOLVER
Me propongo resolver los siguientes problemas específicos, los cuales se plantean a la manera de preguntas o interrogantes: i) ¿Los contratos de Seguros que se celebran, se estructuran jurídicamente de manera adecuada y satisfacen las necesidades de los usuarios (Asegurados, tomadores, Beneficiarios)? ii) ¿Existe falta de conocimiento de quienes son parte en los contratos de seguros o intervienen en ellos que afectan finalmente sus expectativas? iii) ¿Son las aseguradoras las que en su “posición dominante” abusan de los derechos de sus clientes?
3. JUSTIFICACIÓN DE SU RELEVANCIA PRÁCTICA
9
la práctica sucede en las diferentes etapas que integran este negocio jurídico mercantil, y poder evidenciar como sí puede lograrse la efectiva realización de la función económica y social de las aseguradoras. Además creo que este proyecto de trabajo, constituirá una buena herramienta para los “usuarios” del sector.
5. OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS
5.1 GENERALES
El trabajo tiene como finalidad última demostrar que no sólo es conveniente trasladar los efectos económicos resultantes de un evento contingente, sino que es fácil asegurarse adecuadamente y obtener la prestación prometida, que satisfaga las expectativas que estimularon la celebración del contrato.
De igual manera, se pretende acreditar que los consumidores financieros cuentan con suficientes garantías para lograr la efectividad de sus derechos y que la otrora posición dominante de las aseguradoras o la naturaleza de contrato de adhesión1 de los seguros, es ya parte de la historia, por lo menos en lo que respecta a aquellos contratos que no tienen la condición de masivos o estandarizados2 .
5.2 ESPECÍFICOS
Ilustrar de manera básica sobre los principios comunes a los seguros en general, llevando estos conceptos jurídicos a la práctica del negocio y la forma de hacerlos realmente efectivos.
Generar una herramienta que facilite el entendimiento del contrato y le proporcione al interesado los instrumentos necesarios para acceder al efectivo cumplimiento de la obligación condicional del asegurador.
1
La ley 1328 de 2009, ley de reforma financiera, define el contrato de adhesión, en su artículo 2 DEFINICIONE“, lite al f así: so los o t atos ela o ados u ilate al e te po la e tidad vigilada u as cláusulas y/o condiciones no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes, limitándose éstos a e p esa su a epta ió o e hazo e su i teg idad.
2 Se denominan seguros masivos o estandarizados aquellos seguros en donde se establece un condicionado
10
Constatar cómo los inconvenientes que hoy se presentan en la ejecución del contrato de seguros, son responsabilidad de todos los intervinientes en el mismo.
6. MARCO CONCEPTUAL
El marco teórico del presente trabajo, entendido como una descripción del entorno en donde surgen los problemas, sus posibles causas, las teorías y conceptos involucrados, se desarrolla entre la visión o el aporte de algunos autores destacados en la materia, jurisprudencia de las altas cortes, en contraste con la realidad jurídica resultante de la ejecución, en Colombia, del contrato.
Por ello se estimó necesario conocer el pensamiento o la opinión de los más destacados autores, y las decisiones de las altas cortes, para tener una herramienta metodológica a partir de la cual mirar o auscultar la realidad nacional.
7. FUENTES DE INFORMACIÓN
Para el presente trabajo se toma como fuente de información la literatura jurídica, la jurisprudencia y el aporte personal resultante de la experiencia en el sector, de más de 18 años.
Así las cosas, Iniciare este escrito haciendo alusión al concepto de riesgo en sentido amplio, luego nos detendremos en la noción general de contrato, para llegar así a la institución del seguro, qué es el contrato de seguros, función, cuáles son sus elementos esenciales, naturaleza, características, cómo se celebra, qué debe contener, cuáles son las obligaciones, deberes y derechos de las partes, prueba del contrato de seguros, el pago de la prestación asegurada, la pérdida del derecho al pago de la indemnización, terminación, para concluir dando respuesta a los planteamientos efectuados en el prólogo de este escrito, a manera de conclusión del mismo.
11
1. EL RIESGO
1.1 NOCIÓN DE RIESGO
Se ha definido el riesgo como la posibilidad de pérdida o desembolso, la posibilidad de que se produzca una desgracia o contratiempo.3 Aquello que
corresponde estrictamente a la posibilidad de que un hecho ocurra.4 También se
entiende por riesgo al sujeto u objeto de la protección derivada del seguro (la persona titular del seguro de vida, la propiedad asegurada, la mercancía, etc.), a la par que se concibe el riesgo como uno de los sucesos o azares a los que se extiende la protección del seguro ( incendio, sustracción, anegación, muerte, etc.).
De manera general, puede decirse entonces, que no existe riesgo si se tiene la certeza acerca de la ocurrencia de un hecho o evento, digo de manera general porque la muerte es un hecho cierto, sabemos que indiscutiblemente se presentará y no obstante constituye un riesgo asegurable5; en la medida en que la
posibilidad de pérdida se aproxima más a la certeza el riesgo aumenta, es mayor; si no existe posibilidad de pérdida o desembolso, es decir cuando la posibilidad de pérdida se acerca más a la imposibilidad, el riesgo disminuye o es menor. Así las cosas, la imposibilidad y la certeza constituyen las fronteras o límites del riesgo.
La posibilidad de que se produzca un contratiempo un infortunio, puede manifestarse con la misma intensidad a través del tiempo (un terremoto, una inundación, un fleteo) o hacerse con el paso de los días más próximo (la muerte, invalidez), o a medida que avanza el tiempo, disminuir (supervivencia).
La posibilidad de pérdida o desembolso puede amenazar la integridad física o corporal de las personas o menoscabar su capacidad o implicar una erogación (riesgos personales), puede implicar un detrimento económico (riesgos patrimoniales), afectar la integridad de las cosas corporales o de los derechos que recaen en ellas (riesgos reales).
Con el paso del tiempo, se ha tomado consciencia de la importancia de protegerse de los riesgos, palpando el beneficio social y económico que ello conlleva cuando
3
Diccionario El pequeño Larousse ilustrado. 4
Diccionario Mapfre de Seguros.
5Código de Co e io. A tí ulo … Los he hos ie tos, salvo la ue te, los físi a e te i posi les,
12
ocurre un evento. Los riesgos varían a medida que avanza y evoluciona el mundo y las empresas cuya actividad económica consiste en prestar el servicio de seguridad para cubrir algunos de estos riesgos se empeñan en la búsqueda de soluciones eficaces para el cubrimiento de los mismos, mediante el otorgamiento de coberturas novedosas, la creación de nuevos productos, el monitoreo constante de las necesidades de los posibles consumidores.
La seguridad es un estado de ánimo, una sensación, una cualidad intangible. Se puede entender como un objetivo y un fin que el hombre anhela constantemente como una necesidad primaria,6 por esta razón se toman precauciones para eliminar el riesgo, si fuera posible, o al menos disminuir sus efectos, desde medidas de protección básicas, tales como ponerle la aldaba a las puertas y ventanas, cerrar bien los grifos del agua, cerrar el gas, contratar celaduría, etc., otras intermedias, como ahorro, provisión o reservas para suplir, con recursos propios las pérdidas que puedan ocurrir, hasta llegar a la suscripción de uno o varios contratos de seguros.
1.2 ANÁLISIS DEL RIESGO
El riesgo es un elemento fundamental que es objeto de análisis en los seguros, pues como veremos adelante, constituye uno de los elementos esenciales del contrato.
De manera ilustrativa y básica pretendo indicar cuál es de ordinario el examen que hacen o deben hacer las entidades aseguradoras, cuando deciden incursionar en el aseguramiento de determinados riesgos y cuando analizan el riesgo particular que les pretenden trasladar.
Las aseguradoras, como lo hacen las diversas empresas en cualquier actividad económica, celebran sus negocios bajo unos criterios o directrices técnicos (as), financieros (as) previamente definidos (as), que comúnmente se conocen con el nombre de políticas de suscripción, buscando por supuesto obtener resultados favorables que reporten utilidades frente a las inversiones realizadas.
Esos criterios o directrices y parámetros que se establecen son el resultado de análisis de varios factores, entre otros, la determinación de los nichos de
mercado, que comprende la identificación de quienes serían los asegurados para
13
los productos que se pretenden comercializar, personas naturales, jurídicas (Pymes), micro empresas, propietarios, arrendatarios, locatarios, etc.; determinar qué bienes ( casas, carros, fincas, maquinaria, etc.) serían los asegurables y cuáles no, por ejemplo bienes que no tengan más de cierta cantidad de años, que estén ubicados en determinados sitios; actividades que se desean o no asegurar, como actividad militar, construcción, magisterio, policía, carpintería, algodoneros, cafeteros, floricultores, etc.; riesgos entendidos como los sucesos o azares a los que se extiende la protección del seguro, incendio, terremoto, lucro cesante, rotura de maquinaria, manejo, responsabilidad civil, etc.. Otro factor que se analiza es la situación económica y financiera de los futuros clientes ( empresa o persona
natural) que se pretenden asegurar, sus resultados, sus estrategias, sus
rendimientos; el análisis de las necesidades que se pretenden cubrir, etc.; un tercer factor considerado en este análisis es la información estadística, esto es
los valores, factores o números de las variables a analizar para la determinación del comportamiento pasado y futuro del posible cliente frente al seguro que se pretende comercializar. Luego de estos estudios, se determina el alcance de las
coberturas o amparos a incluir, servicios y asistencias7, exclusiones de cobertura,
limitaciones de cobertura, valores a asegurar, límites asegurados ( En un amparo de todo riesgo en una póliza de sustracción, se determina como límite que su valor asegurado no supere por ejemplo el 30% del valor asegurado en el amparo básico de hurto) vigencias, períodos de carencia, deducibles, recargos, descuentos, se determinan las Condicionados Generales, particulares, coaseguros, reaseguros, etc.
Hecho lo anterior, se precisan los documentos necesarios para el análisis del aseguramiento: solicitud de seguro, inspección del riesgo, formulario SARLAFT8, informe sobre resultados del negocio, estado pérdidas y ganancias del mismo, relación de asegurados, o de bienes.
7 Cuando se mencionan asistencias, estamos haciendo referencia a servicios de plomería, electricistas,
cerrajeros, grúas, carro talleres, etc.
8 Formulario SARLAFT denominado formulario de conocimiento del cliente. El SARLAFT es el Sistema de
14
Dentro de los actores del sector asegurador, encontramos a los intermediarios de seguros9, en este análisis del riesgo, se efectúa también la definición de las
comisiones o remuneración de éstos partícipes.
Con todos estos elementos, la información recolectada y el análisis efectuado y de conformidad con las variables definidas en la compañía en la nota técnica10
y la tarificación11, se establece el costo del seguro.
9 EOSF Artículo 5, Numeral 2-. I te edia ios de “egu os. so i te edia ios de segu os, los o edo es, las
agencias y los agentes, cuya función consiste en la realización de las actividades contempladas en el presente estatuto. Diccionario Mapfre de seguros.
La Corte Constitucional en sentencia C- 384 de 2000, estableció la naturaleza de los intermediarios de seguros en los siguientes términos: El artículo 40 ibídem, (EOSF) define que son intermediarios de seguros las sociedades corredoras de seguros, y los agentes y agencias de seguros. Estas tres últimas categorías se distinguen en que las primeras son empresas que se constituyen como sociedades comerciales, colectivas o de responsabilidad limitada cuyo objeto social exclusivo consiste en ofrecer seguros y promover la celebración y renovación del respectivo contrato, interviniendo a título de intermediario entre el asegurado y el asegurador, al paso que los agentes son personas naturales que llevan a cabo la misma actividad, en relación con una o varias compañías de seguros. Las agencias, por su parte, tienen como facultad la de promover la celebración de contratos de seguros por si mismas o por medio de agentes colocadores. Así las cosas, los intermediarios de seguros, en cualquiera de sus modalidades, son entidades o personas que, sin expedir pólizas ni ser parte en el contrato de seguro, ponen en contacto a las compañías de seguros con los tomadores de las pólizas. Esta es, por esencia, la actividad a la que se dedican, aunque la intermediación de seguros no se reduzca a ella sino que se proyecte más allá de la simple colocación de pólizas, en una serie de operaciones complementarias de tipo técnico como pueden serlo, v.g., la inspección
de iesgos o la i te ve ió e salva e tos. “e desta a . El Consejo de Estado en sentencia de agosto 28 de 1995, expediente 3110, con ponencia del Doctor Libardo Rodríguez, precisó también el alcance de los intermediarios y corredores de seguros en los siguientes términos: De conformidad con el artículo 40 del Decreto 663 de 1993, los intermediarios de seguros son: 1-. Los corredores de seguros, cuyo objeto social es exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador. 2. Los agentes colocadores de pólizas de seguros y de capitalización que son las personas naturales que promueven la celebración de contratos de seguros y de capitalización y la renovación de los mismos. 3. Las agencias asimiladas a las sociedades corredoras de seguros que son aquéllas agencias colocadoras de seguros y de títulos de capitalización que durante el ejercicio anual inmediatamente anterior hubiese causado a título de comisiones una suma igual o superior a 800 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha del respectivo corte.
Puede consultarse adicionalmente sobre el tema en el Decreto o 663 de 1993 (EOSF) CAPITULO XII. INTERMEDIARIOS DE SEGUROS. Artículos 40, 41, 42 y 43.
10
Diccionario MAPFRE de Seguros. Se denomina Nota Técnica a los cálculos actuariales que, para cada ramo o modalidad de seguro, dan origen a la determinación de las primas y recargos que va a aplicar una entidad aseguradora, así como a la justificación de sus gastos de gestión y administración y sistemas de cálculo de las provisiones técnicas. Su realización ha de ser llevada a cabo por actuarios y su aprobación corresponde a los organismos oficiales de control de seguros.
11 Diccionario MAPFRE de Seguros. El establecimiento de una tabla o catálogo de los precios, derechos o
15
De manera particular y ya frente a la suscripción de un seguro determinado, bajo un ramo específico, se efectúa un análisis de aspectos tales como: En automóviles por ejemplo, las Compañías examinan el tipo de vehículo, los años que tiene el vehículo, la edad y sexo de los conductores, la experiencia de los conductores, , la cantidad de accidentes de todos los conductores, el lugar donde se guarda el vehículo, la forma en que se utiliza el vehículo y el kilometraje por año, el lugar en donde circula el vehículo, la actividad de los conductores, etc. En seguros de Vida y Salud, las aseguradoras examinan usualmente, historia clínica, edad, peso, masa muscular, ocupación, si tiene otros seguros, etc. En seguros de incendio u hogar se examinan aspectos como el tipo de construcción del inmueble, el año en que fue construido, su edad o vetustez, la ubicación de la vivienda, el uso que se le da a la vivienda, elementos de protección, puertas corta fuego, extintores, sprinklers12; reclamaciones previas, seguros adicionales, etc.
esta denominación al tipo o tasa de prima (p.ej., tanto por ciento o tanto por mil) aplicable en concreto a determinado riesgo.
16
2. EL CONTRATO DE SEGUROS EN GENERAL
2.1 NOCION DEL CONTRATO DE SEGUROSEGUROS
El contrato de seguros en Colombia, a pesar de ser un contrato típico, es decir una realidad social elevada a categoría jurídica13, un resultado14, no cuenta con una
definición legal, hay que examinarlo, como lo menciona el maestro J. Efren Ossa, mediante la exposición de los principios a que deben ajustarse las relaciones que él genera como contrato de derecho privado, 15 en función de los tres objetivos que no deben perderse de vista , en la interpretación de los textos que lo integran: a) la protección de los intereses y derechos del asegurado, b) la legalización de algunas normas contractuales tradicionalmente aceptadas en el mercado nacional y c) la conveniencia de poner diques a la autonomía de la voluntad que venía dominando la institución del seguro.16
Para los fines de este Manual, es imperioso definir el Contrato de Seguros, por lo que haré una proposición que trate de exponer de manera unívoca y con precisión la comprensión de este concepto.
Para el efecto iniciaré por hacer mención del concepto de Acto Jurídico. Un acto jurídico, es la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos.17
Cuando la voluntad proviene de un agente, los actos jurídicos son Unipersonales, cuando la voluntad proviene de varios agentes, son Convencionales (Contratos o convenciones).
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra, a dar a hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas.18
13
Arrubla P, Jaime A, Contratos Mercantiles Tomo III, Contratos Atípicos, Biblioteca Jurídica Dike, 2008, página 25.
14 Engisch, Karl. La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actual. Traducción de Gil
Cremades, Juan José. Pamplona, 1968, pág.447
15 Ossa, J Efrén, Teoría General del Seguro, El contrato. Ed. Temis, Bogotá, 1984. Pág 1. 16 Ossa, J Efrén. Ob. Cit. Pág. 1
17
Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General de los actos o negocios jurídicos. Temis. Bogotá. 1980
17
El contrato es un acuerdo de dos o más partes, para constituir, reglar o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial.19
El contrato, regula los derechos y obligaciones entre particulares. Los contratantes pueden convenir todo aquello que no vulnere las normas imperativas (la ley), la moral que rige en el momento en la comunidad (buenas costumbres) y los principios de orden jurídico económico que rigen en el momento de la celebración y se refieren a la armonía de las relaciones entre los particulares (Orden público).
Con este preámbulo podemos decir que:
El contrato de seguros es un acuerdo entre el tomador y el asegurador mediante el cual el primero (tomador) en su nombre o en el de un tercero, traslada por un precio (prima) uno o varios riesgos al segundo (asegurador) quien los asume durante un período de tiempo determinado y adquiere en caso (condición) de su realización (siniestro) la obligación del pago de la prestación asegurada (indemnización) a quien se haya definido o señale la ley (beneficiario).
2.1.1 Requisitos para su existencia y validez. Son requisitos para la Validez y
existencia del contrato de seguros, el Consentimiento (manifestación libre de la voluntad), la 20Ausencia de vicios de la voluntad (error,21 fuerza22, dolo23), Objeto
lícito, (aquello a lo que se encamina la voluntad, la existencia del riesgo a transferir, la transferencia y su asunción o aceptación) y Capacidad.24
19 Código de Comercio. Artículo 864
20 Código Civil. Artículo 1503, Toda Persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces
21
Iinexactitud o equivocación al percibir con los sentidos un determinado fenómeno o evaluar determinada situación o problema. El error de hecho vicia el consentimiento, cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre la identidad de la cosa específica ( Artículo 1510 Código Civil) o cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que versa, es diversa de lo que se cree ( Artículo 1511 del Código Civil) Sobre cualquier otra calidad cuando ella es el principal motivo para contratar (Artículo 1511 del Código Civil, inc.2) En la persona con la que se tiene intención de contratar , cuando esa persona sea la causa principal del contrato ( Artículo 1512 del Código Civil)
22 Se mira como fuerza que vicia el consentimiento todo acto que infunde a una persona un justo temor de
verse expuesta a un mal irreparable y grave ( Artículo 1513 del Código Civil)
23
maniobra empleada por una persona con el propósito de engañar a otra y determinarla a celebrar un acto jurídico
24 Código Civil. Artículo 1503, Toda Persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces.
18
2.2 FORMACIÓN DEL CONTRATO
Se podría indicar de manera general que hay tres etapas en la formación de un contrato de seguros, Una, lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado tratos preliminares o tratativas, en donde se dan los primeros pasos para ubicar las cosas que son esenciales al contrato, considerar las que son accidentales al mismo y excluir, si fuere del caso, las que son de su naturaleza, no hay aquí aún intención de obligarse, buscan los futuros contratantes conocer sus intenciones. Otra, la Oferta, que es la invitación que una persona hace a otra a obligarse, 25la parte que hace la oferta debe tener interés en obligarse en caso de aceptación, esa oferta debe contener los elementos esenciales del contrato, puede ser expresa o tácita (muestras inequívocas de querer celebrar el contrato).
Finalmente y como tercera etapa tenemos, la Aceptación de la oferta, que es en virtud de la cual va a producirse el consentimiento, debe ser pura y simple (sin condiciones), de una persona capaz y con intención de obligarse, puede ser expresa o también tácita (diferente al simple silencio) cualquier hecho inequívoco de ejecución del contrato.
2.3 CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE SEGUROS
El contrato de seguros es un contrato consensual, bilateral26, oneroso27, aleatorio 28y de ejecución sucesiva. 29
La ley 389 de 1997, modificó el anterior artículo 1036 del código de Comercio, que preceptuaba que el contrato de seguros era un contrato solemne, esto es, se perfeccionaba en el momento en que el asegurador suscribía la póliza.
en la sociedad. Ver artículos 12, 15- , . el últi o i iso del a tí ulo estipula ue: No ha á rescisión de los contratos bilaterales onerosos celebrados por personas con discapacidad mental absoluta, que les sean útiles, pero el representante legal o la misma persona, una vez rehabilitada, tendrán derecho a que se fije justa contraprestación. Esta acción no pasa a terceros y prescribe en 10 años .
25Código de Co e io a tí ulo . … el p o e to de ego io ju ídi o ue u ape so a fo ula a ot a,
deberá contener los ele e tos ese iales del ego io se o u i ada al desti ata io. … 26
Código Civil. A tí ulo , … El contrato es bilateral, cuando las partes se obligan recíprocamente.
27 Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
28 Código Civil Artículo 1498, Cada parte se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente de lo
que la otra debe dar o hacer y esa equivalencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida (En el caso del contrato de seguros es el siniestro).
19
Hoy, la póliza es la prueba del contrato de seguros, la solemnidad de su expedición ya no lo perfecciona, basta para su perfeccionamiento el sólo acuerdo
entre las partes, sobre los elementos esenciales del seguro (consensualidad),
respecto a los cuales me referiré más adelante.
Se ha discutido si es necesario que quien celebre el acuerdo desde el lado del asegurador, tenga la representación legal de la aseguradora, representación que consta en el Certificado de Existencia y Representación de la sociedad emitido por la Superintendencia Financiera de Colombia y/o en los certificados de la Cámara de comercio (cuando mediante poder general- escritura pública, han sido otorgadas facultades a determinadas personas, para el efecto). En principio la respuesta es afirmativa, se requiere esa prerrogativa para comprometer a la aseguradora, pero en la práctica, por efectos del principio de la buena fe y el de seguridad jurídica, un funcionario del asegurador que participe en el acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato de seguros, que se presente ante el usuario como encargado de la comercialización o venta de seguros en nombre de la aseguradora y que la aseguradora lo haya encargado de dicha actividad, compromete a la sociedad, aunque legalmente no funja como Representante de la misma.
Al contrato consensual, se le aplican las reglas básicas del código de comercio sobre la formación del contrato.
2.3.1 Oferta entre presentes. Se debe aceptar o negar, en el mismo momento
en que es comunicada. Se asimila a esta oferta la hecha telefónicamente (la venta de seguros a través de los Call Centers). Una aceptación condicional o extemporánea constituye una nueva oferta.
2.3.2 Oferta entre ausentes.30 El sistema que rige en materia de oferta es el de
la expedición. El destinatario de la oferta debe expedir una comunicación al oferente, la aceptación puede ser expresada mediante un mensaje electrónico de
30 La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá
20
datos31. La aceptación debe hacerse dentro de los 6 días siguientes a la
expedición de la oferta, durante estos días la oferta es obligatoria. 32
A partir de la expedición de la aceptación se considera celebrado y perfeccionado el contrato.
La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato (pago del precio del seguro), produce los mismos efectos que la aceptación expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho (inmediatamente en la oferta entre presentes y/o telefónica, dentro de los seis días siguientes a la fecha de la propuesta, entre ausentes).
2.4 PARTES E INTERVINIENTES EN EL CONTRATO DE SEGUROS
Parte en un contrato es la persona (una o varias) que ha manifestado su consentimiento para que nazca el contrato. En el Contrato de Seguros quienes manifiestan su voluntad sobre los elementos esenciales del mismo, con el propósito de que nazca a la vida jurídica el contrato, fungen como partes del mismo y son el Tomador y el Asegurador33, son a ellos a quienes obligan las
estipulaciones del mismo.
2.4.1 Intervinientes o interesados. Son aquellos que participan en los efectos
del contrato, no manifiestan su consentimiento para que nazca, pero la protección de sus derechos, propiedades, se encuentran cobijadas por el mismo, palpan sus efectos económicos. (Asegurados, beneficiarios).
2.4.2 Partes del contrato de seguros. En Colombia sólo puede ser
asegurador, Una Persona Jurídica, sociedad anónima autorizada por la
Superintendencia Financiera34, y las cooperativas35, autorizadas por la Superintendencia de la Economía Solidaria.
31 Ley 527 de 1999, artículo 14. 32
Código de Co e io A tí ulo , … “alvo estipula ión en contrario, el entenderá celebra (el contrato) en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.
33 Artículo 1037 del Código de Comercio. Son parte del contrato de seguro: 1. El asegurador, o sea la persona
jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y 2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.
34 Ente de Supervisión, vigilancia y control de las instituciones financieras. 35
21
Una persona natural o una sociedad diferente a la Anónima o a las cooperativas, no tiene capacidad para ejercer la actividad aseguradora. La actividad aseguradora interesa al orden público, al orden social, a la Seguridad Jurídica económica36 y por eso el seguro, no puede existir sino en el seno de una empresa científicamente organizada, 37 habiendo sido restringida dicha actividad a las empresas antes indicadas.
En la práctica, los usuarios confunden a las Compañías de Seguros con los corredores de seguros y las identifican con éstos, siendo dos instituciones o actores del sector, completamente diferentes.38
El corredor de Seguros es la Persona física o jurídica que realiza la actividad mercantil de mediación de seguros privados sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades.39 A título de ejemplo son corredores de Seguros,
Delima, Willis, Corredores Asociados, etc. Son aseguradoras, Suramericana, Liberty Seguros, Seguros Bolívar, Colseguros, MAPFRE, etc.
El Código de Comercio, en su artículo 1347 estipula que son corredores de seguros, las empresas constituidas o que se constituyen como sociedades comerciales, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediario entre el asegurado y el asegurador.
La regulación de los corredores de seguros se encuentra fundamentalmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero40, en la Ley 510 de 199941 y en el Título VI, Capitulo III de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, y en el artículo 75 de la Ley 45 de 1990.
36
Ossa J. Efrén. Ob. cit., pág. 3
37Pi a d Besso , Les assu e es te est es e d oit F a çais, To e p e ie , Le o t at d assu a e, Pa is,
LGDJ., 1964, pág., 16
38
Ver referencias efectuadas en el Capítulo I, sobre intermediarios de seguros.
39 Diccionario MAPFRE de seguros
22
Tomador es a su vez, la Persona Natural o jurídica que traslada los riesgos,
actúa por cuenta propia42o a nombre de un tercero43, quien concurre con su
consentimiento a la celebración del contrato, es a quien corresponde el seguro, si la póliza no expresa que es por cuenta44 de un tercero.45
El tomador a más de concurrir con su consentimiento a la celebración del
contrato, tiene a su cargo el deber “precontractual de “declarar el
verdadero estado del riesgo.”46.
¿En qué consiste este deber? El código de Comercio en su artículo 1058, preceptúa que el tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancia que determinan el estado del riesgo como condición fundamental para que el asegurador manifieste su consentimiento47. Esto significa, que cuando se diligencia una solicitud de seguro, o aún sin un formulario o cuestionario que absolver, el tomador, está en el deber, en virtud del principio de la buena fe48 a
42
Se actúa a nombre o por cuenta propia, cuando directamente se manifiesta el consentimiento para la celebración del contrato, o cuando se hace a través de un representante que actúa en nombre del tomador o mediante el mandato aparente que obliga al mandante aparente en los términos pactados por el mandatario aparente, ante terceros de buena fe exenta de culpa.
43 Código de Comercio. Artículo 1039. El seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado
o determinable. En tal caso, al tomador incumben las obligaciones y al tercero corresponde el derecho a la prestación asegurada. No obstante al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no pueden ser cumplidas más que por él mismo.
44 En el seguro por cuenta de un tercero, el tercero es el asegurado. 45 Código de Comercio, Artículo 1040
46
Código de Comercio. Artículo 1058;
47 Sobre este particular se han proferido varias sentencias, algunas de las cuales se mencionaran en el
Capítulo de jurisprudencia de este escrito.
48 En el contrato de seguros no se habla sólo del principio en virtud del cual los contratos deben
ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a lo estipulado si no a lo que emana de su naturaleza o que por ley pertenece a ella, en materia de seguros se habla de una la ubérrima Buena fe. El seguro, en sí mismo considerado, es un negocio jurídico de uberrimae bona fidei, vale decir un acuerdo en donde la buena fe- perse vigente en todos los tipos negociales- ocupa un protagónico y, de suyo, más intenso rol, al punto que se erige en su núcleo, a la vez que en la ratio que
23
manifestar todas las circunstancias que afecten o puedan afectar el riesgo que se pretende trasladar49. Por ejemplo si se trata de un contrato de seguro de salud, el
tomador y/o asegurado debe manifestar los antecedentes médicos conocidos o diagnosticados, para que el asegurador pueda valorar adecuadamente o estimar de manera apropiada el riesgo que va a asumir. Así también, cuando se va a celebrar un contrato de mutuo con intereses en una institución financiera y ésta como garantía adicional de su crédito exige un seguro de vida, deben indicarse al diligenciar la solicitud o sin ella, todas las circunstancias que impacten, agraven o modifique el riesgo, tales como actividades peligrosas que se desarrollen, antecedentes penales, médicos, etc.
Cuando en la declaración el tomador-asegurado, afirma o niega un hecho y esa afirmación o negación no concuerda con la realidad del hecho o de las circunstancias del mismo el tomador o asegurado incurre en inexactitud; cuando
observancia de una conducta de carácter negativo (típica abstención) entre otras formas de manifestación. … .
La buena fe, someramente esbozada en lo que a su alcance concierne, se torna bifronte, en atención a que se desdo la, p epo de a te e te pa a efe tos etodológi os, e la apellidada ue a fe su jetiva (cree ia o o fia za , al igual ue e la o jetiva p o idad, o e ió o lealtad . … .
La subjetiva, in genere, propende por el respeto –o tutela- de una determinada apariencia que ha sido forjada con antelación, o por una creencia o confianza específicas que se han originado en un sujeto, en el sentido de estar actuando con arreglo a derecho, sin perjuicio de que se funden, en realidad, en un equívoco, todas con evidentes repercusiones legales, no obstante su claro y característico tinte subjetivo a titud de o ie ia o estado psi ológi o , o atu al a la situa ió e ue se e ue t a e el a o de u a ela ió ju ídi a, … . La o jetiva, e a io, t as e die do el efe ido estado psi ológi o, se traduce en una regla –o norma- orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que atañe al dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la esfera prenegocial o negocial, en procura de la satisfacción y salvaguardia de intereses ajenos (deberes de i fo a ió ; de la idad o p e isió ; de gua da ate ial de la osa; de ese va o se eto, et . . … . Sentencia CSJ. Agosto 2 de 2001 M.P Carlos Ignacio Jaramillo expediente 6146.
49 La obligación de declarar el estado del riesgo no se agota por completo al momento de responder el
24
se guarda silencio o se omite un hecho o circunstancias de éste, se da la figura jurídica denominada reticencia, figuras que están contempladas en el ya mencionado artículo 1058 del código comercio.50
La reticencia o inexactitud51 no sólo es sancionada con la nulidad relativa del contrato,52 también contempla la ley la retención de la prima, 53 y la reducción de
la prestación asegurada.54
En los seguros de vida existe una excepción a las sanciones mencionadas y se da particularmente en el caso del error inculpable, (el que se comete de buena fe) y esto ocurre particularmente cuando la inexactitud se refiere a la edad del
50 Código de Comercio. Artículo 1058: El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o
circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el segurador lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo. Si la inexactitud o reticencia provienen de error inculpable del tomador ( errores que se cometen sin malicia o culpa del tomador, en los que se incurre no obstante la diligencia y cuidado que un hombre de negocios emplea habitualmente en sus actividades), el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160. Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta e p esa o tá ita e te. . o te ido e t e pa é tesis fue a del te to.
51La eti e ia … es el sile io, es la o isió , el e u i ie to de u he ho o i u sta ia so e los
cuales se ha reclamado la atención del tomador o cuya importancia ha debido motivar su declaración espo tá ea. La i e a titud, p esupo e u a o du ta a tiva del to ado e i pli a la dis o da ia o jetiva e t e la de la a ió e p esa … la ealidad del he ho o i u sta ia so e ue ella e ae. Ossa, J. Efrén, OB. Cit. Pág 294
52 Nulidad relativa significa que se puede sanear, es decir quien está facultado para alegarla puede renunciar
a dicha acción, porque considera que no obstante el vicio, este no afecta la esencia del contrato, porque de haberlo conocido no hubiera afectado en nada el consentimiento otorgado o en muy poco, que no alcanza a afectar la validez del mismo. La facultad de sanear la nulidad es potestativa del asegurador.
53 No obstante la declaración de la nulidad (volver todo atrás como si no hubiera existido contrato) se
retiene la prima o se puede retener a título de pena, por la reticencia o inexactitud.
54
25
asegurado55. La Irreductibilidad o incontestabilidad consiste entonces en que no
obstante haber una inexactitud o reticencia, si han trascurrido dos años en vida del asegurado, desde la declaración del seguro, el valor asegurado no puede ser reducido y en mi criterio, tampoco el valor de la indemnización, si transcurrido ese período ( los dos años) el asegurado fallece.
También es de trascendental importancia, que esos hechos o circunstancias que determinan el verdadero estado del riesgo no hayan sido conocidos por el asegurador, o que no los haya debido conocer, antes de celebrarse el contrato, porque en ese caso el asegurador no podrá alegar que su consentimiento para celebrar el contrato está viciado, en consecuencia las sanciones consagradas en el artículo 1058 del código de Comercio no serían aplicables al negocio así celebrado.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Colombia, ha variado en relación con este tema, indicando en algunos casos que siendo el asegurador el profesional es a él a quien corresponde determinar qué elementos son de importancia para ser valorados por él, al momento de asumir los riesgos. Explica el alto tribunal56que el asegurador debe presentar un formato o cuestionario en donde se formulen las preguntas cuya respuesta determinen la asunción del riesgo en su cabeza, su suspensión o aplazamiento o su extrapirma57, se fundamenta esta tesis, en que el tomador del seguro no tiene por qué conocer los factores o componentes de trascendencia para el asegurador al momento de aceptar o asumir el riesgo, no se le puede pedir al tomador una manifestación espontánea de aspectos que pueden incluso afectar su dignidad, su personalidad.
55 Código de Comercio. Artículo 1160. Transcurridos dos años en vida del asegurado, desde la fecha del
perfeccionamiento del contrato, el valor del seguro de vida no podrá ser reducido por causa de error en la declaración de asegurabilidad.
56
CSJ. MP. Manuel Isidro Ardila Velásquez. Sentencia del 26 de Abril de 2007 Exp. 11001-31-03-22-1997-04528-01. Se deduce del fallo que para la Aseguradora sería mejor práctica tener una declaración de asegurabilidad dirigida, pues si es espo tá ea o side a la Co te ue se edu e el ivel de exigencia para la configuración de la reticencia o la inexactitud como causales de nulidad porque siendo el asegurador quien técnicamente cuenta con los elementos de juicio que permitieran precisar el tipo de información requerida, debió acudir a una declara ió di igida. Igual e te e io a ue si el o t ato se pe fe io a Sin ningún tipo de averiguación por parte del asegurador de e e te de se la a ifesta ió tá ita de la aseguradora de asumir el riesgo, cualquiera sea la probabilidad del daño que gravite sobre el interés asegurado.
26
Hay otras decisiones del mismo Tribunal de Casación58 que indican que aún (tal
como lo preceptúa el artículo 1058 del Código de Comercio) sin cuestionario, el tomador está obligado a manifestar todas las circunstancias que perturben de alguna manera el riesgo a trasladar, para que el asegurador las pueda valorar y esto en virtud del principio de la ya mencionada Ubérrima buena fe que debe existir en este contrato en cabeza del tomador, pues este deber precontractual del tomador es condición para que el asegurador manifieste su consentimiento, su voluntad encaminada a la celebración del contrato, está condicionada a esta información , a la verdad de la misma.
Tradicionalmente se estaba exigiendo por los jueces que el asegurador demostrara, cómo habría actuado de haber conocido el verdadero estado del riesgo, se hubiera retraído de celebrar el contrato? o hubiera estipulado condiciones más onerosas?, Es decir se le compulsaba a probar su actuar en caso de haber conocido que el futuro contratante hoy tomador / asegurado tenía un antecedente, por ejemplo, de Hipertensión Arterial, para asumir el riesgo de muerte, hubiera realizado un examen médico?, exámenes de laboratorio, etc., todo de acuerdo con los manuales de suscripción?. , La Corte Suprema de Justicia en Sentencia reciente59, efectúa una precisión de trascendental importancia en este tema, relativa particularmente a que no es obligación del asegurador demostrar cual habría sido su actitud negocial de no haber mediado la reticencia. La Corte Suprema de justicia ha concluido que el asegurador no debe, no está obligado a probar qué hubiera hecho, basta con que el tomador haya incurrido en reticencia o inexactitud sobre el riesgo a trasladar, para que se pueda alegar la nulidad del contrato de seguros por vía de acción o de excepción.
De la extensión del riesgo, de su carácter, de su gravedad o normalidad, el asegurador basa su estimación, el costo adecuado o precio del seguro; su aceptación, rechazo, estipulación más onerosa; por eso, es de trascendental importancia la veracidad de la información.
En la práctica se observa usualmente, sobre todo en los seguros de vida y particularmente en los de deudores, ( seguro por cuenta de un tercero) que los asegurados no declaran el verdadero estado del riesgo, en veces porque los asesores así lo sugieren, para evitar inconvenientes en la aprobación del crédito,
58 Entre otras, CSJ. Septiembre 1 de 2010. MP. Edgardo Villamil Portilla. Exp. No.
05001-3103-001-2003-00400-01. CSJ. AGOSTO 2 DE 2001 MP Carlos Ignacio Jaramillo Exp. 6146
59 Corte Suprema de Justicia. Septiembre 1 de 2010. MP. Edgardo Villamil Portilla. Exp. No.
27
en otras por que los “vendedores” o quienes están encargados de la comercialización de los seguros, diligencian los formatos de solicitud ellos mismos, con su puño y letra, sin preguntar al futuro asegurado las circunstancias que afectan el riesgo que se pretende trasladar o sin efectuarle las preguntas que se formulan en el cuestionario que provee el asegurador, porque ellos por ignorancia o por hacer efectiva su venta, que les reporta un ingreso o retribución, no le dan la trascendencia que merece este tema, el tomador o asegurado simplemente se limita, sin leer, a la firma de este documento, muchas veces por la necesidad de obtener el préstamo que está solicitando y finalmente son ellos, tomadores y asegurados o sus beneficiarios, los que resultan afectados en caso de realización del riesgo ( siniestro) porque no van a ver satisfecha la prestación que surge del seguro, al estar el contrato viciado de nulidad por reticencia o inexactitud en la declaración del riesgo.
En el día a día ¿cuál es el efecto real derivado del hecho de haber incurrido en reticencia o inexactitud?
Cuando el tomador-asegurado ha incurrido en reticencia o inexactitud el efecto concreto es que él o sus beneficiarios pierden el derecho a la indemnización. Usualmente las aseguradoras acostumbran objetar la reclamación, rechazarla, invocando simplemente el artículo 1058 y sus sanciones, indicando al finalizar su comunicación que, por lo expuesto no procede indemnización alguna.
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Con este ejemplo ilustro el comentario anotado. El día 15 de enero de 2006 se celebra un contrato de seguro cuyo amparo básico es cubrir el fallecimiento del asegurado por cualquier causa. Antes de la celebración del contrato el tomador-asegurado, diligenció una solicitud de seguro en donde se le indagaba por sus antecedentes médicos generales y particularmente se le preguntó si había padecido o padecía de hipertensión arterial, problemas cardiacos, entre otros. El tomador contestó negativamente a todas las preguntas formuladas, no obstante haber sufrido de un infarto a finales del año 2005 y estar en la fecha de firma de la solicitud de seguro, en tratamiento y control de su hipertensión arterial. El tomador-asegurado, fallece el 15 de abril del año 2011 y el reclamo para el pago de la indemnización es formulado ante el asegurador por los beneficiaros designados el día 25 de abril del año 2011. En el presente caso es claro, al revisar la historia clínica que se obtiene una vez presentada la reclamación del pago de la indemnización, que el tomador-asegurado, incurrió en reticencia. Si el asegurador va alegar la nulidad relativa del contrato, por cualquiera de las dos vías expuestas, tiene el siguiente plazo para hacerlo: dos años desde cuando conoce; el asegurador conoció el día en que presentaron la reclamación porque los beneficiarios adjuntaron la historia (25 de abril de 2011) luego el plazo para alegar la nulidad se extendería hasta el día 25 de abril de 2013. Sin embargo hay que analizar, también y simultáneamente, cuánto tiempo ha transcurrido desde la celebración del contrato de seguro (15 de enero de 2006) hasta la fecha en que se pretende alegar la nulidad. Supongamos que estamos analizando el caso el día 15 de mayo de 2011. Entonces al 15 de mayo de 2011, desde el 15 de enero de 2007, han transcurrido 5 años y cuatro meses. El asegurador en este caso perdió la posibilidad de alegar la nulidad del contrato por reticencia, porque no obstante haber conocido del hecho que da base a la acción sólo hasta el 25 de abril de 2011 y tener en principio desde esa fecha dos años para alegarla, ya habían transcurrido al 15 de mayo de 2011, más de 5 años desde la suscripción del seguro.
Continuando con los deberes a cargo del tomador, podemos indicar que al tomador del seguro compete también el pago de la prima.60 La prima es el
precio del seguro. Es el Importe económico que está a cargo del contratante o del asegurado a favor la entidad aseguradora, como contraprestación por la cobertura de riesgo que esta le ofrece.
