CESION DEL CONTRATO DE SEGUROS

La cesión de un contrato, es la sustitución de la posición que una de las partes tiene en el contrato, a otra que adquiere todos los derechos y obligaciones correspondientes.

Cedente, es quien va a ceder o cedió su posición en el contrato.

Cesionario, quien pasa a ocupar la posición del cedente.

Contratante cedido, quien era la otra parte en el contrato original.

La cesión siempre debe notificarse al contratante cedido, aun cuando no se requiera su aceptación. Si se requiere la aceptación, la notificación va a ser el medio de comunicación para determinar si el cedido acepta o no.

El código de comercio no regula la forma de la notificación ni quien debe hacerla, si el cedente o el cesionario, luego puede hacerla cualquiera de ellos, o pueden hacerla los dos.

La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios, beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato. No transfiere las que se funden en causas ajenas o en la calidad o estado de las partes180.

En los contratos mercantiles de ejecución sucesiva, cada una de las partes, podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

La misma sustitución podrá hacerse en los contratos celebrados intuitu personae (celebrados en consideración a determinada persona), pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido. 181

180 _{Artículo 895 del Código de comercio} 181 _{Artículo 887 del Código de Comercio}

82

Menciona el maestro Efrén Ossa, en la obra citada a lo largo de este escrito, que parece enmarcarse el contrato de seguros más dentro de la excepción, que dentro de la norma general. Cualquiera que fuera la aplicación legal, en la práctica las aseguradoras restringen en sus condiciones generales la cesión del contrato por parte del tomador o asegurado sin previa autorización; aunque la regla de solicitar siempre la aceptación del contrato cedido es decir, en estos casos del asegurador no es absoluta, por ejemplo en el caso de transmisión por causa de muerte, el contrato subsiste; aún en el caso de transmisión por acto entre vivos, este podría subsistir, si así se pactara, pues la norma que contempla dicha situación admite pacto en beneficio del asegurado o beneficiario.

En el artículo 1051 del Código de comercio se señala que la póliza de seguro puede ser nominativa182 o a la orden183. La cesión de la póliza nominativa en ningún caso produce efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa. La cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El asegurador podrá oponer al cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el tomador, asegurado o beneficiario

A su vez el artículo 1149 del Código de Comercio, al referirse a los seguros de personas, reza, que “La cesión del contrato de seguros sólo será oponible al asegurador si éste la ha aceptado expresamente.

El sólo cambio de beneficiario sólo requerirá ser oportunamente notificado por escrito al asegurador.”

Así las cosas, podríamos decir que por regla general para ceder el contrato de seguros, por parte del asegurador, no se necesita autorización expresa del contratante cedido, salvo que se hubiera estipulado que sí en el contrato celebrado. En la práctica se produce un aviso a los tomadores o asegurados indicando quien adquirió la calidad de asegurador, desde cuándo. Por regla general si el que va a ceder el contrato es el tomador o asegurado, se requiere aceptación expresa del asegurador, con excepción de las salvedades mencionadas de la trasferencia del interés asegurado por acto entre vicios y la transmisión por causa de muerte.

182 _{La que garantiza o cubre a la persona en ella designada a tal efecto. ( Diccionario Mapfre de Seguros)} 183 _{Póliza a la orden es aquella susceptible de ser negociable, por vía de endoso, pero el endoso no legitima}

al endosatario para reclamar la indemnización si no se ha hecho al mismo tiempo la transferencia del interés asegurable, y haya aceptación del adquirente. La póliza a la orden sigue a la cosa asegurada y no al asegurado. Esto aplica a los seguros de daños.

83

El profesor Efrén Ossa, en su libro Teoría General del Seguro concluye sobre el tema lo siguiente: “A juzgar por las consideraciones expuestas, que rezan con el desplazamiento, de una persona a otra, del interés asegurable durante la vigencia técnica del contrato de seguro, la traslación del contrato mismo, que es su consecuencia, puede producirse –ordinariamente se produce- por la vía de la „cesión‟, o, así sea excepcionalmente, por ministerio de la ley, en forma automática. Ella presupone de un modo u otro, la trasmisión o la tradición de la cosa asegurada (en los seguros reales) o a la cual esté conectado el seguro (en los patrimoniales) y, básicamente, genera este efecto: el adquirente (nuevo asegurado) sustituye al asegurado anterior – de quien deriva su título- en la relación contractual con el asegurador (en los seguros de personas lo que se opera es la sustitución de un tomador por otro). Y debe afrontar, si fuere el caso, todas las excepciones relativas al contrato, aun las que provengan de hechos anteriores a la traslación. El contrato sigue siendo el mismo, solo que con un asegurado distinto Y no se afectan como es lógico, los derechos de terceros: los del acreedor hipotecario, v.gr., que figure o no como beneficiario del seguro. (…)”. 2.9 SUBROGACIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROS

Subrogar es reemplazar, relevar, sustituir, ocupar el lugar de otro. La subrogación del asegurador, es un derecho en virtud del cual éste ocupa el lugar del asegurado con respecto al tercero responsable del siniestro ya indemnizado, hasta concurrencia del valor de la indemnización, no pudiendo el asegurado ejecutar ningún acto jurídico o material que afecte el ejercicio de tal derecho, ni renunciar a sus derechos contra terceros responsables del siniestro184.

Así las cosas, el asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro. Pero éstas podrán oponer al asegurador las mismas excepciones que pudieren hacer valer contra el damnificado.

Habrá también lugar a la subrogación en los derechos del asegurado cuando éste a título de acreedor ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegurada.185

184

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación civil, Sentencia de marzo 4 de 1977 M.P. Humberto Murcia Ballén.

84

La subrogación de que da cuenta el artículo 1096 del Código de comercio, es una subrogación legal se produce de pleno derecho, con el solo pago de la indemnización, sin necesidad de autorización del asegurado.

Para el ejercicio de la acción de subrogación, se requiere que el asegurador acredite i) la existencia de un contrato de seguros, ii) haber efectuado un pago válido iii) que el daño producido por el tercero sea de los cubiertos o amparados por la póliza y iv) que una vez ocurrido el siniestro surja para el asegurado una acción contra el responsable186.

La subrogación no opera en los seguros de personas, por expresa estipulación legal. “La subrogación a que se refiere el artículo 1096 del Código de Comercio, no tendrá cabida en esta clase de seguros.”187_.

En los seguros de daños, es aplicable la subrogación. En los reales, sin excepción, cuando el daño indemnizable es causado por culpa o dolo de un tercero; en los patrimoniales no opera la subrogación si el daño es consecuencia de la responsabilidad directa del asegurado; si el daño es consecuencia de responsabilidad indirecta podría ser factible con las limitaciones previstas en el artículo 1099188 del Código de Comercio.

La subrogación opera también, por su parte, en los seguros de garantía o “fianza”, en los de manejo y en los de crédito, pues por su naturaleza, las persona en quienes se radican los riesgos, el afianzado o garantizado, el empleado o el deudor tienen una obligación para con el acreedor-asegurado, por lo que si el asegurador paga en su lugar, adquiere de pleno derecho, la calidad de acreedor.

2.9.1 Diferencias entre la cesión de derechos y la subrogación Legal.

Hernán Fabio López en su libro comentarios al contrato de seguros189, indica

186 _{Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia agosto 6 de 1985 M.P. Horacio Montoya Gil.} 187

Artículo 1139 del Código de Comercio.

188 _{El asegurador no tendrá derecho a la subrogación contra ninguna de las personas cuyos actos u}

omisiones den origen a responsabilidad del asegurado, de acuerdo con las leyes, ni contra el causante del siniestro que sea, respecto del asegurado, pariente en línea directa o colateral dentro del segundo grado civil de consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o cónyuge no divorciado.

Pero esta norma no tendrá efecto si la responsabilidad proviene de dolo o culpa grave, ni en los seguros de manejo, cumplimiento, crédito o si está amparada mediante un contrato de seguro. En este último

aso la su oga ió esta á li itada e su al a e de a ue do o los té i os de di ho o t ato. . 189 _{Editorial Dupré editores, Cuarta Edición 2004, pág. 261.}

85

cuales son las diferencias que se determinan en la ley entre estas la subrogación legal y la cesión de derechos: “mientras que la primera obra por ministerio de la ley cuando se dan las condiciones necesarias para su existencia, la segunda requiere acuerdo entre las partes; en tanto que la cesión es negocio jurídico de carácter solemne, la subrogación, por su forma de operar, no requiere ningún documento o formalidad especial para que tenga vigor; la subrogación legal no traspasa necesariamente la totalidad de los derechos del asegurado pues bien puede éste mantener en su órbita jurídica parte de aquellos, ya que el asegurador tan solo se subroga hasta concurrencia de lo pagado, mientras que la cesión de derechos puede, salvo convención en contrario, traspasar la totalidad de los derechos; la subrogación tiene ciertas limitaciones legales que no se aplican respecto de la cesión; y por último, mientras que la subrogación de que trata el artículo 1096 encuentra como única fuente el contrato de seguros, la cesión de derechos puede estar basada en ese contrato o en cualquier otro negocio jurídico.”.

La Corte suprema de Justicia en sentencia proferida por la Sala de Casación Civil el 23 de septiembre de 1993, expediente 3961 M.P., Pedro Lofont Pianeta, dejó sentado que es ineficaz la cesión de derechos entre el asegurado y el asegurador:

“(…) Si en ejecución del contrato de seguro y pagada la indemnización por el asegurador, se pacta una cesión de los derechos del asegurado al asegurador, ésta carece de efectos., Porque si la cesión versa sobre el derecho cancelado por el asegurador, dicho negocio es ineficaz por carencia absoluta de objeto, porque los derechos de los cuales éste sería cesionario ya los adquirió, en forma ipso jure por el pago, como asegurador subrogatario- legal. Y si la cesión mencionada tenía por objeto la diferencia que la víctima podría reclamar del autor del daño (esto es, la existente entre el valor del seguro y el mayor valor del daño asegurado), estaría afectada de ilicitud, porque de manera directa o indirecta (mediante fraude a la ley), se trataría de una regulación convencional, en una forma diferente, de la relación asegurador-subrogatario y asegurado-subrogado. Pues mediante dicho pacto se altera esta subrogación legal de orden público y limitada al importe, un alcance superior, que no solo le permita la restitución del valor pagado por el seguro, sino también la posibilidad de exigir al autor del daño la diferencia entre esa cantidad y el mayor valor del perjuicio ocasionado. Contrariando así la ley que sólo autoriza y garantiza que el asegurador que ha pagado el seguro sólo reciba su “importe” y mediante “subrogación legal”, sin que pueda, directa o

86

indirectamente, alterar voluntariamente esta regla (fraude a la ley o simulación fraudulenta, pues no hay libertad negocial para ello. (…)

(…) de acuerdo con las normas generales de responsabilidad pertinentes, aquélla – se refiere a la víctima – tiene derecho a la reparación integral del daño, de tal manera que, siendo éste de mayor valor al pago parcial recibido del asegurador, tiene aquella derecho a reclamar del responsable el pago de la diferencia correspondiente, y el titular del mismo, conforme a las normas generales, puede cederlo real y lícitamente a cualquier tercero con excepción de quien como asegurador efectuó el pago parcial, por las razones anteriormente expuestas. ” Mucho se ha criticado esta tesis de la Corte suprema de justicia. Es cierto que el titular de un derecho, puede cederlo a quien quiera, de manera lícita, de conformidad con las normas generales, sin embargo no se encuentra razonablemente lógico, el hecho de querer el titular de un derecho- asegurado o beneficiario en una póliza, cederlo a su asegurador, de manera gratuita (derecho que el asegurador no le reconoció, porque no le correspondía en virtud del contrato) y tampoco encuentro fundamento legal para que el asegurador lo reciba, para obtener su pago por parte del responsable del daño, cuando no está dentro de su objeto social el cobro de valores o montos de dinero que no se relacionen directamente o indirectamente con el contrato de seguro celebrado.

Hay quienes mencionan que no tiene sentido que se autorice ceder a cualquier persona y se restrinja la cesión del valor no cubierto por la póliza únicamente al asegurador, cuando el cobro que el asegurador efectuaría de este valor lo haría con fundamento en la cesión y no a título de subrogación. Insisto, en mi criterio, dicho cobro estaría por fuera del objeto social del asegurador, aunque la cesión como tal sea válida.

87

3. LA PÓLIZA