LOS PERJUICIOS INMATERIALES EN LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL PÚBLICA EN COLOMBIA
VIVIANA MARCELA PEDRAZA SERRANO
SANTIAGO NARANJO GÓMEZ
Presentado para optar al título de Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CARRERA DE DERECHO
BOGOTÁ, D.C.
LOS PERJUICIOS INMATERIALES EN LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL PÚBLICA EN COLOMBIA
VIVIANA MARCELA PEDRAZA SERRANO
SANTIAGO NARANJO GÓMEZ
Presentado para optar al título de Abogado
Director
ANDRES RICARDO MANCIPE GONZALEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
CARRERA DE DERECHO
BOGOTÁ, D.C.
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en
sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la
moral católica y por qué las tesis no contengan ataques personales contra persona
A mis padres, María del Pilar y Gerney por ser un ejemplo
A mi hermano, por su apoyo incondicional
A mis abuelos, tíos y primos por acompañarme en cada paso que doy
A mis padres, Gustavo y Piedad, quienes con su ejemplo me han demostrado que con
gratitud, lealtad, honestidad y humildad puedo alcanzar todas las metas que me
proponga en mi vida.
A mi hermano Sergio, por estar conmigo en todas las situaciones de mi vida, por ser mi
mejor amigo y por brindarme su grata e inmejorable compañía.
A mi hermana Laura, por sus buenos consejos y su apoyo que tanto me ayudaron en
situaciones difíciles.
A mi tío Hernán, por siempre apoyarme en momentos difíciles y compartir también
tantos otros gratos.
Y a todos quienes de una u otra forma contribuyeron para poder culminar con éxito esta
etapa de mi vida.
AGRADECIMIENTO
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ... 3
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN COLOMBIA ... 5
1.1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA. ... 6
1.2 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA ... 18
2. RÉGIMEN ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL ... 22
2.1 ARTÍCULO 90 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. LA SENTENCIA C-333 DE 1996. ... 22
2.2 ARTÍCULO 50 LEY 80 DE 1993. ... 27
2.3LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ... 30
2.3.1 EL DAÑO ... 33
2.3.1.1 LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL PERJUICIO. ... 38
2.3.2 IMPUTACIÓN DEL DAÑO A LA ENTIDAD PÚBLICA CONTRATANTE ... 42
2.3.2.1 IMPUTACION FÁCTICA ... 43
2.3.2.2 IMPUTACIÓN JURÍDICA ... 43
2.3.2.2.1 FACTOR DE IMPUTACIÓN ... 44
2.3.2.2.1.1 INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES ... 45
2.3.2.2.1.2. FALLA O FALTA EN EL CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN ... 58
2.3.2.2.1.3 EJERCICIO ABUSIVO DE POTESTADES EXCEPCIONALES ... 64
2.3.2.2.1.4 NO REESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO DEL CONTRATO .. 92
3.1 PERJUICIOS MATERIALES ... 105
3.1.1 DAÑO EMERGENTE ... 106
3.1.2 LUCRO CESANTE ... 108
3.2 PERJUICIOS INMATERIALES ... 110
3.2.1 DAÑO MORAL ... 112
3.2.2 ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA ... 124
3.2.3 DAÑO A LA SALUD ... 128
4. REPARACIÓN Y PRUEBA DE LOS DAÑOS ... 131
4.1 REPARACIÓN INTEGRAL ... 131
4.2 LA PRUEBA ... 135
4.3 PERSONAS JURÍDICAS ... 139
4.3.1 EL CASO DEL GOOD WILL ... 142
4.4 PERSONAS NATURALES ... 146
4.5 BAREMOS JUDICIALES ... 148
5. CONCLUSIONES ... 150
INTRODUCCIÓN
La naturaleza de los perjuicios inmateriales supone una afectación a la parte emocional o
subjetiva de una persona así como a su salud. En Colombia, como en otras legislaciones, no
hay duda de que esta clase de perjuicios son reconocidos cuando se derivan de una
responsabilidad extracontractual, pues cuando se presenta un daño se afecta la vida de las
personas, también su desenvolvimiento social e inclusive sus funciones orgánicas y
psicosomáticas, por lo que surge la obligación de reparación por parte del causante de la
afectación. Entre los ejemplos, el más común es el de los casos accidentes donde la víctima
directa resulta lesionada o muerta, allí se indemnizan los perjuicios materiales (daño
emergente y lucro cesante) y los perjuicios inmateriales (ejemplo, daño moral para los
sobrevivientes en caso de muerte y para los familiares o quienes demuestren aflicción y la
persona afectada directamente, en caso de lesiones). Por tanto, el consenso es uniforme: en
el sistema jurídico colombiano los perjuicios no avaluables o medibles en dinero o
económicamente, son reparados.
Caso distinto es el tema que trataremos en este trabajo, pues la cuestión central es el
reconocimiento de perjuicios inmateriales cuando el daño se deriva de una relación
contractual entre el Estado y su contratista, lo que ha suscitado discusiones y diferentes
posiciones a nivel doctrinal y jurisprudencial. Al pertenecer los perjuicios inmateriales a la
esfera personal de cada individuo, es cierto, que resulta polémico su reconocimiento en
responsabilidad contractual, pero existen varios argumentos que expondremos dentro de
este escrito, que apoyan nuestra posición de reconocer esta clase de perjuicios en ambas
El artículo 90 de la Constitución Política Nacional, estableció la responsabilidad del Estado
y como tal se fundamenta en el principio de garantía del patrimonio de los ciudadanos. En
ese artículo se establece que para reconocer la responsabilidad del Estado, se exige que
exista un daño antijurídico y que éste le sea imputable, ya sea por acción o por omisión. Al
leer la redacción del artículo, salta a la vista que no hace discriminación entre los perjuicios
que se pueden reclamar y la clase de responsabilidad bajo la cual se pueden solicitar unos u
otros. También es importante mencionar el principio fundamental de la responsabilidad el
cual es la reparación integral de los daños causados, desarrollado tanto por la
jurisprudencia nacional como la internacional, bajo el cual deben repararse o al menos
compensarse todos los perjuicios que sufra una persona, natural o jurídica, cuando es
víctima de un daño, dejando de lado la clase de responsabilidad de que se trate, pues no
resulta justo que una persona que ha sufrido un menoscabo, ejemplo, en su honra deba
soportar esa afectación sin derecho a ningún tipo de reparación o compensación por el
simple hecho de que el perjuicio se derivó de una relación contractual.
En los últimos años el Consejo de Estado ha aceptado el reconocimiento de perjuicios
inmateriales en responsabilidad contractual del Estado, lo que representa un gran avance en
nuestra jurisprudencia en materia de reparación de daños. Sin embargo, como resulta
lógico, esta corporación ha insistido en el tema probatorio para su reconocimiento y es aquí
donde el tema presenta grandes dificultades, pues probar un perjuicio de esta naturaleza
resulta bastante dispendioso y aún más lo es estimarlo en la demanda. A pesar de esto,
destacamos el logro de la jurisprudencia del Consejo de Estado al haber empezado a
reconocer la indemnización de perjuicios inmateriales en responsabilidad contractual del
Compartimos la opinión del profesor Juan Carlos Henao, quien sostuvo que Colombia es
un país privilegiado en derecho comparado cuando se trata de la responsabilidad del
Estado, pues cuenta con grandes avances en esa materia, desde el punto de vista
jurisprudencial y doctrinal, reconociendo al tiempo que esto no es una virtud, pues denota
un funcionamiento lesivo de Estado para los intereses de los ciudadanos al quebrantarles
sus derechos cuando les causa un daño1.
Por esta razón, estudiamos los avances jurisprudenciales respecto al reconocimiento de la
indemnización de perjuicios inmateriales en responsabilidad contractual del Estado,
aunque resulta evidente que en comparación a la evolución jurisprudencial de esta clase de
perjuicios en responsabilidad extracontractual, se evidencia un nível de avance no tan
profundo, pues siempre la visión del concepto del daño ha sido reducida a la perspectiva
material cuando este se deriva de una relación contractual, resultándo injusto pues los
contratistas que resultan afectados por alguna actuación u omisión de la entidad estatal, no
son reparados de manera integral porque perjuicios como el moral, el daño a la salud y la
alteración a las condiciones de existencia no conforman el alcance de la reparación.
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL EN COLOMBIA
Estimamos pertinente desarrollar la génesis y evolución de la responsabilidad patrimonial
del Estado en Colombia, habida consideración que es un triunfo de los jueces y que de su
1 Juan Carlos Henao Pérez. La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia. Conferencia dictada en
análisis podemos entender con mayor detalle y precisión, sus fundamentos así como la
aproximación en materia de fundamentos de responsabilidad.
1.1 RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA.
La responsabilidad extracontractual del Estado en nuestro ordenamiento jurídico ha sido
evaluada por dos jurisdicciones a través de la historia: la Jurisdicción Ordinaria y la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa representadas por la Corte Suprema de
Justicia y por el Consejo de Estado respectivamente.
A continuación, nos referiremos a cómo cada Corporación abordó el tema de
responsabilidad estatal teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia tuvo la
competencia general hasta 1964, año en el que se trasladó esa atribución al Consejo de
Estado, órgano que conoce, sin limitación alguna, de todas las controversias suscitadas
contra el Estado, para ello hablaremos cómo desarrolló ese tema la Corte Suprema y
posteriormente haremos alusión del trato dado al mismo por el Consejo de Estado en
desarrollo de las constituciones de 18862 y de 19913.
A. Corte Suprema de Justicia
Inicialmente la competencia para resolver los pleitos de Responsabilidad Estatal fue
asignada a la Corte Suprema de Justicia por el artículo 151 de la Constitución de 18864, correspondiéndole resolver de los negocios contenciosos en que la Nación era parte y el
2 Constitución Política de Colombia [Const]. Agosto 5 de 1886 (Colombia). 3 Constitución Política de Colombia [Const]. Julio 7 de 1991 (Colombia).
Consejo de Estado conocía de forma residual de la controversia si existía norma especial
que lo habilitara, como sucedía con la Ley 130 de 19135 que regulaba las declaratorias de nulidad, la Ley 38 de 19186 que le encargó pronunciarse acerca de los daños o los procesos de expropiaciones y la Ley 167 de 19417 que le dió competencia para resolver acerca de la responsabilidad por trabajos públicos en los que no se produjera ocupación permanente.
De acuerdo a lo anterior, en esa primera etapa, generalmente la Corte Suprema de Justicia
era la encargada de dirimir los litigios sobre la responsabilidad del Estado y para
resolverlos acudía a los preceptos contenidos en el Código Civil, por cuanto consideraba de
esta índole todo asunto que se relacionara con la responsabilidad estatal originada en los
daños causados por sus agentes.
La Corte Suprema de Justicia observó la necesidad que el Estado se hiciera responsable por
los daños imputados, sin importar que se tratara de una persona jurídica pues, el Estado, al
ser una ficción jurídica capaz de ejercer derechos, de contraer obligaciones y de ser
representada judicial y extrajudicialmente, solo podía actuar y realizar actividades en el
mundo exterior a través de agentes, personas naturales, que con su comportamiento podían
generar un daño que obligaba a esa ficción jurídica llamada “Estado” a responder
independientemente que fuese otro el que materialmente ocasionara el daño objeto de la
reparación.
5 Ley 130 de 1913. Sobre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Diciembre 13 de 1913
6 Ley 38 de 1918- Sobre la manera de hacer efectivo el derecho de indemnización por expropiaciones
ejecutadas por autoridades administrativas. Noviembre 13 de 1918
7 Ley 167 de 1941. Sobre organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa. Diciembre 16 de 1941.
La sentencia del 22 de Octubre de 1896 de la Corte Suprema de Justicia, que resolvió
sobre un delito cometido por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, afirmó
que: “……si bien es cierto que el Estado como persona jurídica no es susceptible de
responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones civiles por los daños que
resulten de un delito imputable a sus funcionarios públicos cuando no es posible que estos
los resarzan con sus bienes” 8, evidenciando una vez más la necesidad de que el Estado se hiciera responsable por los daños causados a través de las personas que lo representaban.
Así mismo, la sentencia del 20 de Octubre de 1898 reiteró que el Estado debía responder
por las acciones y omisiones de los agentes en el ejercicio de sus funciones cuando aseveró
que “Siendo el Estado una persona jurídica (…) no puede desconocerse que los actos del
agente comprometen la responsabilidad civil del comitente que obra en nombre de aquel y
en ejercicio de la facultad que se le ha dado”9.
Como se observa, la Corte Suprema de Justicia inicialmente buscó que el Estado se hiciera
responsable por los daños ocasionados a terceros, sin pretender equipararlo con una
persona natural pues, además de ser una persona jurídica, tiene como propósitos garantizar
el ejercicio de los derechos de sus asociados, propender por la seguridad de todos, entre
otros, lo cual solo se lograba a través de personas naturales, quienes por su condición
humana, eran propensos a cometer errores que comprometían la responsabilidad de la
Nación.
8 Ramiro Becerra Saavedra. La responsabilidad extracontractual de la Administración. Pág. 96 Ed. , Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez (2002)
La Corte Suprema de Justicia en la sentencia precitada, estableció que la culpa del Estado
que lo obligaba a responder tenía relación con la falla en el deber de una correcta elección
de sus agentes y en el deber de una correcta vigilancia de los mismos, lo que es conocido
como la culpa “in eligendo” y la culpa “in vigilando”, refiriéndose entonces a la llamada
“responsabilidad indirecta” y descartando la posibilidad que la Nación se exonerara de
responder acreditando la ausencia de culpa.
El sistema de responsabilidad indirecta fue entonces acogido por Colombia para evitar el
ambiente de inseguridad que generaba para los administrados la irresponsabilidad del
Estado, donde este no respondía por los daños que causaba, ya que anteriormente este solo
se veía obligado a responder si había una norma jurídica que así lo previera, no siendo
suficiente para la víctima del evento dañoso probar el perjuicio sufrido sino que,
adicionalmente, debía probar que su exigencia se ajustaba a preceptos legales, siendo esto
en ocasiones injusto y en otros casos revistiendo una impunidad a todas luces reprochable
como lo expresó el jurista Juan Carlos Henao Pérez:
“Se observa entonces que en el siglo XIX la responsabilidad del Estado se
encontraba circunscrita a las normas jurídicas que reconocieran expresamente la
obligación indemnizatoria a cargo del Estado, y que finalmente los jueces lo único
que hacían era aplicar las formas y los requisitos estipulados en ellas, para
que supusiera el deber resarcitorio de parte del Estado cuando los daños le fueran
claramente imputables”10.
Por lo anterior, la adopción a la tesis de responsabilidad indirecta fue tan importante para
las víctimas, pues constituyó una garantía que les permitía alegar que debían ser reparadas
por los perjuicios sufridos y fue por eso mismo que se consideró como el primer sistema de
responsabilidad del Estado que aseguraba de alguna forma la reparación del daño que
sufría el ciudadano con la acción u omisión de un funcionario público.
La sentencia del 21 de agosto de 193911, refirió una nueva forma de concebir la responsabilidad del Estado: la Responsabilidad directa de la Nación, dejando de lado la
teoría según la cual el Estado respondía indirectamente por el comportamiento dañoso de
sus agentes pues, advirtió que la persona jurídica del Estado es una ficción creada por la
Ley dotada de la capacidad de adquirir derechos y obligaciones, que actuaba por medio de
sus agentes y, por ende fue acertada cuando precisó que no existía dualidad entre el actuar
de una persona jurídica y el actuar de sus agentes.
Una vez posicionada la responsabilidad directa del Estado se desarrollaron dos importantes
corrientes para determinar cuándo un daño era atribuible al Estado: i) la tesis organicista y
ii) la tesis de la falla del servicio, siendo esta última la más aceptada.
1. La tesis organicista preceptuó que:
10 Juan Carlos Henao Pérez. La responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia. Conferencia dictada en
el “Seminario internacional sobre la responsabilidad patrimonial del Estado”, organizada en Ciudad de México DF los días 4 y 5 de Octubre de 1999 Pág. 5
“La persona jurídica se compromete a través de los agentes que son depositarios de
su voluntad y que por esa misma razón ostentan el carácter de órganos suyo. En esta
variante doctrinaria se hace una distinción de los individuos vinculados a las
personas morales, agrupándolos en directores y representantes que son depositarios
de la voluntad de la persona y en auxiliares o simples dependientes que no tienen la
facultad de expresar la voluntad del ente moral”12.
Pero como se mencionó anteriormente, no fue la teoría más acertada y su falta de acogida
radicó en hacer una distinción ilógica entre los miembros que pertenecían a la persona
jurídica, pues no era coherente que, dependiendo del cargo, unos sí comprometían la
responsabilidad del ente y otros no.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 30 de junio de 1941,
de su Sala de Negocios Generales con ponencia del Magistrado Arturo Tapias Pilonieta,
acogió la teoría de la falla del servicio13 que afirma que la culpa se radica en cabeza de la administración, restándole importancia a la culpa del agente.
2. La teoría de la falla del servicio se fundamenta en la tesis según la cual, es deber del
Estado prestar a sus ciudadanos los servicios públicos necesarios para que tengan una
adecuada subsistencia y calidad de vida, por tanto, cualquier falla que ocasionara un daño
12 Álvaro Bustamante Ledesma. La responsabilidad extracontractual del Estado. Pág. 14. Ed, Grupo editorial
Leyer (1998)
13 Sus principales características, dice Ricardo Hoyos Duque, son: 1) es directa o primaria, pues el agente es
debía ser reparada por la persona jurídica, que en el caso que nos ocupa era el Estado. Al
respecto, la Corte Suprema de Justicia precisó:
“Debe agregarse que, controvertido, como ha sido el fundamento positivo que fina
la responsabilidad del Estado en la prestación inadecuada, errónea o irregular de
los servicios públicos, la Corte lo ha encontrado hasta ahora en el artículo 2341 del
Código Civil, porque como lo ha dicho repetidamente, este proceso ha consagrado
una obligación general de indemnización, con respecto a todas las personas, físicas
o morales, y el Estado, sea como ente político o civil, debe ajustarse al derecho, y lo
halla hoy, además en el artículo 16 de la Carta, porque entre los deberes sociales
del Estado sobresale el de prestar a la colectividad servicios públicos eficientes, así
que fallando estos, deja de cumplir el ordenamiento constitucional y debe reparar el
daño”14.
Como se ha visto, el aporte dado por la Corte Suprema de Justicia a las tesis de
responsabilidad del Estado en Colombia durante el periodo de su competencia para dirimir
esos conflictos fue importante, sobre todo en el desarrollo de la falla del servicio, pues a la
fecha dicha teoría continua vigente y por tanto sigue siendo aplicada por el Consejo de
Estado para determinar si un daño es atribuible al Estado.
B. Consejo de Estado
El Consejo de Estado, antes de 1964, tenía competencia residual en materia de
Responsabilidad Estatal, circunscrita solo a la responsabilidad del Estado derivada de una
declaratoria de nulidad, por expropiaciones y por los daños generados en desarrollo de
14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. (Marzo 2 de 1948). En Ramiro Becerra Saavedra. La
trabajos públicos; pero, fue con la expedición del Decreto Ley 52815 de ese año y otras normas como el Decreto 01 de 198416 y el Decreto Ley 2304 de 198917 que se trasladó la competencia al Consejo de Estado, Corporación que desde entonces y hasta la fecha
conoce, sin limitación alguna, de todas las controversias contra el Estado colombiano.
Primero las resolvía bajo las luces de la Constitución del 188618 y posteriormente con la Constitución de 199119, la cual en el artículo 90 consagró la Responsabilidad Patrimonial del Estado.
1) Antes de 1991
La Ley 167 de 194120que estableció la “acción ordinaria de plena jurisdicción” permitió que los ciudadanos afectados por trabajos públicos demandaran el acto jurídico causante
del perjuicio o incluso la actividad que les ocasionó el daño o los afectara; siendo ese el
punto de partida para que el Consejo de Estado empezara a separarse de las tesis civilistas
pues consideró que las controversias contra el Estado no podían ser resueltas con normas
de derecho privado, dado que por ser este una persona jurídica especial, merecía que los
litigios donde se viera involucrado fueran resueltos con normas más apropiadas, pues las
que se aplicaban para decidir los pleitos no eran coherentes con la naturaleza de esta
persona jurídica, aún así, el Consejo de Estado fue enfático en afirmar:
15 Decreto Ley 528 de 1964. Por medio del cual se dictan normas sobre organización judicial y competencia,
se desarrolla el artículo 217 de la Constitución y se adoptan otras disposiciones. Marzo 9 de 1964. D.O.N° 31330.
16 Decreto 01 de 1984. Por medio del cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. Enero 2 de
1984. D.O.N° 36439
17 Decreto Ley 2304 de 1989. Por medio del cual se introducen algunas modificaciones al Código
Contencioso Administrativo. Octubre 7 de 1989. D.O.N° 39013.
18 Constitución Política de Colombia [Const]. Agosto 5 de 1886 (Colombia). 19 Constitución Política de Colombia [Const]. Julio 7 de 1991 (Colombia).
20 Ley 167 de 1941. Sobre organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa. Diciembre 16 de 1941.
“No quiere (La Nación) que nadie sufra perjuicios, pero si las circunstancias de un
momento dado determinan fatalmente a obrar, así sea con aplicación del principio
según el cual el interés general prevalece sobre el interés individual, viéndose el
Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces de lesionar a alguien,
aunque involuntariamente, establece la forma de dejarlo completamente indemne. Y
tal es lo que sucede con el Código Contencioso Administrativo en vigor”21.
Con ello quedó claro que propendía por la reparación de los daños imputados y probados al
Estado y fue a partir de ese fallo conocido como el diario El Siglo S.A., que el Consejo de
Estado empezó a basar el tema de la Responsabilidad del Estado en el ámbito de derecho
público y da paso a la teoría del daño especial según la cual, el Estado debe indemnizar al
ciudadano que sufrió un daño porque tuvo que soportar una carga especial que excedió el
principio de igualdad.
Vale la pena resaltar que en dicha sentencia, el Consejo de Estado, al referirse a las bases
para dirimir un conflicto donde el Estado fuera parte expresó que:
“Examinadas las anteriores doctrinas modernas, bien se ve que comparadas con
remotas teorías de derecho, la jurisprudencia ha venido en constante progreso no
por saltos sino lentamente, partiendo del viejo principio de la irresponsabilidad total
y pasando gradualmente por los de la responsabilidad culposa y la responsabilidad
sin falta a los actualmente en vigor del enriquecimiento sin causa y del daño
21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. (C.P. Dr. Gustavo A.
especial señalando los avances del derecho tanto en el tiempo como en el
espacio”22.
De esta manera, el Consejo de Estado contaba con dos teorías que le permitían resolver los
conflictos contenciosos: i) falla del servicio y ii) daño especial, pues a partir de ellas le era
fácil determinar si un daño era imputable al Estado.
En 1984 se refirió a la teoría del riesgo excepcional, la cual consistía en que el Estado
debía responder por los daños causados cuando en desarrollo de una actividad, se creó un
riesgo para un grupo determinado de personas, que en situaciones normales no estaban
obligadas a soportar, es decir, que si el riesgo generado por el Estado era excepcional y
ocasionaba un daño, éste estaba llamado a responder e indemnizar íntegramente a las
víctimas del mismo. Al respecto, el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de febrero de
1984 se refirió a la teoría del riesgo excepcional como aquella que:
“Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público
utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación
de quedar expuesto a “un riesgo de naturaleza excepcional el cual, dada su
gravedad, excede las cargas que normalmente deben soportar los mismos
particulares como contrapartida de las ventajas que resultan de la existencia de
ese servicio público. Si el riesgo llega a realizarse y ocasiona un daño, sin culpa de
22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. (C.P. Dr. Gustavo A. Balvuena. Julio 29 de
la víctima, hay lugar a responsabilidad de la administración, así no haya habido
falta o falla del servicio”23.
Entonces, a partir de dicho pronunciamiento y hasta el presente, el Consejo de Estado
cuenta con 3 sistemas de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado,
sistemas que son indispensables para determinar la existencia o no de responsabilidad
estatal.
2) Desde 1991
El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, es uno de los mayores logros obtenidos
por los constituyentes en lo que a responsabilidad estatal se refiere. Durante las sesiones de
la Asamblea Nacional Constituyente, fueron presentados 26 proyectos, relacionados con la
responsabilidad del Estado, independientemente si fueron o no tenidos en cuenta en la
redacción del artículo 90.
Respecto al artículo 90, el jurista Juan Carlos Henao Pérez expresó que “[...] el actual
artículo 90 de nuestra Constitución se debe principalmente a la pluma del profesor Juan
Carlos Esguerra Portocarrero”24. A su vez, el doctor Juan Carlos Esguerra, refiriéndose al mismo precepto afirmó:
“El régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado
no se limita a su mera consagración expresa a nivel Constitucional, sino que además
incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el
23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 2744 (C.P. Eduardo Suescún. Febrero
2 de 1984)
fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al
órgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la
evidente insuficiencia del criterio de la llamada falla en el servicio público’, dentro
de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad
patrimonial, tales como el caso de ‘responsabilidad por daño especial”25.
Del análisis del artículo, de su campo de aplicación y de la garantía que significa para las
personas que resulten afectadas por el Estado, se concluye que el régimen allí consagrado
es amplio y otorga seguridad a los asociados, pues además, de establecer la responsabilidad
patrimonial del Estado y ordenar al mismo a reparar los daños antijurídicos que le sean
imputados por el comportamiento de sus agentes, eleva la cláusula general de
responsabilidad a rango Constitucional, actualizando nuestro ordenamiento jurídico, al
ordenar la reparación integral de los perjuicios a los afectados por algún hecho u omisión
atribuible al Estado y, al prever la cláusula de defensa patrimonial en el evento que sea
condenado, con la que el Estado puede repetir lo pagado contra el funcionario quien con
dolo o culpa grave ocasionó el perjuicio, lo que resulta ser acertado, pues cuando el Estado
repara pecuniariamente a la víctima, lo hace con los recursos recaudados con los
impuestos, con las ventas de TES y créditos, de manera que paga con cargo a las arcas
públicas, por tanto si un agente obró con irresponsabilidad debe asumir el costo de sus
actuaciones y no la sociedad en general.
En síntesis, en el artículo 90 de la Constitución quedaron sentadas las bases de la
responsabilidad del Estado, ya que él desarrolla la responsabilidad patrimonial, el daño
25 Gaceta Constitucional, N° 56. “Mecanismos de protección del orden jurídico y de los particulares”,
antijurídico y la imputación de tales daños al Estado, ya sea por acción u omisión de sus
agentes, por tanto el Estado está obligado a responder cuando un daño le es imputado, es
decir, cuando el menoscabo puede atribuirse a la Administración siendo títulos jurídicos en
responsabilidad extracontractual: falla en el servicio, daño especial y riesgo excepcional.
1.2 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA
Respecto a la responsabilidad contractual del Estado es importante precisar que al igual de
lo sucedido con la responsabilidad extracontractual, el artículo 151 de la Constitución de
1886, concedió atribuciones a la Corte Suprema de Justicia para resolver los litigios donde
la Nación fuese parte del proceso y no existiera norma especial que facultara a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa para dirimir el conflicto y, fue en virtud de la
competencia general conferida a la Corte Suprema de Justicia que ésta inicialmente decidía
las controversias contractuales aplicando el Código Civil, es decir, que se dio al contrato
administrativo el mismo trato que a un contrato privado.
No obstante lo anterior, se empezaron a presentar problemas entre las partes del contrato
público que evidenciaron la necesidad de sancionar el incumplimiento de contratistas, no
solo con la indemnización en dinero, sino con una inhabilidad como la caducidad
contractual, con lo cual se hizo inevitable diferenciar ambos tipos contractuales.
El 6 de septiembre de 1935, la entonces Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema
de Justicia, al resolver la demanda interpuesta por Electro-Etreprise contra la Nación,
admitió que en los contratos administrativos una de las partes contratantes era la
objeto determinado por el interés general, pues la satisfacción de necesidades públicas era
su objeto inmediato y directo26.
En la sentencia de diciembre 9 de 1936, que dirimió el litigio contra la Nación iniciado por
un contratista de correos, la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia
afirmó que no era viable confundir un contrato privado con uno administrativo porque el
espíritu de uno y otro era distinto. El espíritu del contrato civil era la libertad de las partes
contratantes, mientras que el del contrato administrativo estaba consignado en el servicio
público27.
El 9 de mayo de 1938, la Sala Plena en lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, afirmó
que el contrato administrativo es “el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones,
celebrado por la administración, con el fin de proveer directa e inmediatamente a la
satisfacción de un interés público” y también hizo alusión a que tratadistas de Derecho
Administrativo diferenciaban los contratos administrativos de los civiles en razón del
sujeto pues en estos interviene la Administración, del objeto, persiguiendo un interés público y general; por la forma, ya que la Ley establece condiciones y requisitos especiales
para su celebración; y por la jurisdicción, pues su interpretación y cumplimiento debería
estar sometido a una jurisdicción distinta a la ordinaria. Agregó que la diferencia más
importante, conforme a la legislación de nuestro país, era la caducidad administrativa que
le permitía al Estado terminar de manera unilateral, los contratos cuando el contratista
incumplía cualquiera de las obligaciones que tenía a su cargo, y reconoció que a pesar de la
tendencia mundial que propendía porque el conocimiento de las controversias emanadas de
estos contratos fueran conocidos por una Jurisdicción Especial, en Colombia inicialmente
lo relacionado con la ejecución, cumplimiento y consecuencias jurídicas derivadas de los
contratos administrativos quedaban sometidos a las disposiciones relativas a los contratos
civiles y al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, pues no existían normas de carácter
especial que permitieran decidir sobre las controversias de este tipo de contratos en un
régimen distinto al ordinario28.
Por la caducidad del contrato y la posibilidad de revisión de precios en los contratos de
obra pública (hoy cláusula de reajuste contractual) se empezó a apartar el derecho público
del privado, y se acentuó la necesidad de la existencia de un juez especializado, que se
encargara de resolver los litigios en los cuales una de las partes fuera el Estado, fue así que
mediante los artículos 30 y 32 del Decreto Ley 528 de 196429, se otorgó a la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competencia para dirimir las controversias relativas a
contratos administrativos celebrados por la Nación o un establecimiento público
descentralizado, un departamento, un municipio, una intendencia o una comisaría, en
virtud de dicha atribución, este cuerpo colegiado empezó a resolver los pleitos en donde se
planteaba la responsabilidad estatal.
Posteriormente y ante la necesidad de tener normas que regularan el contrato
administrativo, mediante facultades extraordinarias se expidió el Decreto 150 de 197630, el cual, desde una óptica pública, optó por un criterio de tipología contractual y de manera
28 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena en lo Civil. M.P. Pedro A. Gómez Naranjo. (Mayo 9 de 1938 29 Decreto Ley 528 de 1964. Por medio del cual se dictan normas sobre organización judicial y competencia,
se desarrolla el artículo 217 de la Constitución y se adoptan otras disposiciones. Marzo 9 de 1964. D.O.N° 31330.
30 Decreto 150 de 1976. Por medio del cual se dictan normas para la celebración de contratos por parte de la
taxativa listó los contratos administrativos, entre otros, el contrato de obra pública, de
prestación de servicios y el de suministro. También estableció la caducidad contractual y
en el artículo 47 se refirió a ella como una cláusula obligatoria en este tipo de contratos.
Respecto a la responsabilidad contractual del Estado, hay que advertir que la misma siguió
sujeta a las normas del derecho civil hasta la expedición del Decreto Ley 222 de 198331 que hizo referencia a la acción contractual, al contrato administrativo y a los contratos
privados, siendo los primeros los taxativamente enumerados en el artículo 16, además
determinó que las discrepancias suscitadas entre el Estado y sus contratistas debían ser de
conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, mientras que los segundos
continuaban siendo resueltos por la Jurisdicción Ordinaria, pero cuando el debate girara
alrededor de la cláusula de caducidad, dichos pleitos debían ser resueltos por el Consejo de
Estado, aplicando normas de Derecho Público.
Posteriormente, se establecieron diferentes criterios para determinar cuándo se está frente a
un contrato administrativo, pues para el Consejo de Estado, estos no se limitan a la lista
legal, sino que fue indispensable establecer si una de las partes era el Estado, si su finalidad
es satisfacer un interés público y/o si tiene envuelta una clausula excepcional; por cuanto si
se cumplía alguno de esos requisitos, el contrato era considerado administrativo y por ende
competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y no de la Jurisdicción
Ordinaria.
Desde la Constitución Política de Colombia de 1991 que en su artículo 90, consagró la
cláusula general de responsabilidad y elevó a categoría constitucional la responsabilidad
31 Decreto Ley 222 de 1983. Por medio del cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus
contractual del Estado que puede ser definida como “la obligación de reparar el daño
causado por no cumplir en la forma debida las obligaciones surgidas del contrato o por
no mantener el equilibrio prestacional inicialmente pactado cuando motivos de interés
público se lo impidan, subordinando el cumplimiento del contrato al bien común”32.
Luego, la Ley 80 de 199333, mediante la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, unificó los contratos celebrados por las
entidades de la Administración Pública, y sin hacer ningún tipo de diferenciación se refirió
en el artículo 32 al contrato estatal y, en el artículo 50 estableció la responsabilidad del
Estado y no la responsabilidad administrativa pues aclaró que no solo los órganos de la
rama ejecutiva contratan, dejando determinado en su artículo 75 que el conocimiento de las
controversias contractuales corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
2. RÉGIMEN ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
2.1 ARTÍCULO 90 CONSTITUCIÓN POLÍTICA. LA SENTENCIA C-333 DE 1996.
El artículo 90 de la Constitución Política consagra la cláusula general del Estado de la
siguiente manera:
ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos
que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
32 Luisa Mejia Fernández. La Responsabilidad Contractual del Estado. Págs. 38 y 39 Ed., Actualidad
Juridica. (1987).
33 Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.
Por ello, es quizás el pilar más importante en materia de Responsabilidad Estatal pues,
además de haber elevado a rango constitucional la cláusula general de responsabilidad y de
constituir una garantía que asegura que los daños antijurídicos que causa la acción u
omisión de los agentes del Estado sean reparados por este a las víctimas, prevé la
posibilidad de que el mismo repita contra el funcionario que con su actuar doloso o
gravemente culposo ocasionó el perjuicio.
El artículo en mención plasmó la responsabilidad del Estado, en una clausula general que
reguló tanto la responsabilidad extracontractual, la precontractual y la contractual. Es
importante precisar que la diferencia entre estos regímenes radica en los títulos jurídicos de
imputación del daño pues, mientras en la responsabilidad extracontractual están bien
definidos, en la contractual no lo están con el mismo rigor, aunque el incumplimiento de
obligaciones, la falta de planeación en ciertos casos, el ejercicio abusivo de facultades
excepcionales el no restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pueden ser
considerados factores de imputación, ya que el artículo 90 constitucional debe ser
complementado cuando de responsabilidad contractual se trata, con los principios que
rigen la actividad estatal como lo son la buena fe, la igualdad, el equilibrio de las
prestaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos que celebra la
Administración34.
34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 8163 (C.P CP: Dr. Juan de Dios
Es importante mencionar que ambos preceptos se complementan y que los principios
consagrados en la Ley de Contratación no son los que de manera exclusiva rigen la
actividad contractual puesto que “a la contratación estatal se han de aplicar todos los
principios establecidos en el cuerpo de la Carta Consitucional, por mandato directo del
artículo 4 de la Constitucion Politica, que prevé que ella es norma de normas y que, como
tal, sus normas son de aplicación inmediata. Por tal razón, en la contratación estatal se
deben observar todos los principios aplicables en el ordenamiento jurídico”35.
También es importante resaltar que el artículo constitucional introdujo como requisito
esencial para que se configure la responsabilidad estatal el concepto de daño antijurídico, y
al respecto es necesario afirmar que “la noción de daño antijurídico es invariable
cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad
de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la
víctima no está en el deber jurídico de soportar”36.
En este orden de ideas, solo el daño antijurídico que se refiere al perjuicio que afecta a una
persona que no tenía la obligación de soportarlo es indemnizable, ya que entender que
cualquier daño obliga al Estado a responder representaría un problema, debido a que éste
tendría que responder aun cuando el daño sufrido estuviese contemplado por la Ley, como
sucede, por ejemplo, con el pago de tributos, los cuales constituyen una carga pública que
lesiona el patrimonio de la persona que tiene que asumirlo37 y no hay lugar a hacer
35 Gerardo Orrego Lombana. La Prevalencia de los principios en la contratación estatal, como primer limite al
ejercicio de la declaración administrativa de la caducidad del contrato estatal. Disponible en [url]: file:///C:/documentos/Mis%20descargas/615-2374-1-PB.pdf
36 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 333 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
37 Wilson Ruiz Orjuela. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes. Pág. 52. Editorial Ecoe ediciones.
responsable al Estado pues si así fuera se pondría en riesgo el buen funcionamiento e
incluso la existencia del Estado, teniendo en cuenta que demandas y condenas en su contra
no le permitirían su normal desenvolvimiento.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-333 de 1996, precisó que el daño antijurídico
es:
“el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de
soportarlo” y posteriormente afirmó que “la Corte considera que esta acepción del
daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza
plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues
al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los
particulares frente a la actividad de la administración”38.
Además aseveró que:
“la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un
mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del
poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo
de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de
las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita
patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece
entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios
antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades
públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea
imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de
la víctima por medio del deber de indemnización”39.
Se hace imperioso resaltar, una vez más, que actualmente el concepto de responsabilidad
se centra en la necesidad de que el daño sufrido por la víctima sea antijurídico, mas no que
la conducta del autor o agente estatal sea contraria a derecho, pues, como afirmó el doctor
Juan Carlos Esguerra Portocarrero en la ponencia para el segundo debate en la Asamblea
Nacional Constituyente:
“Se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo
de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto de la antijuridicidad del
daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause
un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el
conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en la vida
social”40.
Sin lugar a dudas el gran aporte del artículo 90 de la Constitución Política Nacional, fue
hacer al Estado responsable por los daños antijurídicos que le fueran imputables y admitir
que no estuviese obligado a indemnizar daños, cuando quien los sufría tenía el deber
jurídico de soportarlo.
39 Ibidem
40 Gaceta Constitucional, N° 56.. “Mecanismos de Protección del Orden Jurídico y de los Particulares”,
2.2 ARTÍCULO 50 LEY 80 DE 1993.
El artículo 50 de la Ley 80 de 199341, consagra la obligación a cargo del Estado de responder por los daños antijurídicos que le sean imputables durante la existencia del
vínculo contractual. Expone el mencionado artículo que:
“Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y
omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus
contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se
ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados
de percibir por el contratista”42.
No cabe duda que la relevancia de este articulo radica en que complementó de manera
armónica lo estipulado en la Constitución, ya que concretó la obligación del Estado de
reparar los daños antijurídicos en la actividad contractual, es decir, que aunque el artículo
90 de la Constitución previó el deber de indemnizar los daños causados a las personas sin
diferenciar si la responsabilidad tenía origen contractual o extracontractual, era necesario
que se precisara el alcance de dicho postulado en la responsabilidad derivada de la
actividad contractual.
De lo anterior queda claro que en ningún momento el artículo 50 de la Ley 80 de 199343 pretendió restringir el alcance del artículo 90 de la Constitución, pues su existencia no
excluye la aplicación directa del artículo 90 ibídem en el ámbito contractual, y así lo
41 Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Octubre 28 de 1993. D. O No.41159.
42 Artículo 50, Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública. Octubre 28 de 1993. D. O No.41159.
sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-333 de 199644, cuando se demandó la inconstitucionalidad parcial del artículo 50 de la Ley de Contratación Estatal, por
considerar que la responsabilidad contractual del Estado dependía de la legitimidad de la
conducta que el agente desarrollaba y no de la existencia misma del daño antijurídico.
Al respecto, la Corte en dicha sentencia afirmó que a pesar de que “en general todo daño
antijurídico supone en este campo una conducta antijurídica”45 existen casos en los cuales hay un daño antijurídico sin que exista una conducta antijurídica imputable a la
Administración, por lo tanto el artículo 90 de la Carta tiene gran relevancia en el ámbito
contractual pues obliga a la entidad a responder por los daños antijurídicos, así su conducta
fuera conforme a derecho, posibilidad que no se admitiría si el artículo constitucional no se
aplicase, pues el artículo 50 de la Ley 80 de 198346 hizo referencia únicamente a las “actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos”.
El anterior pronunciamiento, reiteró lo que sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia
C- 037 de 1996 cuando analizó la constitucionalidad del artículo 65 de la Ley Estatutaria
de la Administración de Justicia.
Respecto a la aplicación del artículo 90 de la Constitución, cuando hay normas de inferior
jerarquía que lo limitan, el referido fallo expuso que:
“(…) el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace
alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes judiciales- por
44 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 333 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 45 Ibídem
46 Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90
superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que
entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad
estatal y sus diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta
providencia-, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior
citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus
características- ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso
puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley
estatutaria. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una
interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación
del artículo 90 de la Carta Política”47.
De lo anteriormente expuesto, queda claro que la Corte Constitucional ha sostenido que el
daño antijurídico, requisito esencial para determinar la responsabilidad estatal, puede ser
resultado de una actuación lícita tal como lo sostuvo en la sentencia C 430 del 2000 cuando
afirmo que “en la responsabilidad del Estado el daño no es sólo el resultado de una
actividad irregular o ilícita, sino también del ejercicio de una actuación regular o lícita,
pues lo relevante es que se cause injustamente un daño a una persona”48
Por otro lado, en consideración a la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano, el
Consejo de Estado afirmó que:
“(…) el eje de la responsabilidad estatal gravita en torno a la noción de daño
antijurídico, entendido este como aquel “perjuicio que es provocado a una persona
que no tiene el deber jurídico de soportarlo”, de suerte que emerge la obligación
reparatoria a cargo del Estado con independencia de si el proceder (por acción u
omisión) del agente estatal es lícito o no, toda vez que, más que tomar en cuenta al
agente del daño, se privilegia la posición de la víctima que debe ser reparada”49
En otros pronunciamientos aseveró que “la antijuridicidad se predica del daño causado y
no de la conducta de la administración, la que puede ser legal o regular o ilícita”50, lo que permite afirmar que el Consejo de Estado comparte con la Corte Constitucional que, en
responsabilidad contractual, el Estado debe responder por los daños antijurídicos que cause
a sus contratistas y que le sean imputados sin importar si la conducta de la Administración
puede ser catalogada como lícita o no.
2.3LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
El primer inciso del artículo 90 de la Constitución consagra que “el Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción
o la omisión de las autoridades públicas”51, por lo que la Corte Constitucional afirmó que:
“la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber,
que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una
autoridad pública”52. (Resaltado fuera de texto).
49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 20022 (C.P. Danilo Rojas Betancourth;
Septiembre 28 de 2012).
50 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 7622 (C.P. Carlos Betancur Jaramillo;
Julio 12 de 1993). Lo mismo se reiteró en la sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 15989 (C.P. Mauricio Fajardo Gomez; Mayo 2 de 2007).
51 Articulo 90, Constitución Política de Colombia [Const]. Julio 7 de 1991 (Colombia).
52 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 333 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), Consejo
A su vez, el Consejo de Estado asevero que “de conformidad con lo previsto en la ley, en la
jurisprudencia nacional y según lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política,
para que se configure la responsabilidad contractual del Estado es indispensable probar la
existencia del daño y la imputación jurídica del mismo a la entidad pública contratante”53; y recientemente concluyó que:
“Del contenido de la norma constitucional, se advierten los elementos que configuran
la responsabilidad del Estado: daño antijurídico causado por una autoridad pública e
imputación del mismo al Estado. Y la imputación del daño al Estado es producto de la
acción o a la omisión de las autoridades públicas, en desarrollo del servicio o en nexo
con él, tomando en consideración tanto su ligamen fáctico como jurídico. O si se
prefiere bajo las teorías de la causalidad de tres presupuestos a saber: un daño o
lesión, una actuación u omisión imputable al Estado que puede ser con culpa o sin
culpa y una relación de causalidad entre ésta y aquélla54. O, mejor aún, daño,
imputación del mismo al Estado y fundamento -que puede ser subjetivo u objetivo- de
la reparación del daño; en fin, en cuanto existan esos elementos, debe haber
declaración de responsabilidad de aquel”55
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que en responsabilidad contractual pública, la
existencia de un daño y la imputación del mismo a la entidad contratante, son presupuestos
necesarios para que las entidades se vean en la obligación de reparar los daños antijurídicos
53 De conformidad con lo previsto en la ley, en la jurisprudencia nacional y según lo dispuesto en el artículo
90 de la Constitución Política, para que se configure la responsabilidad contractual del Estado es indispensable probar la existencia del daño y la imputación jurídica del mismo a la entidad pública contratante.
54 Corte Constitucional, sentencia C-832 de 8 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 20022 (C.P. Danilo Rojas Betancourth;
causados por sus agentes a sus contratistas56. Esto es así, en la medida en que el artículo 90 de la Constitución consagra como presupuestos de responsabilidad el daño, que debe ser
antijurídico, y la imputación del mismo a la entidad contratante que, subsume el análisis
fáctico y jurídico del caso respectivo.
Solo si la víctima (preferimos la expresión “contratista afectado” tratándose de
responsabilidad contractual, aunque se hará referencia a uno u otro concepto) logra probar
dichos presupuestos surge la obligación a cargo del Estado de reparar los daños
antijurídicos que causan a contratistas cuando las entidades estatales incumplen sus
obligaciones contractuales57 bien sea porque no cumplió; o lo hizo de forma tardía o defectuosa58 ya que cualquiera que sea la clase del incumplimiento, este supone una conducta antijurídica por parte del Estado, que vulnera el interés del contratista y le causa
un daño antijurídico, un detrimento patrimonial que no tenía obligación de soportar59 pues las partes del contrato deben, so pena de responder por incumplimiento, ejecutar las
prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna60.
Es importante resaltar que la responsabilidad del Estado en el ámbito contractual no se
circunscribe únicamente a los casos de incumplimiento de lo estipulado o de lo que se
56 Aida Patricia Hernández Silva. La responsabilidad contractual del Estado: ¿Una responsabilidad sin
imputación?. Disponible en [url]:
http://portal.uexternado.edu.co/pdf/revistaDerechoPrivado/rdp14/aidaPatriciaHernandez.pdf
57 Citado en la sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 18499 (C.P.
Mauricio Fajardo Gómez; Agosto 11 de 2010). “[p]or esta [responsabilidad contractual] se entiende, la obligación que surge a cargo de las entidades estatales de reparar los daños antijurídicos que causen a los contratistas como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en el seno de los contratos.” Rodrigo Escobar Gil. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Pág. 503 .Ed., Legis S. A. (1999).
58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 07929-01 (C.P. Mauricio Fajardo
Gómez; 25 de Febrero de 2009).
59 Ibídem
60Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 17552 (C.P. Ruth Stella Correa Palacio;
entiende hace parte del contrato así no se pacte expresamente, por ello las entidades
estatales también están llamadas a responder cuando hay una falla en la planeación, un
ejercicio abusivo de las facultades excepcionales o cuando no restablecen el equilibrio del
contrato estatal. Lo importante es recordar, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado, que:
“Para que exista una responsabilidad contractual, no basta el simple
incumplimiento de la obligación contractual o legal (comportamiento culposo del
agente que genera la responsabilidad), sino que es menester que el demandante
haya sufrido un daño, entendido como la lesión, quebranto o menoscabo de las
facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o
extramatrimonial, y el cual para que sea indemnizado debe ser cierto y no eventual
o hipotético”61
A continuación, nos referiremos a cada uno de los presupuestos de la responsabilidad, no
sin antes advertir que, en la imputación como presupuesto de responsabilidad, se analiza
utilizando un enfoque hermenéutico consistente en que el examen de adecuación típica se
realiza subsumiendo el fenómeno material generador del daño (hecho generador, o
causalidad fáctica si se prefiere) con la atribución jurídica de su resultado (imputación o
causalidad legal).
2.3.1 EL DAÑO
61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 17214 (C.P. Ruth Stella Correa
Para que se configure la responsabilidad estatal, es necesario que exista un daño, pues este
es la razón de aquella62, es decir, que el daño es una de las causas necesarias para que se configure la responsabilidad63 pero no es la única y este es, en términos generales, la lesión que se causa por el comportamiento de una persona diferente al titular a un interés tutelado
por el derecho64 y según ha sostenido la jurisprudencia
“es un hecho consistente en el
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien (…) en su persona,
bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc.” y “(…) supone la destrucción o
disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de los que goza
un individuo”65 que para ser indemnizable requiere que sea antijurídico pues solo se
reparara si quien lo sufre no tenía el deber jurídico de soportarlo, es decir, que es necesario
que el daño carezca de “causales de justificación”66 ya que la obligación de reparar surge cuando se lesiona el interés tutelado sin importar si la lesión fue material o inmaterial por
cuanto ambos constituyen el patrimonio de la persona67.
62 Juan Carlos Henao Pérez. El daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
Colombiano y Francés. Pág. 36. Ed, Universidad Externado de Colombia.(2007): “con independencia de la forma como conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el rector Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no uno daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”.
63Juan Carlos Henao Pérez. El daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
Colombiano y Francés. Pág. 38. Ed, Universidad Externado de Colombia.(2007): “por eso valga la pena repetirlo, se considera que el daño es un elemento indispensable para la existencia de la responsabilidad, pero cuya sola presencia no convierte, de suyo, a quien lo sufre en acreedor de una indemnización”.
64 Álvaro Bustamante Ledesma. La responsabilidad extracontractual del Estado. Pág. 219. Ed, Grupo editorial
Leyer (1998)
65 Wilson Ruiz Orjuela. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes. Pág. 48. Editorial Ecoe ediciones.
(2010).
66 Ibídem.
67 Álvaro Bustamante Ledesma. La responsabilidad extracontractual del Estado. Pág. 220. Ed, Grupo editorial
Tratándose de responsabilidad contractual del Estado, el daño “es el elemento central, de
conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de los
particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la
víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del
daño”68, el cual consiste en la lesión del derecho de crédito del contratista pues el contrato al ser fuente de obligaciones y de derechos, exige que las partes satisfagan las prestaciones
a su cargo y además las faculta para exigir de la contraparte el cumplimiento de las
mismas69, por lo que el daño contractual es consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación70 y es por eso que cuando la Administración no satisface las obligaciones que tenía a su cargo, debe responder por los perjuicios que causó
al contratista que cumplió con las suyas71 bien sean daños de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial72 o como preferimos llamarlos material o inmaterial.
En todo caso, el daño que se alega haber sufrido, además de antijurídico, debe ser cierto,
concreto o determinado y personal, es decir, no puede rodearlo la incertidumbre, no puede
ánimo, el honor, la tranquilidad y el goce o disfrute de la propia existencia, entre otros. Todos estos bienes materiales e inmateriales constituyen el patrimonio del ser humano y cuando se `produce una lesión surge la obligación de su reparación”.
68 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 16103 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
25 de febrero 2009).
69 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 18499 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Agosto 11 de 2010).
70 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 16103 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Agosto 11 de 2010).
71 Ibídem.
72 Rodrigo Escobar Gil. Ibid. Pág. 52. Rodrigo Escobar Gil. Teoría General de los Contratos de la
