DAÑO MORAL 112

El concepto de daño moral ha sido el perjuicio inmaterial de mayor conocimiento y trascendencia en la historia jurídica de esta clase de perjuicios, pues nuevos conceptos como el daño a la salud o la alteración a las condiciones de existencia continúan siendo desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina.

El perjuicio moral se refiere al daño que sufre una persona en sus sentimientos íntimos, en su subjetividad o en sus emociones y que no es percibido por sentidos como la visión, el tacto, el gusto, la audición o el olfato sino por el “sentido humano” que le permite a todas las personas (al menos todas las personas con capacidad cognitiva normal) saber que una persona está dolida como consecuencia del evento dañoso que lo afectó, por ejemplo, físicamente o en algún componente patrimonial evidenciando así la existencia de este daño que por no tener precio debe ser compensado.

Esto último, tiene lógica, pues basta ver un ejemplo para darse cuenta que con el dinero no pueden repararse los dolores “del alma”. Piénsese, por ejemplo, en alguien que pierde a un ser querido, lo cual causa normalmente una tristeza enorme en cualquier ser humano que, por más que se quiera, no se puede reparar con “todo el dinero del mundo”, por esa razón es que no necesariamente tiene que ser dinero lo que se dé para ayudar a aliviar ese sentimiento desagradable.

En los casos de responsabilidad extracontractual, es más fácil detectar el daño moral y más aún cuando se está frente al caso de la muerte, el cual es el mejor ejemplo en esta clase de responsabilidad. El juez en un caso de responsabilidad extracontractual por la muerte de alguien, puede presumir el daño moral por ejemplo en los hijos, los padres, los hermanos y

el cónyuge o pareja de quien muere. Lo anterior, no excluye que otras personas prueben que sufrieron este perjuicio, caso en el cual el juez debe reconocerlo.

Por otro lado, en el tema objeto de este escrito, los perjuicios inmateriales en la responsabilidad contractual del Estado, el asunto a tratar se torna más difícil, pues al ser el daño resultado de una relación contractual entre el Estado y un contratista, las formas de causar daño no pueden venir de cualquier hecho imputable a la Administración sino que debe desprenderse de alguna de las causas mencionadas en el segundo capítulo, lo que reduce el campo de la afectación moral que se cause a la persona, pues siempre está presente el tema del derecho de crédito del contratista. Volveremos más adelante sobre este punto. Por ahora es importante mencionar algunas definiciones que se han dado al concepto de daño moral.

Al respecto, dice Becerra Saavedra que el daño moral es “el que experimenta la propia víctima o bien sus allegados, ya que afecta la esfera de lo puramente subjetivo, el “acervo espiritual de la persona”245.

Renato Scognamiglio menciona que “los daños morales son esos dolores, padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Que no son entonces daños propiamente dichos, y que por otra parte, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales, que justifican una extensión del resarcimiento, esta vez con función principalmente satisfactoria”.246

245 _{Ramiro Becerra Saavedra. La responsabilidad extracontractual de la Administración. . Pág. 638 Ed. ,}

Ediciones Juridicas Gustavo Ibañez (2002).

246 _{Renato Scognamiglio. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. trad. de Fernando}

Los precitados autores tienen definiciones literalmente diferentes, pero su esencia coincide, pues han destacado que el daño moral es un perjuicio intangible y no valorable económicamente. Sobre este último punto, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de abril del 2005 expuso:

“En relación con el perjuicio moral ha reiterado la Sala que la indemnización que se reconoce a quienes sufran un daño antijurídico tiene una función básicamente satisfactoria y no reparatoria del daño causado y que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante”247.

De lo dicho por ese Cuerpo colegiado, resulta importante resaltar que no existe precio establecido para el dolor, pues le corresponde al juez en su discrecionalidad y objetiva conciencia determinar la cuantía o el mecanismo de compensación o satisfacción. Al respecto es necesario destacar una vez más que no se habla de reparación sino de compensación porque este rubro no es estimable pecuniariamente.

Sobre este punto, el Consejo de Estado afirma:

“la jurisprudencia ha trazado las pautas para efectos de reparar el daño por el equivalente pecuniario producido en 'perjuicios morales, señalando que el mecanismo más adecuado para tal fin es el arbitrio judicial (arbitrium iudicis),

247 _{Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 15247. (C:P. Ruth}

siendo el funcionario de conocimiento quien, por esa misma condición, puede inferir las circunstancias que inciden en el ámbito más intrínseco de quien depreca la indemnización, pudiendo definir qué retribución se aviene como adecuada con base en los criterios de equidad, justicia y reparación integral para menguar el trauma derivado del suceso”248

No obstante, es importante recalcar que jurisprudencialmente el daño moral se ha tasado y el tope máximo indemnizatorio a reconocer cuando se presenta en mayor grado es la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales249.

Recientemente, sostuvo el Consejo de Estado:

“se ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral, considerando que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, por ello se sugirió la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien

248 _{Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 18715 (C.P. Gadys}

Agudelo Ordoñez. Enero 26 de 2011).

249 _{Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 36460 (C.P.}

Enrique Gil Botero. Septiembre 25 de 2013). Al respecto, es importante resaltar y recordar la pauta jurisprudencial que ha venido sosteniendo la Corporación desde la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes números 13232 y 15646, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, donde se estableció que la tasación de dichos perjuicios se fijará en salario mínimos mensuales legales y ha considerado que la valoración del mismo debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y con apoyo en el arbitrio juris, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado

(100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado”250

No obstante, esta línea jurisprudencial, hasta ahora uniforme y pacífica, debe adecuarse a hechos en los que, por causa de un delito causado por agentes del Estado, en ejercicio de sus funciones, es causado a los particulares un daño antijurídico. En efecto, en reciente sentencia de unificación, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, precisó:

“En consecuencia, si el juez penal puede decretar una indemnización de cada perjuicio extrapatrimonial hasta de 1.000 salarios mínimos mensuales legales, no se encuentra justificación alguna para que el Juez de lo Contencioso Administrativo esté limitado al tope de 100 SMMLV cuando el daño tiene su génesis en una conducta delictiva(…) No es aceptable un argumento que pretenda desconocer la posibilidad de aplicar el referente legal de 1.000 SMMLV, con base en lo significativo de esa suma para efectos de las condenas patrimoniales del Estado, puesto que es el propio legislador quien facultó al juez para determinar que sean impuestas condenas por ese monto. Además, con base en el postulado de mayor exigibilidad, no resulta lógico que si los particulares pueden ser condenados por ese valor 1.000 SMMLV, el Estado no pueda serlo a partir de la acreditación de un daño antijurídico que le es imputable, y que, en el plano fáctico, supone la trasgresión de un bien jurídico de aquellos a que hace referencia el ordenamiento penal (la desaparición forzada, el genocidio, la tortura, etc.). El Juez de lo Contencioso Administrativo cumple un papel dinámico, motivo por el cual no

cabría justificación alguna para negar la posibilidad o facultad con que cuenta para orientarse, desde el plano legislativo, en relación con las sumas que, en criterio del legislador, permitan resarcir el daño extrapatrimonial, en sus diversas modalidades, cuando éste es producto de una conducta ilícita, desde luego si en el plano de la responsabilidad extracontractual le es imputable patrimonialmente al Estado.”251

Como se ha dejado claro en párrafos anteriores, la jurisprudencia y la doctrina han aceptado de manera unánime el reconocimiento del daño moral como perjuicio inmaterial en el campo de la responsabilidad extracontractual del Estado, entre otras cosas porque resulta claro que por la misma condición humana hay eventos dañosos como la muerte o la perdida de una extremidad que generan un detrimento emocional para la persona que lo sufre y personas allegadas a ella.

Contrario es cuando se demanda el reconocimiento de un perjuicio moral en el campo de la responsabilidad contractual, pues no hay unanimidad al respecto y como queremos defender en este trabajo su reconocimiento apoyamos nuestra posición en varios argumentos que a lo largo de este escrito exponemos, entre los cuales destacamos el principio de garantía del patrimonio de los ciudadanos, consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el cual garantiza la protección al patrimonio de los ciudadanos sin discriminar entre clases de perjuicios y de responsabilidad. “[e]sta protección constitucional al patrimonio de los particulares se configura cuando concurren tres presupuestos fácticos a saber: un daño antijurídico o lesión, una acción u omisión

251_{Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 36460. (C.P.}

imputable al Estado y una relación de causalidad”252. Ahora, como precisamos en párrafos precedentes, consideramos que el enfoque respecto de los presupuestos de resposabilidad contractual, deben tener la misma aproximación de aquellos referentes a la extracontractual, esto es, su estudio debe hacerse en sede del daño y de la imputación.

La discusión sobre el asunto se presenta en aceptar o no el reconocimiento de perjuicios inmateriales cuando se derivan de una responsabilidad contractual del Estado, pues magistrados y doctrinantes sostienen que cuando hay una afectación que surge de una relación contractual, solo se afecta el derecho de crédito y no la subjetividad o la parte interna de la persona, lo cual por supuesto tiene bases sólidas. Por otro lado, insistimos en que el hecho de que una persona resulte afectada en su aspecto interno o emocional por un daño derivado de un contrato, no obsta para negarle el reconocimiento de perjuicios inmateriales, pues atentaría contra el principio de reparación integral y el principio de garantía del patrimonio de los ciudadanos. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:

“(…) el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-

administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual”253.

Y continua la Corte:

“No obstante lo dicho, debe aclararse, tal y como lo hizo la citada providencia, que la existencia de un régimen unificado en ningún caso borra las diferencias conceptuales que se registran en torno a los distintos ámbitos de aplicación de la responsabilidad patrimonial del Estado. En realidad, la pretensión constitucional se limita a subsumir bajo el concepto de daño antijurídico los distintos tipos de responsabilidad -extracontractual, precontractual y contractual-, dejando a salvo la manera como cada una se estructura, se configura y se materializa dentro del campo del derecho público”254.

En la mencionada sentencia, la Corte informó sobre la concordancia que debe existir entre el análisis del artículo 90 y otros artículos de la misma Constitución, pues es así como el alcance del mismo adquiere la importancia que debe tener.

Expresó la Corte en este punto: “…el cual a su vez debe interpretarse en concordancia con los artículos 2°,13, 58 y 83 del mismo ordenamiento Superior que, por un lado, le imponen a las autoridades de la República el deber de proteger a todas las personas en Colombia en su vida, honra y bienes (art. 2°) y, por el otro, la obligación de promover la igualdad de los particulares ante las cargas públicas (art. 13)”255. Esto último mencionado resulta de vital importancia, pues vemos cómo la Corte menciona la obligación del Estado de       

253 _Ibídem 254 _Ibídem 255 _Ibídem

proteger a los ciudadanos en su honra, la cual por su naturaleza está inmersa en la órbita subjetiva de las personas, pero que puede verse afectada en el campo de la responsabilidad contractual del Estado y por lo tanto no resulta de recibo negarle al contratista el derecho a su resarcimiento.

Si bien nos referimos específicamente en el título de este escrito al reconocimiento de los perjuicios inmateriales en el campo de la responsabilidad contractual del Estado, hacemos la salvedad que el tema no varía significativamente cuando la responsabilidad contractual se deriva de un contrato privado.

El 29 de julio de 1994, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. Hernán Salamanca sentenció:

“los perjuicios morales tienen fundamento en los artículo 2341 y siguientes del Código Civil, y se derivan de un hecho delictuoso o culposo que haya inferido daño a otra persona, es decir, por hechos extracontractuales, lo que equivale a lo que los expositores llaman culpa aquiliana, pero como en este litigio los perjuicios provienen del incumplimiento de un contrato, ellos se originan en la culpa contractual y no aquiliana, y por consiguiente, no obró correctamente el juez al condenar a perjuicios morales”256.

Respecto a este fallo salvó voto el magistrado Ricardo Hinestrosa Daza sustentando que: “No veo cómo legal y equitativamente, la sola consideración de que la culpa sea contractual para el uno y extracontractual para el otro haya de determinar en la sentencia

256 _{Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de Julio de 1994. Citado por Felipe}

indemnización plena para el transeúnte y exclusión para el pasajero de cuanto no sea perjuicio material”257.

De acuerdo a lo anterior, los perjuicios inmateriales pueden ser reconocidos si se prueban pues, además de que el principio de la reparación integral así lo permite, el artículo 1615 del Código Civil258 _{no hace distinción entre perjuicios materiales o inmateriales cuando} habla de la indemnización de perjuicios. Frente a esto, es necesario agregar lo que sostuvo Navia Arroyo cuando afirmó:

“no es cierto, tampoco, la primera afirmación que se hace: que los perjuicios morales tienen fundamento en los artículos 2341 C.C. y siguientes, porque estas normas se refieren a toda clase de perjuicios, y porque el artículo 1615 C.C. norma específica de los contratos, también habla de los perjuicios in genere. Cuando más, el artículo 2341 C.C. Es el fundamento de la responsabilidad extracontractual, pero no de los perjuicios morales”259.

Cabe anotar que mientras la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado excepcionalmente han reconocido el perjuicio moral derivado de una relación contractual, la jurisprudencia laboral siempre ha dado lugar a reconocer perjuicio moral en la responsabilidad derivada del contrato de trabajo260, seguramente porque siempre ha sido claro que en esta clase de contratos hay una clara desventaja entre las partes y además

257 _{Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de Julio de 1994. Salvamento de voto}

Dr. Ricardo Hinestrosa Daza. Citado por Felipe Navia Arroyo. Estudio Sobre el Daño Moral. Editorial Elocuencia (1979)

258 _{Código Civil Colombiano [CCC]. Ley 57 de 1887. Abril 15 de 1887 (Colombia).} 259 _{Felipe Navia Arroyo. Estudio sobre el daño moral. Editorial Elocuencia 1979. Pag. 116.} 260 _{Ibídem., Pág. 117.}

porque la legislación y la jurisprudencia de Colombia siempre ha tratado de ser proteccionista con los trabajadores.

Los que no están de acuerdo con el reconocimiento de este tipo de perjuicios en el ámbito de la responsabilidad contractual, como Renato Scognamiglio y Jairo López Morales que se refieren al tema en sus libros El Daño Moral261 _{y Perjuicios Morales}262 _{respectivamente,} exponen que al haber un vínculo contractual entre dos personas, existe el deber de cada una de ellas de cumplir con una prestación, la cual siempre tiene un contenido patrimonial o es estimable en dinero. La anterior aseveración es válida, pues cuando una parte incumple el contrato, habilita a la otra para acudir al juez con el fin de que este conmine al cumplimiento de la prestación, o también puede solicitar que se pague su equivalente en dinero.

Visto esto y apoyados en la teoría de los contratos, es claro que las partes que celebran un contrato privado buscan una utilidad o ganancia, pero en los contratos públicos la situación es distinta porque el contratista busca la ganancia y la administración pública busca la satisfacción de una necesidad publica para mejorar el bienestar general.

Hechos estos comentarios, es claro que en los contratos públicos, la prestación que la Administración debe a su contratista es estrictamente de carácter económico, estimable pecuniariamente. No obstante lo anterior, debemos tener presente que la reparación que debe haber por parte del Estado hacia su contratista no es solo por el hecho del incumplimiento o por fallas en la planeación cuando el Estado ve comprometida su

261 _{Renato Scognamiglio. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. trad. de Fernando}

Hinestrosa. Ed. Antares. (1962)..

responsabilidad o por el uso abusivo de potestades excepcionales, sino que debe hacer una reparación completa por los daños que cause cualquiera de los hechos perjudiciales mencionados, porque si se limita solo al campo del daño al derecho de crédito del contratista, se corre el riesgo de que queden por fuera otros daños causados con la misma conducta y por tanto se iría en contra del principio fundamental de la responsabilidad, el cual es “la reparación integral”.

Lo anterior se evidencia, por ejemplo cuando la Administración impone una caducidad desbordada y desproporcionada; el contratista sancionado, se dedicaba a contratar con el Estado, al quedar imposibilitado para continuar haciéndolo con entidades públicas por un periodo de cinco años, le generara una frustración al no poder continuar contratando, incluso podría eventualmente pasar necesidades junto a sus dependientes. Si se analiza este caso, nos damos cuenta que además de que se afectó la utilidad que esperaba, también se