2. RÉGIMEN ACTUAL DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 22
2.3 LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD 30
2.3.1 EL DAÑO 33
61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 17214 (C.P. Ruth Stella Correa
Para que se configure la responsabilidad estatal, es necesario que exista un daño, pues este es la razón de aquella62, es decir, que el daño es una de las causas necesarias para que se configure la responsabilidad63 pero no es la única y este es, en términos generales, la lesión que se causa por el comportamiento de una persona diferente al titular a un interés tutelado por el derecho64 y según ha sostenido la jurisprudencia
“es un hecho consistente en el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien (…) en su persona,
bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc.” y “(…) supone la destrucción o
disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de los que goza
un individuo”65 que para ser indemnizable requiere que sea antijurídico pues solo se
reparara si quien lo sufre no tenía el deber jurídico de soportarlo, es decir, que es necesario que el daño carezca de “causales de justificación”66 ya que la obligación de reparar surge cuando se lesiona el interés tutelado sin importar si la lesión fue material o inmaterial por cuanto ambos constituyen el patrimonio de la persona67.
62 Juan Carlos Henao Pérez. El daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
Colombiano y Francés. Pág. 36. Ed, Universidad Externado de Colombia.(2007): “con independencia de la forma como conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el rector Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no uno daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”.
63Juan Carlos Henao Pérez. El daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
Colombiano y Francés. Pág. 38. Ed, Universidad Externado de Colombia.(2007): “por eso valga la pena repetirlo, se considera que el daño es un elemento indispensable para la existencia de la responsabilidad, pero cuya sola presencia no convierte, de suyo, a quien lo sufre en acreedor de una indemnización”.
64 Álvaro Bustamante Ledesma. La responsabilidad extracontractual del Estado. Pág. 219. Ed, Grupo editorial
Leyer (1998)
65 Wilson Ruiz Orjuela. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes. Pág. 48. Editorial Ecoe ediciones.
(2010).
66 Ibídem.
67 Álvaro Bustamante Ledesma. La responsabilidad extracontractual del Estado. Pág. 220. Ed, Grupo editorial
Leyer (1998) “[e]s importante precisar que “el lesionamiento del interés tutelado puede ser material, cuando recae en bienes o cosas de tal naturaleza o inmaterial o moral si afecta bienes inasibles como el afecto, el
Tratándose de responsabilidad contractual del Estado, el daño “es el elemento central, de conformidad con el principio de garantía de la integridad del patrimonio de los particulares, según el cual la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada y no sobre la conducta del autor del daño”68, el cual consiste en la lesión del derecho de crédito del contratista pues el contrato al ser fuente de obligaciones y de derechos, exige que las partes satisfagan las prestaciones a su cargo y además las faculta para exigir de la contraparte el cumplimiento de las mismas69, por lo que el daño contractual es consecuencia de un comportamiento del deudor contrario al programa de la prestación70 y es por eso que cuando la Administración no satisface las obligaciones que tenía a su cargo, debe responder por los perjuicios que causó al contratista que cumplió con las suyas71 bien sean daños de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial72 o como preferimos llamarlos material o inmaterial.
En todo caso, el daño que se alega haber sufrido, además de antijurídico, debe ser cierto, concreto o determinado y personal, es decir, no puede rodearlo la incertidumbre, no puede ánimo, el honor, la tranquilidad y el goce o disfrute de la propia existencia, entre otros. Todos estos bienes materiales e inmateriales constituyen el patrimonio del ser humano y cuando se `produce una lesión surge la obligación de su reparación”.
68 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 16103 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
25 de febrero 2009).
69 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 18499 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Agosto 11 de 2010).
70 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 16103 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Agosto 11 de 2010).
71 Ibídem.
72 Rodrigo Escobar Gil. Ibid. Pág. 52. Rodrigo Escobar Gil. Teoría General de los Contratos de la
Administración Pública. Pág. 52 .Ed., Legis S. A. (1999):“En el sistema de la responsabilidad contractual la Administración Publica el daño tiene por objeto fundamental el interés del contratante, que es un derecho de crédito de naturaleza patrimonial, aun cuando eventualmente también puede afectar otros intereses de contenido no patrimonial; sin embargo estos últimos son de escasa ocurrencia, como por ejemplo, el detrimento que puede ocasionar al buen nombre y al prestigio profesional de un contratista una situación prolongada de incumplimiento por parte de la Administración, que lo avoque a su vez a no cumplir los compromisos contraídos con sus acreedores”.
ser eventual o hipotético y tiene que contraerse a una circunstancia específica, determinada y afectar a quien reclama la indemnización73 pues para que el daño antijurídico sea indemnizable, la jurisprudencia en materia de responsabilidad contractual ha sostenido que: “debe tener una existencia real y concreta y debe ser evaluable en términos económicos; es necesario entonces que el contratista acredite su existencia, lo cuantifique en dinero, de acuerdo con los parámetros del contrato celebrado o los factores objetivos existentes y además lo individualice74” ya que el daño “debe ser demandado y probado en su existencia y en su extensión por quien alega haberlo sufrido, que es quien mejor debe saber en qué consiste y en cuánto lo ha afectado”75. También perpetuo, que para deducir la ocurrencia del daño, que es la lesión del derecho de crédito del contratista cuando se incumple el contrato, es necesario demostrar la existencia del derecho subjetivo que se afirma trasgredido y ha sido enfática en afirmar que tratándose del derecho de una de las partes a esperar la ejecución de la prestación debida a cargo de la otra, además es imperativo probar la existencia del contrato fuente de la obligación debida; que están cumplidas las condiciones legales y contractuales que condicionan la ejecución del contrato; y que la obligación que se afirma incumplida sea exigible76.
Es importante precisar que cuando la Administración debe responder por ejemplo por falla en la planeación, el daño sigue siendo la lesión al derecho de crédito pues hay un incumplimiento a los principios que rigen la contratación estatal, es decir, que la
73 Wilson Ruiz Orjuela. Responsabilidad del Estado y sus Regímenes. Pág. 49. Editorial Ecoe ediciones.
(2010).
74 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 18499 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Agosto 11 de 2010).
75 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 5335 (C.P. Dr. Carlos
Betancur Jaramillo; mayo 11 de 1990). .
76 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 18499 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Administración está obligada a lo que se plasmó en el contrato y también a lo que se entiende implícito en el mismo.
En este orden de ideas, el daño es quizás el elemento más importante de la responsabilidad, puesto que se refiere al menoscabo que padece una persona por la actuación u omisión de otra. Antes de analizar cada requisito de existencia del daño, es necesario hacer algunas precisiones sobre su significado pues a pesar de existir unanimidad en cuanto a su importancia e indispensabilidad para determinar la existencia de responsabilidad, no hay una única definición acerca de este concepto que es aplicable, tanto para la responsabilidad civil como para la estatal, que si bien tiene características propias que la hacen especial encuentra sus bases y fundamentos en la responsabilidad civil.
Como se expresó, son varios los estudiosos que se han aproximado al concepto de daño y al respecto es importante resaltar que para el profesor Navia Arroyo “[e]l daño es la lesión de un interés jurídicamente tutelado, como resultado de una actuación humana contraria a derecho”77, para el doctor Escobar Gil “[l]a expresión daño significa todo detrimento, menoscabo o perjuicio que ha consecuencia de un determinado acontecimiento
experimenta una persona en sus bienes espirituales o patrimoniales”78, el maestro
Adriano De Cupis afirma que “[d]año no significa más que nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable”79 y el doctor Tamayo asevera que el “[d]año civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una
77 Felipe Navia Arroyo. Estudio sobre el Daño Moral. Pág. 21.Ed.: Elocuencia. (1978).
78 Rodrigo Escobar Gil. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Pág. 166 .Ed., Legis S.
A. (1999).
persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima.”80
Con base en las anteriores aproximaciones, nos atrevemos a sintetizar el concepto afirmando que el daño es la alteración lesiva que experimenta una persona en su
patrimonio por un hecho ajeno el cual no tenía el deber jurídico de soportar y ahora es
importante analizar las condiciones que deben concurrir para que exista un daño.
2.3.1.1 LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL PERJUICIO.
Rougevin-Baville ha sostenido que para que el perjuicio sea indemnizable este: “debe ser personal, directo y cierto81”. Para efectos de este estudio, solo analizaremos los requisitos cierto y personal, pues compartimos la opinión del profesor Juan Carlos Henao Pérez en cuanto a que el requisito de que el perjuicio sea directo, debe ser estudiado en la imputación, pues se refiere al nexo de causalidad que debe existir entre el daño y la actuación de una persona82.
En cuanto al carácter personal del daño, este hace referencia a que el sujeto que solicita la reparación sea quien sufrió el perjuicio y en ese orden de ideas hay víctimas directas e indirectas del evento dañoso pues es importante precisar que quien sufrió materialmente el perjuicio no es el único legitimado para reclamar la indemnización pues hay personas que a
80 Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, T.II, de los perjuicios y su indemnización. Pág. 5 Ed.Temis.
(1990).
81 Citado por Henao. Michel Rougevin-Baville. La responsabilité administrative. pág. 139. Ed., Hachette,
Collection Les Fondamentaux, (1992),
82 Juan Carlos Henao Pérez. El daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
pesar de no haber sufrido directamente el daño tienen derecho a la reparación, puesto que puede que hayan padecido algún perjuicio como consecuencia del hecho dañoso.
Para dilucidar lo anterior, proponemos los siguientes ejemplos:
EJEMPLO 1: el padre de familia que sostiene económicamente a su esposa e hijos; recibe accidentalmente un disparo a nivel cervical por parte de un miembro del Ejercito, lo que le ocasiona una cuadriplejia que le deja una incapacidad absoluta para trabajar.
En el ejemplo propuesto la lesión fue ocasionada por el disparo de un miembro de las Fuerzas Militares y, quien lo sufre directamente es el padre de familia que no va a poder seguir trabajando como consecuencia de la incapacidad que le dejo el accidente, entonces el padre de familia es la víctima directa y por ende puede solicitar que le sean resarcidos todos los daños sufridos.
Sin embargo, su esposa e hijos se consideran víctimas porque sufrieron un perjuicio como consecuencia del accidente que afectó a su familiar, por lo que podrían alegar ante la jurisdicción, como víctimas indirectas, que se les indemnicen los daños patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos.
En todo caso, las personas que se consideren legitimadas para solicitar la reparación de algún perjuicio, aun cuando no hayan sufrido el hecho dañino directamente, adquieren el carácter personal del daño pero como víctimas indirectas.
EJEMPLO 2: una entidad estatal declara la caducidad a un contratista y lo inhabilita por cinco años para celebrar contratos con el Estado, afectando con esa decisión su única fuente de trabajo y por ende a la hermana a la que le pagaba los gastos. Este, inconforme
con la decisión de la Administración, inició un proceso para demostrar que la sanción fue injustificada y así logró probarlo.
Es claro en el ejemplo propuesto que la entidad debe reparar al contratista al que impuso de manera injusta la caducidad por ser víctima directa y a la hermana del contratista como víctima indirecta pues aunque no fue a ella a la persona que inhabilitaron, sí resultó afectada por la sanción, pues su hermano no pudo continuar costeando los gastos que había asumido en su favor.
Es importante aclarar que en los dos ejemplos propuestos, las víctimas indirectas del evento dañoso eran parientes del sujeto que sufrió directamente el daño, por lo que es necesario aclarar que no se requiere tener algún parentesco con la persona afectada para poder solicitar la reparación, pues basta con demostrar que se tiene un interés legítimo para que se tenga derecho a ser indemnizado. En este punto el Consejo de Estado expuso en sentencia del 5 de septiembre de 1996 sobre la acción de reparación directa que: “[1]a acción para reclamar perjuicios por muerte pertenece a quien los sufra, sin consideración alguna al parentesco o a las reglas de sucesión.”83
La segunda condición de existencia del daño y quizás la más importante y fundamental es la del carácter de cierto, condición que es indispensable para que exista responsabilidad estatal.
83 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 10573 (C.P. Carlos Betancur Jaramillo;
El Consejo de Estado, en sentencia del 2 de junio de 1994, reiteró la necesidad de que el daño esté revestido de certeza84 y posteriormente sostuvo que debe tratarse de un daño específico, en el que no debe caber la abstracción o la hipótesis frente al perjuicio.85
Al respecto es importante resaltar que la certeza del daño se refiere a que debe haber cierta convicción de que éste existió o que va a existir, es decir que su ocurrencia no sea una probabilidad, que no sea eventual y que no esté rodeado de incertidumbre. Se necesita entonces, que respecto al daño haya certeza de que ya se consumó o que se vaya a consumar, lo que permite que se indemnicen los daños futuros pues estos son aquellos que van a acontecer, pero que en el momento del fallo no han acontecido.
Sobre esto último, suele hablarse de perjuicio futuro por una situación ya consolidada y perjuicio futuro por una situación no consolidada. Sobre este punto, muy acertada es la apreciación y distinción que nos trae profesor Juan Carlos Henao Pérez:
“Uno, aquel en que el juez califica la certeza del perjuicio a partir de una situación existente, y otro, aquel en que la calificación ha de hacerse a partir de una situación que no es real al momento de la calificación. En el primer caso, el juez sólo debe tomar posición respecto de la extensión en el tiempo de la situación que se le presenta. En el segundo, al contrario, el juez debe en primer momento tomar partido
84 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 8998 (C.P. Dr. Julio
Cesar Uribe Acosta; Junio 2 de 1994). Citado por Saavedra.
85 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 4333 (C.P. Dr.
respecto de la situación en sí misma, precisamente porque no es real, para luego determinar, si a ello hubiere lugar, su prolongación en el tiempo”86.