Contenido
INTRODUCCION ... 3
1. SITUACIONES QUE AFECTAN LA LIBRE COMPETENCIA ... 4
2. NORMAS TRIBUTARIAS COMO UNA RESTRICCIÓN LEGAL A LA LIBRE COMPETENCIA ... 5
3 ACERCAMIENTO DE LAS ZONAS FRANCAS A LA CONSTITUCIÓN ... 12
4 LÍMITES DEL ESTADO PARA LA INTERVENCIÓN EN LA ECONOMÍA. ... 16
5. CONSECUENCIAS DE UNA NORMATIVIDAD ANTIECONÓMICA ... 17
6. APLICACIÓN DE LA NORMATIVIDAD EN EL SECTOR PETROLERO ... 19
Requisitos para obtener la declaratoria de Zona Franca Permanente Especial o Uniempresarial. ... 20
7. NORMAS QUE REGULAN LA ACTIVIDAD PETROLERA Y MINERA CON RELACIÓN A LAS ZONAS FRANCAS ... 23
8. LA INCONVENIENCIA ECONÓMICA DE PERMITIR QUE LAS REFINERÍAS SEAN ZONAS FRANCAS ... 25
CONCLUSIONES ... 26
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL
Juan Camilo Durán Téllez
Bogotá D.C.
INTRODUCCION
Las zonas francas como instrumento de desarrollo de un país deben ser manejadas dentro de una cautelosa política pública, que debe procurar por mejorar la economía nacional y no simplemente a explotar la mano de obra del país sin ninguna otra intención, es decir, que el gobierno que decide fomentar la constitución de Zonas Francas, debe así mismo fortalecer su régimen laboral, puesto que de lo contrario, las grandes empresas llegarán al país y explotarán a los trabajadores lucrándose y sacando su capital golondrina de dicha jurisdicción para ser gastado e invertido en otros países. En el marco de políticas públicas en Colombia se crearon las zonas francas en virtud de la Ley 105 de 1968, pero no fue sino hasta la entrada en vigencia de la denominada apertura económica cuando se empezó un verdadero proceso de constitución de zonas francas, En este sentido, actualmente las normas más importantes que regula la materia son: la ley 1004 de 2005y varios decretos de los cuales resaltan: el Decreto 1197 de 2009, Decreto 2685 de 1999, Resolución 4240 de 2000 entre otros. Con base en una política gubernamental que tenía por objetivo el emprendimiento empresarial y el posicionamiento de Colombia como un país con una buena calidad de mano de obra a precios a mejores precios y un régimen impositivo competitivo para las empresas que buscan países para establecer sus industrias offshore.
1. SITUACIONES QUE AFECTAN LA LIBRE COMPETENCIA
La libre competencia es un principio constitucional consagrado en el artículo 333 de la Carta Política que a saber consagra:
“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés
social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
En el artículo anteriormente citado, se establece que la libre competencia es un derecho de todos y supone responsabilidades para los agentes, que se encuentran desarrolladas en el ordenamiento jurídico, como el hecho de pagar los tributos exigidos por la ley. De igual forma, también consagra que el abuso de la posición dominante será castigado por el Estado pues se entiende que dicha conducta afecta la libertad económica.
La libre competencia, se ve afectada por un sinnúmero de situaciones fácticas que deberán ser perseguidas por la autoridad de la competencia cuando esta considere que afectan materialmente el tráfico económico; así mismo, existen disposiciones jurídicas que afectan la competencia entre los particulares, entre las que se destacan la diferencia en la carga tributaria que pueden tener los diferentes agentes de la economía, creando situaciones diferentes para las mismas condiciones.
fuertemente sancionadas por organismos multilaterales que consideran que este tipo de disposiciones atacan directamente las economías nacionales y van en contra de la competencia que se pretende promover con los tratados comerciales. Es por esto que el legislador debe hacer un análisis social y económico durante los debates que se surtan para promulgar una ley Nacional; pues, como se sostuvo por parte de los académicos de la Escuela de Chicago, liderados por Posner, las normas deben ser expedidas conforme a un análisis previo de eficacia que ellos mismos desarrollaron en virtud de lo que se conoció como el derecho económico. De tal suerte que:
“La utilización de la teoría económica al análisis del derecho radica en que la economía ofrece una “teoría científica” para pronosticar los efectos de las normas legales sobre el comportamiento económico y de los individuos. Para los economistas las sanciones son como los precios, y se supone que los individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como responden a los precios, es decir, consumiendo menos del bien más caro, de modo que, en teoría, los individuos responden ante las sanciones legales más severas realizando menos la actividad sancionada. Así, la ley funciona más que en el marco de la sanción, en el de los incentivos para el cumplimiento de normas. La economía ofrece entonces una teoría del comportamiento para pronosticar cómo responderán los individuos ante los cambios de las leyes1”.
2. NORMAS TRIBUTARIAS COMO UNA RESTRICCIÓN LEGAL A LA
LIBRE COMPETENCIA
El análisis económico del derecho, debe ser usado para toda la normatividad, incluyendo, por supuesto, el régimen tributario con el cual se pueden generar inequidades en la competencia debido a la diversidad de costes que deben asumir los agentes competidores en un mismo mercado. De esta forma, los empresarios o agentes
1 BEJARANO, Jesús Antonio. “Economic analysis of law: comments to key
references”.Rev.econ.inst. internet:
económicos que tengan que asumir menores costos, podrán reducir los precios finales de sus productos y, así, vender más unidades de sus productos dejando a sus competidores atrás, en la medida en que éstos últimos deben asumir una serie de costos mayores que, por supuesto, elevan el valor final del producto2.
Así mismo, la falta de un análisis económico por parte del legislador se puede apreciar en varias disposiciones del Estatuto Tributario que lo único que logran es una desigualdad en la competencia y, por ende, un obstáculo que a priori se considera legal por provenir del
legislador.
En cuanto a la normativa tributaria se refiere, se cree que normas como el artículo 240-13 del Estatuto Tributario, sin mencionar que la norma fuere formada, establece una diferenciación en el impuesto de renta para aquellas industrias que estén ubicadas en zonas francas y, además reducía a 15% el impuesto de ganancias ocasionales y remesas; mientras que la industria que estuviera por fuera de estas zonas francas estaría condenada a pagar más del doble por concepto de estos tributos, motivo por el cual la competencia se veía duramente afectada. Por su parte, el principio de igualdad se ve cruelmente violado pues no hay ninguna situación fáctica diferente de fondo válida a la luz de los principios y los derechos constitucionales, pues se podría tratar de una empresa que estuviera dentro de una zona franca y otra que estuviera a 100 metros de la misma zona franca pero no dentro de la misma.
Aunque el hecho de la creación y apoyo de las zonas francas es loable, y ha demostrado ser un sistema valioso para el progreso económico nacional y regional, no se puede dejar de velar por los derechos de las personas que no están ubicadas en estas determinadas
2De igual forma opina Javier Cortázar Mora, quien establece que el derecho tributario tiene la
posibilidad de obstaculizar la competencia cuando establece diferenciaciones tributarias entre sujetos similares de un mismo mercado, cuando no se tiene una justificación o una razón sería para la existencia. “Colombian Constitutional Jurisprudence in Competition”
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“ARTICULO 240-1. TARIFA PARA USUARIOS DE ZONA FRANCA(adicionado por el artículo 5 de la Ley 1004 de 2005). Fíjase a partir del 1o de enero de 2007, en un quince por ciento (15%) la
tarifa única del impuesto sobre la renta gravable, de las personas jurídicas que sean usuarios de
zonas en las cuales hay diferentes concesiones tributarias, de tal suerte, que de forma inicial la persona que se encuentra ubicada dentro de un territorio reconocido como zona franca, tendrá una ventaja competitiva enorme frente a la persona que no lo está.
De la misma forma, es relevante mencionar que el crecimiento de industrias ubicadas al interior de zonas francas es una realidad mundial que no se puede desconocer, de hecho la tendencia mundial indica que este número seguirá creciendo considerablemente en los próximos años.En el caso de Colombia, se evidencia cómo a partir de la expedición de normatividad como el Decreto 4051 de 2007, las zonas francas han ido aumentando tanto en número como en tamaño, por cuanto dichas normas establecen criterios que permiten a grandes industrias crear una zona franca permanente especial en cualquier parte del país o ubicarse en una zona franca tradicional ya existente. De tal suerte, que aparte de las considerables rebajas al impuesto de renta, también tendrán beneficios en materia de Impuesto al valor agregado - IVA4.
Es indudable que en buena parte el crecimiento económico que ha tenido nuestro país se ha fundamentado en la consolidación de estas zonas francas como centros industriales y de exportación, con unos menores costos de producción debido a las buenas condiciones otorgadas por el Gobierno Nacional y el propio Congreso. Adicionalmente, las zonas francas traen consigo un sinnúmero de beneficios financieros para los usuarios industriales tales como:
Beneficios financieros para los usuarios industriales.
1. Establece una tarifa de renta diferencial del 15%, generando de forma inmediata un ahorro del 57,2% sobre el impuesto de renta
2. No está obligado a pagar el Arancel y el IVA ya que mientras las materias primas, partes, piezas, bienes intermedios y bienes finales estén en Zona Franca están fuera
4 Internet:
del país; finalmente estos impuestos se causan en el momento que los bienes sean importados a Colombia
3. No están obligados a causar el IVA debido a que no han ingreso a Colombia; el IVA y el arancel se paga una vez importados.
4. Las exportaciones a Zona Franca gozan de los beneficios de exención de IVA que establece el estatuto Tributario para las Exportaciones
5. Las ventas de mercancías extranjeras entre los usuarios de Zona Franca no causan el IVA ya que para los efectos no han ingresado a Colombia. En conclusión las compras locales y ventas de bienes no tienen IVA.
6. Exención del impuesto de renta para los socios de la empresas al distribuir las utilidades, ya que para los efectos el pago del impuesto ya lo realiza la persona jurídica de Zona Franca.
7. Concede beneficios de reducción de pólizas por certificaciones o acreditaciones. 8. Seguridad Jurídica. Los beneficios recibidos se mantendrán hasta el tiempo en que su empresa conserve la calidad de Usuario de la Zona Franca
9. Reduce los gastos por seguridad y servicios públicos al no tener que contratar personal propio y al poder negociar tarifas de servicios públicos en bloque.
B. Beneficios cambiarios para los usuarios
10. Libertad cambiaria. Las empresas deciden si monetizan o no sus divisas; en caso de hacerlo deben cumplir con la legislación que sobre el particular determina el Banco de la República.
11. Tienen la libertad de repatriar utilidades.
12. Pueden acceder a financiación por parte de sus proveedores, sin la necesidad de constituir depósito. Sólo se debe informar al Banco de la República sobre el endeudamiento externo adquirido en un plazo de 6 meses contados a partir de la fecha del documento de transporte.
13. El plazo máximo de 180 días estipulado para el giro de divisas rige a partir de la fecha de nacionalización de la mercancía.
14. Posibilidad de manejar divisas y pesos por las compras y ventas entre residentes en Colombia y las zonas francas.
C. Beneficios aduaneros para los usuarios
cumpliendo con los plazos autorizados por la Dian. (esta actividad opera sólo para los Usuarios Industriales).
16. No pago de tributos aduaneros (arancel e IVA) sobre bienes de capital, equipos, computadores, maquinaria, materias primas, muebles y demás mientras estén en Zona Franca, la nacionalización se hace en el momento de retirar la mercancía de la Zona Franca bajo la modalidad de importación que se le quiera dar al bien.
17. La valoración de mercancías según el estado de la mercancía. La determinación de la base gravable se realiza sobre el estado real del bien, evitando así el pago de impuestos sobre mercancía inservible u obsoleta.
18. Es posible el almacenamiento indefinido de mercancías sin necesidad de ser nacionalizadas.
19. Se puede extender los beneficios a proyectos nuevos que se pretendan desarrollar fuera de las Zonas Francas actuales. Esto se denomina "Zonas Francas Permanentes Especiales" las cuales se constituyen por una única empresa.
20. Se pueden retirar temporalmente de Zona Franca, bienes de capital, partes y piezas para reparación en Colombia, sin la necesidad de constituir pólizas. En estos casos deben sujetarse a los plazos autorizados por las normas aduaneras. 21. Se puede utilizar la Zona Franca para dar cumplimiento con los compromisos de exportación según se trate de empresas que utilizan Plan Vallejo, Depósitos de Procesamiento Industrial, Programas Especiales de Exportación (PEX) y demás,
pudiéndose exportar a Zona Franca estos bienes.
22. Se autorizan las operaciones de tránsito aduanero (DTA) y tránsito multimodal (OTM), desde puertos y aeropuertos internacionales hacia Zona Franca, así como entre zonas francas.
23. Despachos al Exterior sin hacer trámite aduanero mediante Documento de Exportación, DEX.
D. Beneficios en materia de acuerdos internacionales
27. Las Zonas Francas garantizan la aplicación y cumplimiento de requisitos sanitarios, fitosanitarios, medioambientales y demás. El hecho que tenga un tratamiento especial no quiere decir que tenga un ámbito que lo exima de cumplir con requisitos especiales según el tipo de bien (Invima, Minsalud, ICA, Dimar, Minminas, etc). 28. La legislación de Zonas Francas es aceptada por la Organización Mundial de Comercio, no se trata de subsidios ni ayudas que hayan sido catalogadas como ilegales por dicha organización internacional.
29. No existen compromisos de exportación. Las empresas deciden si el bien final se importa a Colombia o se vende finalmente a otro país, todo depende del libre juego de la oferta y la demanda, permitiéndose al empresario la posibilidad de llevar sus productos al lugar en el cual vaya a obtener mayores beneficios. Sin embargo, dicho punto debe ser evaluado cuidadosamente, puesto que existen bienes que son demandados en Colombia y que dichos beneficios podrían dejar sin suministro el mercado colombiano, por tener mayores beneficios el empresario al llevar sus bienes al mercado internacional que al venderlos en el mercado nacional.
30. Las empresas industriales con régimen de Zona Franca conservan el Origen Colombiano para las ventas que hagan a países que así lo soliciten. 31. Los productos elaborados en Zonas Francas mantienen los beneficios de acuerdos y pueden solicitar las desgravaciones arancelarias. Aplicable con G-3, Mercosur, CAN (excepto Perú), Colombia con el Triángulo del Norte, Estados Unidos, Acuerdo de Libre Comercio con Chile, etc5.
Aunque los beneficios que, como ya se vio son bastantes, no se le puede olvidar al legislador y al ejecutivo, que las zonas francas no son el único centro de producción y que, por el contrario, las más grandes industrias se encuentran por fuera de estos centros de acopio e industriales, adicionalmente, no se puede establecer que las empresas exportadoras en Colombia se encuentran exclusivamente ubicadas en las zonas francas, por el contrario, las industrias nacionales que exportan gran parte de su producción se encuentran ubicadas por fuera de dichos territorios aduaneros quedando mayoritariamente ubicados en los mismos empresas multinacionales offshore, razón por
la cual, no se puede hacer una discriminación grosera y desigualitaria que condene a las empresas que se encuentren por fuera del perímetro de las zonas francas. Y aun cuando, han existido planes específicos establecidos por el Gobierno para el desarrollo de determinadas regiones o determinada actividad, vemos con preocupación que dichos planes son temporales y no una política uniforme del Estado para encaminar la economía hacía determinado fin, como si lo podrían ser las Zonas Francas.
De otra parte, la Ley 1004 de 2005 que pretende fortalecer la economía colombiana a través de las zonas francas, es una norma que tiene un carácter internacional; es decir, que lo que busca es que Colombia se consolide como un centro de producción mundial debido a su ubicación estratégica, lo cual reduce los costos de los fletes, el precio más económico de la región por la producción de kilovatio de energía eléctrica; así como un gran número de fuentes hídricas que son indispensables en la producción de bienes; así mismo la legislación laboral colombiana es en términos generales flexible y la mano de obra está bien calificada con lo cual se puede competir a nivel mundial en calidad y precio6, a lo que se le une el impulso que está dando el gobierno para consolidar las Zonas Francas y otorgar un sinnúmero de beneficios tributarios que supuestamente harán más competitivo a nuestro país.
En síntesis, los privilegios tributarios de las zonas francas, son una herramienta para la consolidación económica de Colombia en el escenario internacional. Sin embargo, ni al legislador ni al Gobierno Nacional se les puede olvidar las industrias y empresas que se encuentran por fuera del perímetro de las zonas francas, pues de así hacerlo, se afectarán principalmente a las industrias nacionales ya que, el hecho de pagar un impuesto diferente, genera costes diferentes y, por tal razón, afectan la libre competencia. Para contrarrestar este efecto, vemos como el gobierno ha diseñado diferentes herramientas que buscan generar ventajas competitivas para las empresas, aunque en nuestro concepto insuficientes, en tal sentido se han propiciado los contratos de estabilidad jurídica, y múltiples incentivos temporales para que las industrias nacionales como han sido los incentivos propuestos por la ley Páez o el Plan Vallejo, los cuales han buscado, como ya se estableció, fomentar un reglón específico de la economía o una región del territorio colombiano.
6 Internet: http://www.grupoapel.com/Presentaciones/APEL_TLC_USA_MAYO_30.ppt Consultado:
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ACERCAMIENTO DE LAS ZONAS FRANCAS A LA CONSTITUCIÓN
La igualdad como un principio constitucional establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, se considera un pilar del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental. Es así como la Corte Constitucional que tiene por objeto salvaguardar la Constitución ha acogido un concepto de igualdad conforme a la formula aristotélica, según la cual se tratará igual a los iguales y desigual a los desiguales. De tal forma que,
“Parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales.7”
Adicionalmente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Carta Constitucional.
“Todas las personas nacen iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados”.
De esta disposición, se ha deducido que “la regla general es la igualdad entre las
personas o grupos de personas y que sólo por excepción puede dárseles un trato desigual, por lo cual cuando la ley o la autoridad política les dispensan un trato igual no tienen carga alguna de argumentación y, por el contrario, cuando les otorgan un trato desigual deben justificar su decisión en forma objetiva y razonable; de no existir tal
7CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-204 de 2005. Magistrado Ponente Jaime Araujo
justificación, el trato desigual será constitucionalmente ilegítimo o inválido y configurará
una discriminación”8.
Ahora bien, como es sabido en materia fiscal y tributaria este principio de rango constitucional se ha desarrollado bajo la tutela del principio de la equidad tributaria que se rige por los mismos parámetros de la igualdad constitucionalmente conocida.
Así, el principio de equidad tributaria se halla íntegramente compaginado tanto con
el derecho a la igualdad que trata el artículo 13 de la Carta, como con el principio
de la generalidad del tributo. En efecto, de acuerdo con el principio de la
generalidad del tributo, todas las personas que incurran en el hecho generador
previsto en la norma deben someterse a las consecuencias económicas que se
deriven del mismo. Esto implica que desde el punto de vista de la hipótesis
jurídica no puede haber tributos individualizados.
Así mismo, la Honorable Corte Constitucional establece que “el principio de equidad se
desenvuelve como derecho a la igualdad dentro del campo fiscal, en íntima correspondencia con el principio de la generalidad del tributo que de suyo constituye basamento del derecho a la igualdad frente a las cargas públicas. El principio de la equidad se nutre de las directrices trazadas por el principio de la certeza del tributo. Y claro, reconociendo al punto que el derecho tributario repudia la indeterminación, pues ésta, a más de lesionar la estructura técnica y económica del tributo, atenta gravemente contra la seguridad jurídica y el sentido de justicia.
En este sentido, una excepción o subvención de un impuesto debe realizarse conforme a los auspicios de la objetividad, la razonabilidad y la proporcionalidad y que se encuentre racionalmente dirigido hacia la corrección de desigualdades individuales, de tal forma que la exención o la subvención son formas de restablecer la igualdad material que se pueda ver socavada por un acontecimiento fáctico o jurídico9. Luego de este análisis, el Gobierno Nacional ha establecido que la subvención al impuesto de renta y antiguamente también al de ganancia ocasional, se hacía para restablecer la igualdad material que se
8ibidem
9 Tomado de: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia 1101 de 2007. Magistrado Ponente Jaime
desequilibraba por los costos que debían asumir las industrias para exportar sus productos.
Esta justificación para un trato diferenciado debe ser analizada por las reglas establecidas en la Sentencia C-576 de 2004 por la Corte Constitucional10 de tal suerte que:
En primer lugar, se considera que no hay supuestos de hecho desiguales puesto que si bien es cierto que las zonas francas se crearon para fomentar a las industrias para exportar y darle un empujón a la industria colombiana, esta no es la única forma de impulsar la economía y la mayoría de industrias exportadoras se encuentran aún por fuera de las zonas francas y aunque no fuera así, no se le puede dar un estímulo a unas empresas exportadoras y a otras no por el hecho de no encontrarse situadas en un lugar específico.
En segundo lugar, no es claro el objeto que pretende la legislación con el trato desigual, debido a que las empresas exportadoras de productos no solamente están ubicadas en las zonas francas previamente establecidas, por lo que no se encuentra un objeto constitucional válido a la luz de los valores, principios y derechos constitucionales.Se considera más bien un capricho del Gobierno que, al poder dirigir la economía, pretende segmentarla de forma grosera y afectar la competencia en el territorio nacional debido a la reglamentación excesivamente favorable para las empresas que se encuentran al interior de las zonas francas.
En tercer lugar, se considera que la medida adoptada no era necesaria y que se pudo haber adoptado otra serie de medidas tendientes a apoyar el sector económico que se dedica a la exportación de bienes sin lesionar derechos constitucionales como la igualdad o la libre competencia.
En cuarto lugar, la medida tomada no fue proporcional pues se estima que los beneficios recibidos no son superiores a las desventajas que produce este tipo de regulación puesto que, en primera instancia, las empresas locales queson fuente de riqueza y de trabajo son condenadas a morir debido a que deben asumir costos de producción más altos y, por tal razón, el costo final de sus productos será más elevado lo que hará que sus ventas se
10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-576 de 2004. Magistrado Ponente Jaime Araujo
reduzcan drásticamente y se vuelva a afectar la economía en un círculo vicioso sin fin. En segunda medida, se considera que aunque las oportunidades de empleo aumentan con la creación de una zona franca y el establecimiento de un gran número de industrias, se estima que las utilidades dejadas por la producción de bienes en el territorio colombiano no serán gastadas en el mismo, sino que serán sacadas al exterior por tratarse de capitales golondrina que pretenden situar en el país que más les convenga sus satélites o maquilas pero en ninguna oportunidad pretenden reinvertir sus ganancias en dicho Estado.
De acuerdo al anterior análisis, se considera que la medida tomada por el gobierno no es acertada y, por el contrario, es violatoria de la Constitución por atentar flagrantemente contra el derecho a la igualdad y la libertad de empresa.
Por el contrario, si se llegase a dar la posibilidad de que la subvención fuera constitucional habría que decir que se está en presencia de un tributo antitécnico por tratarse de un impuesto de carácter individual que pretende regular una situación especial atentando flagrantemente contra el principio de generalidad de los tributos. Adicionalmente, se cree que el impuesto no tiene un hecho generador propio y, por tal motivo, esta subvención no tiene razón de ser, pues el hecho generador para el impuesto de renta y la ganancia ocasional es el mismo así se trate de una industria que se encuentra al interior de una zona franca o no.
De otro lado, en el ámbito nacional el subsidio para los exportadores afecta la economía interna y la libre competencia puesto que las industrias establecidas al interior de las zonas francas además de exportar, nacionalizan parte de sus productos para la venta al interior del Estado colombiano, de tal suerte, que se encuentran en una situación privilegiada puesto que sus costos de producción son menores y, por esto, el costo final de sus productos también lo es y como es bien sabido el consumo está directamente asociado al precio y a la elasticidad del bien. De tal suerte, que para los bienes elásticos, una pequeña disminución en el precio hace que los consumidores se cambien en una gran proporción de un bien al otro por tratarse de bienes sustitutos11. Así, se tendría como consecuencia la desaparición de las empresas que se encuentran por fuera de las zonas francas puesto que no hay posibilidad de competir con las que si se encuentran por dentro
11
ya que la carga tributaria que deben soportar los que se encuentran por fuera del perímetro es excesivamente mayor.
En conclusión, se estima conveniente que el Gobierno cree herramientas por lo menos en materia tributaria para, hacer tributar normalmente a las industrias ubicadas en las zonas francas proporcionalmente a los ingresos obtenidos por ventas al interior del país, con el fin de por lo menos no afectar las demás industrias que no están ubicadas en las zonas francas.
4
LÍMITES DEL ESTADO PARA LA INTERVENCIÓN EN LA
ECONOMÍA.
En cuanto al sistema económico que nos cobija, Colombia traía unos principios de intervencionismo estatal, hijos de la revolución en marcha de 1936, que es a su vez una consecuencia de la introducción de la intervención del Estado en la economía para racionalizar la producción, la distribución y el consumo de los bienes, una tendencia que para el momento estaba en boga y se defendía por el modelo Keynesiano y el socialista. Ahora bien, este intervencionismo trajo muchas consecuencias a la economía colombiana dentro de las que resaltan las siguientes:12
La ley 7 de 1943 estableció controles de precios y de cambios, controles de importaciones, controles de cines y las salas de cines estaban arruinadas, controles de producción de leche y los niños se estaban muriendo de hambre pues no había leche para alimentarlos. Finalmente, en 1968 se complicó la situación mucho más pues se reformó el artículo 32 de la ley 7 de 1943 en la cual se le permitió al Estado la intervención en los propósitos y finalidades del mismo.
Adicionalmente, el Consejo de Estado ha establecido que:
12
LONDOÑO HOYOS, Fernando. “Significado o no del derecho a la competencia”. Biblioteca
“La Carta la justifica [la intervención] cuando a través de ella se busca
racionalizar la economía, con el propósito de mejorar la calidad de vida de los habitantes, preservar un ambiente sano y tender a la garantía de un orden económico justo enunciado en el preámbulo de la Constitución, mediante la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. Está concebida especialmente como un instrumento de democratización económica para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y
servicios básicos y dar pleno empleo a los recursos humanos”13.
Por su parte, la actual Constitución establece en el artículo 333 el sistema de libre competencia y, a renglón seguido, establece el sistema de intervencionismo del Estado acabando por completo la libertad de empresa y la libre competencia que se estableció como un modelo económico novísimo para finales del siglo XX. Sin embargo, la constituyente no fue clara y no dejó de presente cual iba a ser el sistema económico que regiría el rumbo de nuestra Nación, de tal suerte, que ha sido un hecho contrario que deja en el aire la situación económica colombiana, que permite que el Gobierno de turno rija por completo el rumbo de la economía y, peor aún, que cambie sin motivo alguno, amparado en la Constitución, el papel del Estado en la economía que puede ser intervencionista o no dependiendo del gusto del Gobierno de turno.
5. CONSECUENCIAS DE UNA NORMATIVIDAD ANTIECONÓMICA
Luego de realizado el anterior análisis de constitucionalidad y de anticompetitividad de la norma, es menester referirse a las conductas que surgen a partir de una norma que limita la competencia y pone en una situación ventajosa a unos para condenar a otros. Es así como se puede llegar fácilmente a la conclusión de que los competidores que se sienten en una posición de desigualdad rápidamente buscarán otros métodos para subsanar dicha agresión a la competencia en la que ha incurrido el legislador.
13CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1728 del 26 de Abril de
Es por esta razón que los agentes del mercado posiblemente incurrirán en conductas anticompetitivas como lo es la práctica de competencia desleal que está definida en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996:
“Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones, el principio de la buena fe comercial.
Se considera que constituye competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial. A los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado”.
Según el profesor Felipe Márquez Robledo, se debe entender por fines concurrenciales la intención de ganar para sí o para otra persona un porcentaje de participación en el mercado, o la intención de no perder su acutal participación. La conducta que pretende ser calificada como competencia desleal debe ser cometida en el mercado para que pueda llegar a tener tal denotación14.
Ahora bien, la conducta de competencia desleal por violación de normas se encuentra establecida en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, en la cual se establece que:
“se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja
competitiva adquirida frente a los otros competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”.
Para que dicha violación de normas, constituya una competencia desleal y pueda ser sancionada conforme a los estipulado en la ley 256 de 1996, la autoridad que conoce del caso debe: Demostrar que en efecto se violó una norma, que dicha violación afecta la competencia, y genera una ventaja que debe ser significativa para el agente que ha violado dicha norma, de lo contrario la conducta no se puede tipificar y por tal razón se
14
hace imposible sancionar al agente económico15. Así se ve el caso fallado por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual se estableció que los taxistas piratas incurren en la conducta de competencia desleal por violación de normas. Ya que según la Superintendencia de Industria y Comercio, es evidente que se viola una norma, como es el Código de Tránsito Terrestre y se genera una ventaja significativa para el agente que ha violado la norma, puesto que dicha persona no debe incurrir en los gastos que si debe hacer el transportador legal, como es el caso del cupo, los seguros de transporte público, entre otros.16
Desafortunadamente en nuestro país, hay un grave problema de violación de normas lo cual por supuesto genera problemas de competencia desleal; siendo el mayor problema la evasión de impuestos lo cual genera para el agente evasor una ventaja significativa la cual se materializa en una disminución de sus costos17, este conflicto que se ha convertido en una cultura ciudadana donde no importa robarle al fisco siempre y cuando se pueda obtener un mayor beneficio personal, es patrocinada por las normas que por sí mismas generan desequilibrios en la economía otorgándole ventajas a algunos de los agentes competidores del mercado. De tal suerte, que la única opción para los demás competidores que no tienen esa ventaja competitiva es la de evadir impuestos y, por esta vía, recuperar la eficiencia restada por normas como la de la subvención en el impuesto de renta para las empresas que estén ubicadas dentro de las zonas francas.
6. APLICACIÓN DE LA NORMATIVIDAD EN EL SECTOR PETROLERO
Las Zonas Francas en Colombia son una realidad que ha superado todos los exámenes de constitucionalidad y legalidad que se pueden formular a una disposición, por lo cual, aunque se considera inapropiada se debe convivir con la misma y velar porque dicha
15TORRES ROMERO, Margarita. “Un Comodín fundamental. La competencia desleal por violación de normas jurídicas. Vniversitas estudiantes 2007 página 149.
16Tomadode:
http://www.sic.gov.co/index.php?idcategoria=6921&ts=f26dab9bf6a137c3b6782e562794c2f2. Visto el 8 de Mayo de 20011.
17
herramienta tributaria se use adecuadamente y se explote por parte de las empresas nacionales e internacionales que pretenden participar en el mercado internacional.
Es así como se pretende explorar en este acápite, la posibilidad de permitir a las empresas del sector hidrocarburos constituirse en zonas Francas exclusivas, con el objeto de beneficiarse de las ventajas tributarias otorgadas en dichas zonas.
Para dicho fin, es primordial revisar minuciosamente los requisitos establecidos por la legislación colombiana para que una empresa pueda constituir una zona franca exclusiva, a renglón seguido, se debe analizar minuciosamente, que actividades podrían gozar de dichos incentivos por considerarse una actividad industrial, o por el contrario no podría gozar de los mismos por temas constitucionales del uso del subsuelo que como se sabe pertenece a la nación salvo pocas excepciones.
Requisitos para obtener la declaratoria de Zona Franca Permanente
Especial o Uniempresarial.
A continuación, se verán los requisitos que el Decreto 4051 del 23 de Octubre de 2007 establece para la constitución de Zonas Francas Permanentes Especiales, que se consideran las más apropiadas para el desarrollo de las actividades especiales que requiere la industria de hidrocarburos.
“Para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente Especial, es
necesario constituir una nueva persona jurídica, domiciliada en el país y acreditar su representación legal o establecer una sucursal de sociedad extranjera legalizada de acuerdo con las exigencias del Código de Comercio;
Allegar la hoja de vida de la totalidad del personal directivo y de los representantes legales
Realizar, dentro de los tres (3) años siguientes a la declaratoria de existencia una nueva inversión por un monto igualo superior a ciento cincuenta mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (150.000 S.M.M.LV.) y crear ciento cincuenta (150) nuevos empleos directos y formales.
Por cada veintitrés mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (23.000 S.M.M.L.V) de nueva inversión adicional, el requisito de empleo se podrá reducir en un número de 15, sin que en ningún caso el total de empleos sea inferior a 50.
Tratándose de personas jurídicas que pretendan la declaratoria de existencia de Zonas Francas Permanentes Especiales exclusivamente de Servicios, deberán cumplir, dentro de los tres (3) años siguientes a la declaratoria con los requisitos de nueva inversión y empleo según se determina a continuación:
- Nueva inversión por un monto superior a diez mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (10.000 S.M.M.L.V.), y hasta cuarenta y seis mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (46.000 S.M.M.L.V.) y la creación de quinientos (500) o más nuevos empleos directos y formales, o
- Nueva inversión por un monto superior a cuarenta y seis mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (46.000 S.M.M.L.V.) y hasta noventa y dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (92.000 S.M.M.L.V.), y la creación de trescientos cincuenta (350) o más nuevos empleos directos y formales, o
- Nueva inversión por un monto superior a noventa y dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (92.000 S.M.M.L.V.) y la creación de ciento cincuenta (150) o más nuevos empleos directos y formales.
A partir del segundo año siguiente a la puesta en marcha del proyecto deberá mantenerse mínimo el noventa por ciento (90%) de los empleos a que se refiere el ítem anterior.
Presentar el Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca Permanente Especial aprobado por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas;
Allegar estudio de Títulos de Propiedad de los terrenos sobre los que se desarrollará físicamente el proyecto de la Zona Franca Permanente Especial.
Adjuntar plano topográfico y fotográfico con la ubicación y delimitación precisa del área para la que se solicita la declaratoria y los linderos de la misma.
Anexar certificación expedida por la autoridad competente en cuya jurisdicción se pretenda obtener la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente Especial, en la que se manifieste que el proyecto está acorde con el plan de desarrollo municipal o distrital y se encuentra conforme con lo exigido por la autoridad ambiental.
Allegar certificados de Registro de Libertad y Tradición de los terrenos que formen parte del área que se solicita declarar como Zona Franca Permanente Especial, expedidos por la respectiva Oficina de-Registro de Instrumentos Públicos y Privados.
Adjuntar certificación expedida por la autoridad competente que acredite que el área que pretenda ser declarada como Zona Franca Permanente Especial puede ser dotada de servicios públicos domiciliarios.
Presentar proyección de la construcción del área destinada para el montaje de las oficinas donde se instalarán las entidades competentes para ejercer el control y vigilancia de las actividades propias de la Zona Franca Permanente Especial y del área de inspección aduanera.
a) Cerramiento del ciento por ciento (100%) del área declarada como Zona Franca Permanente Especial antes del inicio de las operaciones propias de la actividad de Zona Franca, de manera que la entrada o salida de personas, vehículos y bienes deba efectuarse necesariamente por las puertas destinadas para el control respectivo;
b) Ejecución dentro del tercer año siguiente a la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente Especial del ciento por ciento (100%) de la nueva inversión incluyendo la instalación de activos fijos reales de producción tales como maquinaria y equipo para el desarrollo del proceso productivo y montaje de los demás bienes necesarios para la ejecución del proyecto.
c) Generación del empleo directo y formal o vinculado.
Presentar dentro del Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca Permanente Especial un componente de reconversión industrial, de transferencia tecnológica o de servicios.
Presentar un programa de sistematización de las operaciones de la Zona Franca Permanente para el manejo de inventarios, que permita un adecuado control por parte del Usuario Operador, así como de las autoridades competentes y su conexión al sistema de comunicaciones y de transmisión electrónica de datos y documentos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y cronograma para su montaje.
Postular a la persona jurídica que ejercerá las funciones de Usuario Operador.
Los demás exigidos por las normas especiales que regulen la actividad que se pretenda desarrollar.
Como se ve, los requisitos para la constitución de una de estas Zonas Francas Uniempresariales son bastante onerosos y estrictos, impidiendo el acceso de muchas industrias a estos beneficios. Sin embargo, en Colombia como en el resto del mundo, el negocio del Petróleo ha sido y seguirá siendo un negocio de grandes cifras, lo cual permite que las Zonas Francas se acomoden muy bien a esta industria, permitiéndole acceder a múltiples beneficios tributarios, como ya se estableció en el capítulo anterior.
privada que van delimitando la aplicación del régimen de Zonas Francas para las empresas que se dedican a la actividad petrolera en Colombia. Es por esta razón que se debe estudiar a continuación las principales normas que limitan la aplicación de dicho régimen en la actividad petrolera.
7. NORMAS QUE REGULAN LA ACTIVIDAD PETROLERA Y MINERA
CON RELACIÓN A LAS ZONAS FRANCAS
Luego de un profundo análisis y recopilación normativa sobre la actividad petrolera en Colombia, encontramos que la disposición más importante aplicable al régimen de Zonas Francas con respecto a las empresas que se dedican a la actividad petrolera es El decreto 2695 del ministerio de Hacienda y crédito público, con fecha del 27 de Julio de 2010, el cual prevé en su artículo 2
“Adicionase con el siguiente artículo el Decreto 1197 de 2009, modificado por los Decretos 1142 y 2595 de 2010”. “Artículo 6.2. No podrá declararse la existencia de zonas francas permanentes especiales a las que se refiere el presente decreto, en las áreas geográficas del territorio nacional aptas para la exploración, explotación o extracción de los recursos naturales no renovables definidos en el Código de Minas y en el Código de Petróleos. Tampoco se podrá declarar la existencia de esta clase de zonas francas cuya actividad se encuentre relacionada con el
procesamiento industrial o beneficio de los hidrocarburos o minerales”.
En cuanto a la refinación se refiere, es importante resaltar que en el mundo hay un gran número de refinerías que se encuentran en Zonas Francas, logrando con esto una mayor competitividad a nivel mundial por los enormes beneficios tributarios, cambiarios y arancelarios que dichos territorios aduaneros conceden a las empresas que en estos se ubican. A continuación se presenta una tabla con algunos ejemplos de las refinerías a nivel mundial que se encuentran en zonas francas:
País Número de refinerías en Zonas Francas
Estados Unidos 37
Corea del Sur 3
Singapur 2
India 1
La pregunta que obviamente surge a continuación, es ¿Por qué no se ha hecho esto en Colombia? Y aunque la respuesta es difícil, y actualmente se trabaja en un proyecto para la ampliación de la refinería ubicada en Barrancabermeja, y su consecuente declaración de la misma como una Zona Franca Permanente Especial, sin hablar de la refinería de Cartagena que desde Diciembre de 200818 se estableció la refinería como una Zona Franca Permanente Uniempresarial, en el presente trabajo se pretende desincentivar o prohibir la declaración de Refinerías como Zonas Francas Permanentes Especiales, pues se ha observado que concederles la autorización para ser declaradas Zonas Francas atenta contra la oferta nacional de combustibles presionando los precios aún más al alza y en consecuencia el consumidor colombiano se podría ver enfrentado a pagar el galón más caro de combustibles en el mundo, aun cuando Colombia es un país con una alta capacidad de producción petrolera.
8. LA INCONVENIENCIA ECONÓMICA DE PERMITIR QUE LAS
REFINERÍAS SEAN ZONAS FRANCAS
Teleológicamente, las Zonas Francas se han desarrollado para fomentar la exportación de productos, al constituirse en una zona aduanera especial, la cual se considera, para efectos aduaneros, que no se encuentra dentro del territorio nacional.
Los derivados del petróleo, como lo son la gasolina y el ACPM (Aceite Carburante Para Motores), son un producto bastante costoso en Colombia, debido principalmente a los múltiples impuestos con los cuales se han gravado dichos productos.
Fomentar la exportación de Derivados del Petróleo, como la Gasolina y el ACPM, redunda en un incremento en el precio final de los combustibles, ya que de acuerdo con las leyes del mercado, la oferta va a disminuir y la demanda sigue en constante aumento, provocando, como ya se adelantó, una subida en los precios generales de dichos productos19.
En consecuencia, consideramos que fomentar la exportación de dichos productos es inconveniente, ya que las refinerías van a pagar un menor impuesto de renta sobre dichos productos, y el precio para la venta nacional de gasolina y ACPM se verá presionado al alza. Lo que se recomienda a continuación, es impedir que las refinerías se conviertan en zonas francas, y hacer un desmonte de los gravámenes impuestos a los combustibles fósiles, de suerte que las cargas tributarias queden balanceadas y el gobierno siga recibiendo los mismos impuestos producto de la venta de dichos combustibles pero de una manera diferente, es decir, un mayor recaudo por concepto de impuesto de renta a las refinerías y un menor recargo al consumidor final.
19
CONCLUSIONES
Desafortunadamente en nuestro país, hay un grave problema de violación de normas lo cual por supuesto genera problemas de competencia desleal; siendo el mayor problema la evasión de impuestos lo cual genera para el agente evasor una ventaja significativa la cual se materializa en una disminución de sus costos, este conflicto que se ha convertido en una cultura ciudadana donde no importa robarle al fisco siempre y cuando se pueda obtener un mayor beneficio personal, es patrocinada por las normas que por sí mismas generan desequilibrios en la economía otorgándole ventajas a algunos de los agentes competidores del mercado. De tal suerte, que la única opción para los demás competidores que no tienen esa ventaja competitiva es la de evadir impuestos y, por esta vía, recuperar la eficiencia restada por normas como la de la subvención en el impuesto de renta para las empresas que estén ubicadas dentro de las zonas francas.
Se considera que la legislación que crea y promueve las zonas francas en el país es un instrumento que carece de técnica legislativa y genera grandes desequilibrios para la sociedad, debido a que fija una diferencia muy grande entre las empresas que se encuentran situadas en una zona franca y las que no, como si en Colombia las únicas empresas que exportarán se encontraran situadas en dichas zonas.
Fomentar la exportación de Derivados del Petróleo, como la Gasolina y el ACPM, redunda en un incremento en el precio final de los combustibles, ya que de acuerdo con las leyes del mercado, la oferta va a disminuir y la demanda sigue en constante aumento, provocando, como ya se adelantó, una subida en los precios generales de dichos productos.
El estado Colombiano, buscando la protección de los recursos naturales no renovables, ha decidido prohibir expresamente la constitución de zonas francas de cualquier índole para la exploración y / o perforación de hidrocarburos. Esto debido, a la importancia del subsuelo que por regla general pertenece al Estado salvo muy pocas excepciones y los grandes capitales que se mueven en torno al mundo del petróleo, el cual puede enriquecer el tesoro público y así el Estado cumplir con sus cometidos.
BIBLIOGRAFIA
Doctrina
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Estatuto Tributario, Artículo 240-1
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LONDOÑO HOYOS, Fernando. “Significado o no del derecho a la competencia”.
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http://www.sic.gov.co/index.php?idcategoria=6921&ts=f26dab9bf6a137c3b6782e562794c 2f2.
MARQUEZ ROBLEDO, Felipe. “Apuntes sobre derecho económico y derecho de la
competencia”. Colección Profesores # 41. Segunda Edición. Página 176.
Jurisprudencia
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-204 de 2005. Magistrado Ponente Jaime Araujo Renteria.
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-576 de 2004. Magistrado Ponente Jaime Araujo Renteria.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1728 del 26 de Abril de 2006. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.
Internet
http://www.reficar.com.co/ofrecemos_zonafranca.php
http://www.actualicese.com/actualidad/2008/03/03/cual-es-la-tarifa-de-impuesto-de-ganancias-ocasionales-para-empresas-ubicadas-en-zonas-francas/
http://www.dinero.com/wf_InfoArticulo.aspx?IdArt=35762
