ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES
(Licencia de uso)
Bogotá, D.C., _lunes 6 de agosto 2012__
Señores Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J.
Pontificia Universidad Javeriana Cuidad
Los suscritos:
Mariana Casij Peña , con C.C. No 1015.398.566
, con C.C. No , con C.C. No
En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada: La edad de los menores en conflicto con la ley penal
(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen) Tesis doctoral Trabajo de grado x Premio o distinción: Si No cual:
En consecuencia, las atribuciones de usos temporales y parciales que por virtud de la presente licencia se autorizan a la Pontificia Universidad Javeriana, a los usuarios de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J., así como a los usuarios de las redes, bases de datos y demás sitios web con los que la Universidad tenga perfeccionado un convenio, son:
AUTORIZO (AUTORIZAMOS) SI NO
1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y trabajos
de grado de la Biblioteca. X
2. La consulta física o electrónica según corresponda X 3. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer X 4. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o
electrónico, así como su puesta a disposición en Internet X 5. La inclusión en bases de datos y en sitios web sean éstos onerosos o
gratuitos, existiendo con ellos previo convenio perfeccionado con la Pontificia Universidad Javeriana para efectos de satisfacer los fines previstos. En este evento, tales sitios y sus usuarios tendrán las mismas facultades que las aquí concedidas con las mismas limitaciones y condiciones
X
6. La inclusión en la Biblioteca Digital PUJ (Sólo para la totalidad de las Tesis Doctorales y de Maestría y para aquellos trabajos de grado que hayan sido laureados o tengan mención de honor.)
X
De acuerdo con la naturaleza del uso concedido, la presente licencia parcial se otorga a título gratuito por el máximo tiempo legal colombiano, con el propósito de que en dicho lapso mi (nuestra) obra sea explotada en las condiciones aquí estipuladas y para los fines indicados, respetando siempre la titularidad de los derechos patrimoniales y morales correspondientes, de acuerdo con los usos honrados, de manera proporcional y justificada a la finalidad perseguida, sin ánimo de lucro ni de comercialización.
Sin perjuicio de los usos y atribuciones otorgadas en virtud de este documento, continuaré (continuaremos) conservando los correspondientes derechos patrimoniales sin modificación o restricción alguna, puesto que de acuerdo con la legislación colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de Autor.
De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables. En consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia.
NOTA: Información Confidencial:
Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información privilegiada, estratégica, secreta, confidencial y demás similar, o hace parte de una investigación que se adelanta y cuyos resultados finales no se han publicado. Si No x
En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tal situación con el fin de que se mantenga la restricción de acceso.
NOMBRE COMPLETO No. del documentode identidad FIRMA
MARIANA CASIJ PEÑA 1015398566
ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J.
DESCRIPCIÓN DE LA TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO
FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO
La edad de los menores en conflicto con la ley penal
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
-
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
Casij Peña Mariana
DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
Ramírez Moncayo Andrés Fernando
FACULTAD
Derecho
PROGRAMA ACADÉMICO
Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Pregrado Especialización Maestría Doctorado x
Nombre del programa académico
Nombres y apellidos del director del programa académico
Aura Ximena Osorio Torres
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:
Monografía Jurídica: “La edad de los menores en conflicto con la ley penal”
PREMIO O DISTINCIÓN(En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial): -
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA
TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO NÚMERO DE PÁGINAS
Bogotá 2012 67
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
Dibujos Pinturas Tablas, gráficos y diagramas Planos Mapas Fotografías Partituras
x
SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO
Nota: En caso de que el software (programa especializado requerido) no se encuentre licenciado por la Universidad a través de la Biblioteca (previa consulta al estudiante), el texto de la Tesis o Trabajo de Grado quedará solamente en formato PDF.
-
MATERIAL ACOMPAÑANTE
TIPO DURACIÓN (minutos) CANTIDAD FORMATO
CD DVD Otro ¿Cuál?
Vídeo -
Audio -
Multimedia -
Producción
electrónica -
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL INGLÉS
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES
CRIMINAL JUSTICE SISTEM FOR JUVENILES
EDAD PENAL AGE OF CRIMINAL RESPONSABILITY
SITUACION ACTUAL EN COLOMBIA CURRENT SITUATION IN COLOMBIA
ESTUDIO HISTORICO HISTORICAL STUDY
DERECHO COMPARADO COMPARATIVE LAW
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS
(Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
La presente monografía jurídica consta de ocho capítulos a lo largo de los cuales se pretende desarrollar un estudio investigativo sobre la edad de los menores en conflicto con la ley penal. Iniciando con una introducción que plantea las cuestiones primordiales a tratar como lo es la minoría y la mayoría de edad penal, se describirá la situación actual en el país, se mirarán los inicios históricos de estos conceptos en diversas legislaciones, luego se hará un estudio de derecho comparado de países como Francia, España, Brasil y Argentina, se observarán los avances legislativos Colombianos y los numerosos tratados internacionales adoptados para finalmente concluir proponiendo un sistema que respete los principios de “protección integral” e “interés superior” de los menores, seguridad jurídica, igualdad ante la ley y una correcta administración de justicia.
LA EDAD DE LOS MENORES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL
MARIANA CASIJ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
LA EDAD DE LOS MENORES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL
MARIANA CASIJ
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADA
DIRECTOR
DR. ANDRÉS FERNANDO RAMIRÉZ MONCAYO DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
NOTA DE ADVERTENCIA
TABLA DE CONTENIDO
I. Introducción
II. Situación actual en Colombia
III. Conceptos claves
A. Sistema de responsabilidad penal para adolescentes
B. Niño-menor-adolescente
C. Edad penal
D. Conducta punible
E. Inimputabilidad de los menores de edad
IV. Inicios históricos
A. Derecho Romano
B. Derecho Germánico
C. Derecho Canónico
D. Derecho Español
E. Derecho Colombiano
F. Evolución de criterios para determinar la responsabilidad penal de los adolescentes
a. Discernimiento
b. Criterio biológico
V. Evolución reciente en Colombia
VI. Derecho comparado
A. España
B. Francia
C. Alemania
D. Brasil
E. Argentina
VII. Legislación actual en Colombia
A. Principios rectores
B. Código de la infancia y adolescencia
C. Proyecto de ley para endurecer las penas de los adolescentes, senadora Gilma
Jiménez
I. RESUMEN
II. La presente monografía jurídica consta de ocho capítulos a lo largo de los cuales se pretende
desarrollar un estudio investigativo sobre la edad de los menores en conflicto con la ley penal.
Iniciando con una introducción que plantea la cuestiones primordiales a tratar como lo es la
minoría y la mayoría de edad penal, se describirá la situación actual en el país, se mirarán los
inicios históricos de estos conceptos en diversas legislaciones, luego se hará un estudio de
derecho comparado de países como Francia, España, Brasil y Argentina, se observarán los
avances legislativos Colombianos y los numerosos tratados internacionales adoptados para
finalmente concluir proponiendo un sistema que respete los principios de “protección integral”
e “interés superior” de los menores, seguridad jurídica, igualdad ante la ley y una correcta
III. INTRODUCCIÓN
Los niños de cualquier edad pueden quebrantar la ley, pero ¿a partir de qué edad se puede
considerar al menor como penalmente responsable?, ¿de ser hallado responsable, qué clase de
medidas se le deben aplicar? ¿puede calificarse el comportamiento del menor que entra en
conflicto con la ley penal como típico, antijurídico y culpable? ¿se debe considerar el
discernimiento del menor a la hora de actuar ilícitamente como factor para la determinación de la
autoridad competente, del proceso o de la imposición de la sanción?, ¿los menores considerados
penalmente irresponsables, a la hora de realizar conductas en contra de la ley, deben ser sujetos de
alguna clase de medidas preventivas o correctivas?
El presente estudio pretende de dar algunas respuestas a estos interrogantes y para ello se adoptara
un esquema metodológico compilativo y descriptivo. Iniciaremos entonces con una exposición de
la crítica y creciente criminalidad juvenil seguido por una breve definición del Sistema de
Responsabilidad Penal para Adolescentes y de algunos otros conceptos concomitantes claves.
Luego, haremos un recuento histórico para abordar específicamente la reciente evolución
normativa en Colombia. Se describirán algunos ordenamientos legales diferentes al colombiano, se
definirán los principios internacionales rectores de normas referentes a los niños, los rangos de
edad penal que hoy rigen en nuestro ordenamiento y el proyecto de reforma del actual código en
reacción al creciente aumento de crímenes cometidos por adolescentes.
Finalmente nos sumergiremos en el sistema de responsabilidad penal consagrado en el Código de
Es menester resaltar que el presente trabajo contempla primordialmente la visión histórica del tema
acudiendo también al derecho comparado ensamblando de manera ordenada los diversos criterios
que se vienen debatiendo para el adecuado establecimiento de la edad penal y el tratamiento que se
le debe dar a los menores en función de ésta.
Una vez cumplida esta labor, me he permitido expresar mis opiniones y sugerencias frente a los
interrogantes planteados en el primer acápite y frente a la evidencia empírica revelada en las cifras
que demuestra una enorme relevancia socio jurídica del tema. Concluiremos el estudio
proponiendo algunos cambios, en busca de un Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes
IV. SITUACIÓN ACTUAL EN COLOMBIA
Según el último consolidado a nivel nacional de responsabilidad penal de adolescentes realizado
por la defensoría de familia (a diciembre de 2011), los casos registrados muestran una clara
tendencia de crecimiento. En el 2007, no se superaban los 4000 casos registrados de infracciones
cometidas por menores, en el 2008, se incremento hasta 10.631, en el 2009 se registraron 18.403,
en el 2010, 24.405 y finalmente en el 2011 se registró una suma de 26.891 casos1. Así mismo, la
división de estadísticas del Consejo Superior de la Judicatura, en un consolidado de cifras muestra
una igual tendencia de crecimiento en las sanciones impuestas: se registraron 626 en el 2007,
3.308 en el 2008, 5.431 en el 2009, y 3.583 en el primer semestre del 2010.2
Este preocupante crecimiento se muestra en la grafica a continuación:
Fuente: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Sistema de responsabilidad Penal para Adolescentes: Consolidado
Nacional”, Marzo 2007 a Diciembre 2011.
1
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Sistema de responsabilidad Penal para Adolescentes: Consolidado Nacional”, Marzo 2007 a Diciembre 2011.
2
SEMANA.COM, “Chicos malos”, 11 de junio de 2011, en http://www.semana.com/nacion/chicos-malos/158309-3.aspx
En total, a nivel nacional, a diciembre 2011, se registraron 84.348 ingresos al Sistema de
Responsabilidad Penal para Adolescentes de los cuales 927 corresponden a menores de catorce
años, es decir 1.1% del total.3
Según ambas fuentes de información, pero con diferencias significativas en cuanto a los
porcentajes, el delito mas castigado es el hurto -con un 28% según el ICBF y 40.2% según el
Consejo Superior de la Judicatura- seguido por el trafico y porte de estupefacientes –con 27%
según el ICBF y 29% según el Consejo Superior de la Judicatura-. El tercer lugar varía según las
fuentes de tal forma que las cifras del ICBF demuestran que siguen el hurto calificado con un 10%
y lesiones personales con 9% mientras que el Consejo Superior de la Judicatura afirma que sigue
el homicidio con 4.8%. De manera alarmante se constata que menores de dieciocho cometieron
más de 200 homicidios al año en ese periodo.
Se observa entonces un notorio aumento en los casos de responsabilidad penal de adolescentes que
podría significar tanto un aumento en la actividad estatal de control y sanción como en la
criminalidad. Sin embargo, es menester aclarar que si bien en el “2009 se dieron cerca de 36.000
capturas, que generalmente son en flagrancia, hubo unas 5.000 condenas.”4
Las cifras estudiadas muestran igualmente un aumento significativo en los porcentajes de
reincidencia ya que paso del 17.7% en el 2010 al 19% en el 2011.5
3
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Sistema de responsabilidad Penal para Adolescentes: Consolidado Nacional”, Marzo 2007 a Diciembre 2011.
4
SEMANA.COM, “Chicos malos”, 11 de junio de 2011, en http://www.semana.com/nacion/chicos-malos/158309-3.aspx
(Consultado el 29 de marzo de 2012)
5
Ahora bien, en Colombia existen 23 Centros de atención especializada encargados de recibir al
menos 1.970 adolescentes. Como lo afirma Hugo Acero Velásquez, experto en seguridad
ciudadana, en la entrevista realizada por la revista SEMANA, el ICBF cuenta con 30.000 millones
de pesos para los próximos tres años, asignados por el CONPES, para los centros especializados,
pero se requieren 150.000 millones para el plan integral.6
En la grafica a continuación se ilustra el presupuesto invertido por el ICBF en el Sistema de
Responsabilidad Penal:
Fuente: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Sistema de responsabilidad Penal para Adolescentes: Consolidado
Nacional”, Marzo 2007 a Diciembre 2011.
Si bien el consolidado del ICBF demuestra un claro aumento en el presupuesto invertido para la
manutención del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, pasando de 30.000
millones en el 2007 a 80.000 millones en el 2011, este sigue siendo insuficiente. Ante un número
6
SEMANA.COM, “Chicos malos”, 11 de junio de 2011, en http://www.semana.com/nacion/chicos-malos/158309-3.aspx
de 57.250 usuarios –repartidos principalmente entre Bogotá, Antioquia y Valle-, el sistema no
tiene cupo sino para 10.4207 dejando por fuera a mas de la mitad de niños, niñas y adolescentes
que requieran de medidas para su rehabilitación y protección.
Por otro lado, resulta alarmante las grandísimas sumas de reclutamiento de menores por bandas
criminales de adultos tal como lo afirma Beatriz Linares integrante del colectivo Alianza por la
Niñez y consultora de Bienestar Familiar, "En el 80 por ciento de los casos de bandas juveniles
hay adultos que instrumentalizan todo".8
7
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Sistema de responsabilidad Penal para Adolescentes: Consolidado Nacional”, Marzo 2007 a Diciembre 2011.
8
SEMANA.COM, “Chicos malos”, 11 de junio de 2011, en http://www.semana.com/nacion/chicos-malos/158309-3.aspx
V. CONCEPTOS CLAVES
A. Sistema de Responsabilidad Penal Para Adolescentes
El artículo 139 del Código de la Infancia y Adolescencia define el sistema de responsabilidad penal
para adolescentes como el “Conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades
judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y
juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre 14 y 18 años al momento de
cometer el hecho punible.”9
Este sistema se basa en los principios de “Protección Integral” e “Interés Superior del Menor”
-descritos más adelante- y en el carácter pedagógico, específico y diferenciado de las medidas. El
sistema de responsabilidad penal juvenil consagrado en Colombia pretende el ejercicio de juicios
de reproche menos fuertes y exigentes que aquellos ejercidos por la justicia penal de adultos y la
consagración de medidas más benignas y con menor restricción de los derechos que aquellas
impuestas a los adultos.10
Cada vez es más frecuente ver en los medios de comunicación que los menores cometen actos
delictivos. Sin embargo, es difícil encontrar cifras oficiales, especialmente para los menores de
catorce años ya que ellos se encuentran por fuera del Sistema de Responsabilidad Penal para
Adolescentes.
9 Código de la Infancia y Adolescencia, Ley1098 de 2006, Art. 139
10
ANGARITA, CIRO, “Proyecto de Reforma al Código del Menor, Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil” –
B. Niño-Menor-Adolescente
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define al niño como aquel que tiene
pocos años, poca experiencia y obra con poca reflección y advertencia.
La Convención sobre Derechos del Niño de 1989, por otro lado, establece que “se entiende por
niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”11.
Las “Reglas de Beijing” instituyen, para efectos de su aplicación, que un menor es todo niño o
joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma
diferente a un adulto.12
El adolescente es definido por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como
una franja de edad que sucede a la niñez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo
desarrollo del organismo.
La Constitución Política de Colombia diferencia el concepto de niño del de adolescente (Artículos
44 y 45), distinción que debe interpretarse a la luz de la definición consagrada en la Convención
sobre Derechos del Niño y debe consecuentemente entenderse al adolescente como una subespecie
de la categoría niño,13 también beneficiario de la prevalencia de sus derechos sobre los de los
demás.
11
Convención sobre los Derechos del Niño, Naciones Unidas, 1989, Art. 1. Aprobada por Colombia mediante Ley 12 de 1991.
12
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores “Reglas de Beijing”, Primera Parte, Principios Generales, 2. Alcance de la Reglas y definiciones utilizadas, 2.2 a). en: http://www.col.ops-oms.org/juventudes/Situacion/LEGISLACION/Inter/NR403385.htm, (Consultado el 4 de marzo de 2012).
13
ANGARITA, CIRO, “Proyecto de Reforma al Código del Menor, Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil” –
Las “Reglas de Beijing” definen también el concepto de menor delincuente como “todo niño o
joven al que se ha imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la
comisión de un delito”14. A este respecto es menester aclarar que este concepto, empleado en
Colombia con anterioridad a la promulgación del actual Código de la Infancia y Adolescencia, se
usaba como parámetro técnico de una situación irregular15 y fue retirado y remplazado por “niños,
niñas y adolescentes en conflicto con la Ley”. Esto tuvo como fin evitar “estigmatizaciones que
culminan por crear en la psiquis del individuo la conciencia de que realmente es una persona
desviada.”16
C. Edad Penal
La mayoría de edad penal es aquella en la cual un sujeto se responsabiliza ante el derecho penal de
adultos y la edad mínima penal es aquella por debajo de la cual la persona se considera
irresponsable penalmente.
En la sentencia C-203 de 2005, la Corte Constitucional afirma que si bien a nivel internacional
existen profundas discrepancias en cuanto la edad mínima a partir de la cual se puede entender que
los niños son susceptibles de responsabilidad penal, esto no obsta para que exista un consenso
respecto de la posibilidad misma de someter a los menores a procesos judiciales siempre y cuando
se cumplan con todas las garantías mínimas de las que gozan por su condición de menores.
14
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores “Reglas de Beijing”, Primera Parte, Principios Generales, 2. Alcance de la Reglas y definiciones utilizadas, 2.2 c). en: http://www.col.ops-oms.org/juventudes/Situacion/LEGISLACION/Inter/NR403385.htm, (Consultado el 4 de marzo de 2012).
15
SEMANA.COM, “No hay medidas mágicas para reducir los delitos de adolescentes”, 28 de septiembre de 2010, en http://www.semana.com/politica/no-medidas-magicas-para-reducir-delitos-adolescentes/145258-3.aspx. (Consultado el 4 de marzo de 2012).
16
OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN, FACULTADO DE JURISPRUDENCIA, “Nuevo Código de
Ahora bien, respecto a la mayoría de edad penal, las “Reglas de Beijing” dictan que ésta no debe
ser fijada demasiado temprana y que debe atender a las circunstancias de madurez emocional,
mental e intelectual.17
Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos establecen la prohibición de imponer la pena de muerte por delitos
cometidos por menores de dieciocho años18.
La mayoría de los instrumentos internacionales coinciden en que los menores de dieciocho años
“sí pueden ser considerados responsables de cometer infracciones penales, y en que tienen
derecho a recibir un trato jurídico adecuado durante los procesos orientados a establecer su
responsabilidad individual, de conformidad con los principios de diferenciación y
especificidad.”19
Actualmente, en Colombia la mayoría de edad penal se sitúa en los dieciocho años.
En cuanto a la edad mínima penal que corresponde a aquella a partir de la cual un menor puede ser
juzgado por autoridad competente dentro del Sistema de Responsabilidad Penal de juveniles, la
Convención de los Derechos de los Niños, en su Artículo 40.3, literal a) estipula que los Estados
deberán tomar las medidas apropiadas para el establecimiento de una edad antes de la cual se
presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Esto, como se
mostrará más adelante, fue seguido y materializado por Colombia con la expedición del Código de
Infancia y Adolescencia y dicha edad está fijada en los catorce años.
17
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores “Reglas de Beijing”, Regla 4.1.
18 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Naciones Unidas, 1966, aprobado por Colombia mediante Ley 74 de
1968, Art. 6, numeral 1; Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de Costa Rica,1969, aprobada por Colombia mediante Ley 16 de 1972, Art. 4, numeral 5.
19
Sobre esto, las “Reglas de Beijing” disponen que le corresponde a los Estados miembros, a través
de su sistema jurídico, fijar las edades mínima y máxima para estos efectos puesto que la
diversidad de los sistemas económico, social y político no permite sino establecer que estos limites
podrán ir desde los siete hasta los dieciocho años20.
Existe sin embargo, entre la edad mínima penal y la mayoría de edad penal, otra división que
separa dos rangos. El primero se refiere a aquellos individuos que por su edad, si bien pueden ser
hallados responsables penalmente, no pueden ser sujetos de medidas privativas de la libertad y el
segundo a aquellos que si lo pueden ser.
Sobre esto, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección los Menores Privados de
Libertad, en su Artículo 11.a. establecen la obligación de los Estados de fijar, por medio de ley, la
edad mínima por debajo de la cual no se puede privar a la persona de su libertad.
Colombia la delimita en: a) dieciséis años cuando el menor sea hallado responsable de un delito
cuya pena minima en el Código Penal sea o exceda de los seis años de prisión y b) catorce años de
ser hallado responsable de delitos como homicidio doloso, secuestro o extorsión en cualquier
modalidad y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual.21
D. Conducta Punible
Las “Reglas de Beijing” dictan que para efectos de su aplicación, delito es todo comportamiento
(acción u omisión) penado por la ley con arreglo al sistema jurídico de que se trate.
20
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores “Reglas de Beijing”, Regla 2.2.
21
El Código Penal Colombiano, en su artículo 9, establece que una conducta punible es aquella
conducta típica, antijurídica y culpable.
A su vez, la tipicidad, consagrada en el articulo 10 de la misma normatividad es la definición, de
manera inequívoca, expresa y clara de las características básicas del tipo penal. La antijuridicidad,
dictada en el artículo siguiente, establece que la conducta, para ser punible, deberá lesionar o poner
efectivamente en peligro, sin justa causa, un bien jurídicamente tutelado. Esta se desvirtúa con las
causales de justificación de la conducta22.
Finalmente, la culpabilidad, el tercer elemento necesario para que una conducta pueda ser
considerada punible, consiste en el juicio de reproche que se le hace al autor de un
comportamiento. Es decir, es el nexo causal subjetivo entre este y la conducta típica y
antijurídica23. La culpabilidad se desvirtúa con la inimputabilidad del hecho al autor.
En Colombia, el Código Penal prescribe toda forma de responsabilidad objetiva24 y se puede por lo
tanto afirmar que la culpabilidad es un supuesto necesario de la responsabilidad penal y la
imposición de la pena.25
La culpabilidad sin embargo tiene diferentes grados de gravedad que dependen de la
intencionalidad con la que el agente ejecuta el hecho, es decir, del elemento volitivo que determina
22
Código Penal, Art. 29. Causales. El hecho se justifica cuando se comete: 1. En estricto cumplimiento de un deber legal. 2. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 3. En legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. 4. Por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas, cualquiera sea el daño que le ocasione, y 5. Por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.
23
GAITAN MAHECHA, BERNARDO, Apuntes de cátedra de Derecho Penal General I, 5to semestre, Pontificia Universidad Javeriana, 2007.
24
Código Penal, Ley 599 de 2000, Art. 12.
25
la realización del hecho y que implica que la persona hubiera podido actuar de manera diferente.26
E. Inimputabilidad de los menores de edad
En el articulo 33 del Código Penal Colombiano se establece que aquel que, en el momento de
ejecutar una conducta típica y antijurídica, no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión por su inmadurez sicológica, trastorno mental,
diversidad sociocultural o estados similares, es inimputable. A paso seguido aclara que los menores
de dieciocho años estarán sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.
Como se describió arriba, la inimputabilidad se define de la culpabilidad más no de la
antijuridicidad de la conducta. La incapacidad de determinar la ilicitud de una conducta y de
determinarse de acuerdo con esa comprensión resalta precisamente la falta de entendimiento del
autor de la conducta al ejecutarla.
Los menores de dieciocho años, individuos en pleno desarrollo físico, emocional e intelectual, se
encuentran en un estado de inmadurez sicológica y por lo tanto, como lo afirma el Observatorio
Legislativo y de Opinión de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Del Rosario, en sus
actuaciones, carentes del elemento de culpabilidad, no es pertinente un juicio de reproche por parte
del Estado. A falta del elemento de culpabilidad, los menores no cometen conductas punibles.
Ejecutan hechos antijurídicos y típicos. El Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes
debe por tanto velar por buscar la rehabilitación y reinserción del menor a la sociedad más no la
represión y sanción del delito.27
26 Corte Constitucional. Sentencia C-285/97.
27
OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN, FACULTADO DE JURISPRUDENCIA, “Nuevo Código de
Precisamente, el Código del Menor señalaba en su artículo 165 que para todos los efectos se
considera penalmente inimputable al menor de dieciocho años. Esto fue reiterado por la Corte
Constitucional en la sentencia C-817 de 1999: “Los menores, que son tanto los niños como los
adolescentes, se consideran inimputables frente a la ley penal, hasta los dieciocho (18) años, es
decir, que no pueden ser declarados responsables de un hecho punible ni sometidos a medida o
sanción penal como consecuencia de su realización, sino protegidos y educados de acuerdo con su
situación personal o socio familiar. (…) El juez, puede imponerle medidas al menor infractor de
carácter protector o pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria. Tales medidas están
consagradas en el artículo 204 del Código del Menor, a saber: imposición de reglas de conducta,
libertad asistida, ubicación institucional, y cualquiera otra que contribuya a la rehabilitación del
menor.”28
El Observatorio Legislativo y de Opinión de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Del
Rosario considera sin embargo que hablar de una inimputabilidad absoluta implica negar toda
circunstancia en la cual un menor puede, por su entorno social, familiar, político y cultural,
comprender la ilicitud de una conducta y determinarse de acuerdo a esta. Teniendo esto en
consideración, un menor que estando fuera de toda coacción, fuerza mayor o caso fortuito, realiza
una conducta típica, puede actuar con discernimiento. Afirma que se debería entonces entrar a
considerar la comprensión del menor respecto de la antijuridicidad de la conducta y su
determinación respecto de dicha comprensión. En caso de ser posible realizar un juicio de
reproche, entonces se desvirtuaría la presunción de inimputabilidad que se le podría aplicar. Bajo
28
esta teoría, los menores son “imputables siempre que tengan capacidad de comprensión y
autodeterminación.”29
El Nuevo Código de la Infancia y Adolescencia consagra una inimputabilidad absoluta para los
menores de catorce años en razón a su inmadurez que no les permite comprender los alcances de su
conducta o las previsiones contenidas en normas jurídicas.30
Ahora, los mayores de catorce y menores de dieciséis años y aquellos mayores de dieciséis y
menores de dieciocho años, tienen una inimputabilidad “especifica”, regida por un modelo con una
visión sociopedagógica y con medidas de carácter educativo, especifico y diferencial, más no
sancionatorio 31.
29
OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN, FACULTADO DE JURISPRUDENCIA, “Nuevo Código de
Infancia y Adolescencia. Antecedentes, análisis y tramite legislativo”, Colombia-Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2007, Pág. 30, 31.
30
SARMIENTO, GLORIA, “Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes”, Fiscalía General de la Nación – Escuela de Estudios e Investigaciones Criminalísticas y Ciencias Forenses, Colombia-Bogotá, 2007, Págs. 63-63, en
http://www.fiscalia.gov.co/moduloseeiccf/M6_101139-SISTEMA_RESPONSABILIDAD_PENAL_ADOLESCENTES%20DEFINITIVO.pdf. (Consultado el 3 de marzo de 2012)
31
VI. INICIOS HISTÓRICOS DE LA EDAD PENAL
A. Derecho romano
Los Romanos entendían que el menor de determinada edad no tenia capacidad penal, y a partir de
determinada franja –siempre y cuando obrara con discernimiento- tenia una pena atenuada basada
en su incompleta formación.
El derecho romano clasificaba civilmente a los menores como “infantes, impúberes y menores” y
consagro el criterio de discernimiento. Estas categorías de individuos estaban dirigidas a establecer
quienes carecían de capacidad para delinquir y por tanto no podían ser penados. Así, los que no
habían alcanzado la plenitud de edad32 no tenían capacidad para obrar y carecían también de
capacidad penal. Esta última se adquiría con la pubertad o con la edad necesaria para contraer
matrimonio.
Más adelante, el derecho Justineaneo33 romano distinguió claramente varios límites de edad:
a. Los infantes, aquellos menores de siete años, eran considerados incapaces de hablar y actuar
razonablemente. No podían intervenir en ningún acto ni tenían responsabilidad delictiva. Carecían
de conciencia del derecho y de voluntad criminosa. 34
b. Los impúberes eran aquellos entre los diez años y medio hasta los catorce para los hombres y
entre los nueve años y medio y los doce para la mujeres. En esta etapa el discernimiento cobra
32
MOMMSEN, TEODORO, “El Derecho Penal Romano”, España-Madrid, La Española Moderna. Citado en DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009.
33 IGLESIAS, JUAN, “Derecho Romano”, España-Barcelona, Ariel, 2001, Pág. 42. Citado en DÍAZ CORTÉS, LINA
MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009.
34
especial importancia ya que para declarar la ausencia de responsabilidad se debía, tomando en
consideración la naturaleza del delito, demostrar la ausencia del discernimiento. De haber actuado
sin discernimiento, el impúber estaba exento de responsabilidad, de lo contrario, se le encontraba
responsable aplicándole un atenuante a la pena en razón de su edad.
c. Pubertad es el periodo comprendido entre los catorce años para los hombres y doce para las
mujeres hasta los veinticinco, edad a partir de la cual se entienden responsables de sus conductas
por haber alcanzado un desarrollo moral completo. En esta etapa se consideraba a los pubes
responsables pero eran penados con menor rigor que los adultos.35 Existía entonces una presunción
Iuris Tantum en su favor en cuanto a la improbabilidad de dolo.
B. Derecho germánico
Desde principios del siglo VI, el derecho germánico estipulo los doce años como la minoría de
edad penal, limite hasta el cual, el menor que cometiera algún delito no era considerado
responsable ya que carecía de intención para atentar contra los derechos de la comunidad nacional.
Las penas en el derecho germánico tenían sin embargo un inminente carácter resarcitorio y por
ende, la familia del menor por su vigilancia negligente, era responsable del pago de un “faidus”.
C. Derecho canónico
Pessina, en su libro “Elementos de derecho penal” describe la enorme influencia que tuvo el
derecho romano en el derecho canónico de los siglos XII y XIII. Los menores de siete años estaban
exentos de responsabilidad y se les equiparaba con los locos o a los que se hallaban durmiendo.
35
Pasada esta edad se admitía la responsabilidad del menor siempre y cuando actuara con
discernimiento aplicándole una pena atenuada.
D. Derecho español
La legislación española tuvo influencia tanto del derecho romano como del canónico y germánico.
Admitía una minoría de edad penal como causa de exención o de atenuación de la responsabilidad
penal36. La promulgación de las Siete Partidas37 hace referencia, por primera vez en el derecho
español, al tratamiento diferenciado de delincuentes en razón a su edad, distinguiendo entre
púberes e impúberes
Así las cosas, los menores de diez años y medio no podían ser acusados por ningún delito por su
falla en la razón y sentido y devenían penalmente responsables a partir de los diecisiete años. Sin
embargo, no existía ninguna norma clara que estableciera dicho límite y los jueces solían extender
la aplicación de una reducción de penas a aquellos menores de veinticinco años.38
A finales del siglo XIII, surge el “Código de las Costumbres de Tortosa” el cual definía como
inimputables aquellos menores de diez años y medio. Los mayores de dicho rango y menores de
catorce eran estudiados de manera individual para determinar su nivel de desarrollo intelectual.
Luego, las Leyes Reales, a mediados del siglo XVI, establecieron que los menores entre quince y
36 PEREZ VITORIA, OCTAVIO, “La minoría de edad”, España-Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1940, Pág. 13. Citado
en DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009.
37
En el siglo XIII, el rey Alfonso X dictó las “Siete Partidas” que consistierón en un cuerpo normative de base doctrinal más no de derecho positivo.
38
diecisiete años eran eximidos de la pena capital39 pero los ladrones menores de 20 años eran
sometidos a las leyes comunes.
E. Legislación Colombiana
Desde época de la colonia (principios del siglo XVI), en Colombia se aplicó la legislación
española. Paralelamente, en España se dictaron numerosos cuerpos normativos para ser aplicadas
en las colonias que tomaron el nombre de “Derecho Indiano”.40 El “Derecho Castellano” y el
“Indiano”, existieron entonces simultáneamente y el primero se aplicaba de manera supletiva ante
los vacíos del segundo, tan frecuentes que en el ámbito del derecho penal, ostentaba una aplicación
principal. Así, la responsabilidad penal del menor en la Colombia colonial era regida por las “Doce
Tablas”41 que tomaban en consideración el concepto de discernimiento para eximir de
responsabilidad a los menores dentro de las franjas de edad42 ya descritas.
En resumen, se observa que a lo largo de la historia del derecho y hasta el siglo XVII, las diversas
legislaciones se han preocupado por establecer, como lo plantea María Dolores Machado Ruiz en
su libro “Minoría de edad e imputabilidad”, dos lineamientos fundamentales en cuanto a la edad de
los menores que infringen la ley penal: a) Un periodo de edad en el cual fuese imposible desde
todo punto de vista reconocer la existencia de responsabilidad penal y b) una franja de edad en la
cual sea necesario excusar o atenuar los actos que cometiera un menor.
39
LANDROVE DÍAZ, GERARDO, “Derecho penal de menores”, España-Valencia, Edicion Tirant lo Blanch, 2001, Pág. 22. Citado en DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009.
40
DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009, Pág. 23.
41
Las “Doce Tablas” recopilación del derecho romano aprobada por el pueblo en el año 330 a.c.
42
MUÑOZ GÓMEZ, JESÚS ANTONIO Y PÉREZ PINZÓN, ÁLVARO ORLANDO, “Informe del grupo de investigación
F. Evolución de criterios para determinar la responsabilidad penal a. El discernimiento
Como se vio en los capitulo anteriores, este concepto nace en el derecho romano donde la madurez
intelectual determinaba el grado de responsabilidad del menor. Así mismo el derecho canónico
utilizaba este criterio para tomar la decisión de castigar o no al menor. La escuela clásica, fundada
en los siglos XVII y XVIII y basada en el libre albedrío humano, adoptó el criterio de
discernimiento a fin de determinar si el agente había actuado con inteligencia y libertad y,
consecuentemente, decidir si se podía ejercer o no un juicio de reproche sobre él.
El discernimiento se define por la Real Academia de la Lengua Española como: “la acción o hecho
de discernir” y discernir, a su vez, como: “distinguir algo de otra cosa, señalando la diferencia
que hay entre ellas. Comúnmente se refiere a operaciones del ánimo.”
Sin embargo, existen muchos conceptos que persiguen la definición concreta del discernimiento
cuando se trata de su aplicación en el derecho penal. Autores como Carrara, Rossi, Ortolan y
Silvela43, hablan del discernimiento moral como la capacidad moral de distinguir lo bueno y lo
malo. Según Liszt e Hidalgo44, el discernimiento jurídico en cambio es la conciencia de
antijuridicidad del acto, la conciencia delictuosa.
Otros hablan de discernimiento social considerando que el comportamiento del menor delincuente
no es el resultado de su incapacidad para diferenciar el bien del mal o de su inconciencia de la
43 ANTÓN ONECA, JOSÉ, “Derecho penal”, Parte general, España-Madrid, 1949, Pág. 284. Citado en DÍAZ CORTÉS,
LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009.
44
antijuridicidad de la conducta, sino de la marginación o una educación equivocada que a su vez
conllevaría a lo anterior. 45
El discernimiento en la Escuela clásica.
Según el derecho penal clásico, la culpabilidad es el juicio de reproche al delincuente y la pena, la
retribución. A mediados del siglo XVIII, con las transformaciones que trajo la Revolución
Industrial, el núcleo familiar empezó a desintegrarse y las conductas de los menores, antes
manejadas dentro de la familia irrumpieron en la sociedad.46 Inicialmente, se hizo frente a esta
situación con la justicia penal de adultos.
Desde ese entonces se entiende que para delinquir se necesita la concurrencia de dos factores: el
físico y el moral; y que en cada uno concurre a su vez componentes subjetivos y objetivos. El
análisis de la edad del delincuente se encuentra en el “factor moral subjetivo” del delito pues esta
se constituye por “todas las fases que constituyen el acto interno, partiendo desde la primera
percepción de la idea hasta la ultima determinación volitiva.”47
Existen en el entendimiento dos etapas: “percepción y juicio”, y en la voluntad del sujeto en
libertad de escoger, otras dos: “deseo y determinación”,48 las cuales son hoy en día conocidas
como los factores cognitivo y volitivo del delito.
45
HIGUERA GUIMERÁ, JUAN FELIPE, “El problema de la imputabilidad de los menores y de los jóvenes en la ley
Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de Menores”, en El Nuevo derecho penal español, España-Zaragoza, Monografias de la Revista Aragonesa de Administración Pública, 2002. Citado en DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA,
“Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009.
46 TOMAS Y VALIENTE, FRANCISCO,“El derecho penal de la monarquía absoluta (siglos XVI, XVII, XVIII),
España-Madrid, editorial Tecnos, 1992, Pág. 343. Citado en DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009.
47
CARRARA, FRANCESCO, “Programa de derecho criminal”, Parte general, Vol. 1., Colombia-Bogotá, Editorial Temis, 1988, Pág. 490. Citado en DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009
48
Refiriéndonos de nuevo a la edad del menor que infringe la ley penal, esta es un factor que sin
lugar a dudas afecta la inteligencia del sujeto y por tanto, su “percepción y juicio”, es decir, su
entendimiento general.
El famoso doctrinante Carrara, considera que no todos los menores carecen de entendimiento a la
hora de actuar afirmando que algunos pueden efectivamente actuar con discernimiento. Se refiere a
dos periodos: el primero comprende “la infancia”, desde el nacimiento hasta los siete años, y “la
impubertad próxima a la infancia”, desde los siete hasta los doce años. En el segundo periodo se
encuentra “la impubertad próxima a la minoridad”, entre los doce y los catorce años, y la
“minoridad”, entre los catorce y los dieciocho años.
En el primer periodo existe una presunción iuris et de iure que los sujetos actuaron sin
discernimiento mientras que en el segundo esta será iuris tantum49 y le corresponde entonces al
juez examinar si el menor actuó con o sin discernimiento.
Carrara afirma que esta diferenciación se debe a que algunos menores, por falta de guía o
instrucción, pueden tener un desarrollo del intelecto menor al de otros. De encontrarse que en la
actuación del menor no hubo discernimiento, se debe absolver al menor y en el caso contrario se
debe imputar el delito reduciendo la pena tomando en consideración su carencia de “experiencia
para usar de la luz de la razón y para contraponer los consejos de estas a las fuertes sugerencias
de las pasiones”50
49
Presunción iuris et de iure (de derecho) es aquella que se establece por ley y que no admite prueba en contrario a diferencia de las presunciones iuris tantum que sí permiten prueba en su contra.
50
El Discernimiento en Colombia
Tras su independencia, Colombia tuvo un periodo de transición en el que se siguieron aplicando las
normas de la corona Española con carácter subsidiario en tanto se organizaba el poder judicial.
El Código penal de 1837, elaborado con gran influencia de los principios liberales franceses y
humanitarios, declaraba que aquellos delitos cometidos por menores de siete años eran excusables
por su falta de razón. Los menores de diez años y medio debían ser corregidos por sus padres o
respectivo curador y de ser esto imposible se le imponía una pena igual a la de un adulto.51 A los
menores de diecisiete años se les atenuaban las penas según determinadas reglas. No obstante,
éstas eran solo aparentes y las medidas tomadas no implicaban un tratamiento diferenciador de los
adultos52.
En igual forma que el anterior, el Código Penal de Cundinamarca de 1858 excusaba de
responsabilidad a los menores de siete años pero, instauro de manera concreta la atenuación de
penas según la edad del menor y el delito que cometiera y aumentó la minoría de edad penal a los
doce años.
A paso seguido, se promulga el código penal de 1890 que adopta de nuevo, para los menores
infractores, los principios de la escuela clásica referentes al libre albedrío y de discernimiento del
derecho romano como determinante de la pena.53
51
LÉON REY, JOSE ANTONIO, “La Edad y la Protección del Menor”, Colombia-Bogotá, Editorial Kelly, 1973, PÁG. 452, MUÑOZ GOMEZ, JESÚS ANTONIO y PÉREZ PINZÓN, ÁLVARO ORLANDO, “Informe del grupo de investigación de Colombia” en Infancia, adolescencia, y control social en America Latina (Emilio García Méndez y Elías Carranza, Coords.), Argentina-Buenos Aires, Depalma, 1990, Pág. 295. Citados en en DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009.
52
DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009, Pág. 47.
53
AGUILERA PEÑA, MARIO, “Las penas: muerte, verguenza pública, confinamiento, perdida de derechos”, visto en
En síntesis, los Códigos Penales de 1837 hasta 1890 señalaban una edad de irresponsabilidad
plena, los siete años, y acogían el discernimiento como criterio para definir la pena que se les debía
imponer a los mayores de siete pero menores de veintiuno.54
Con el tiempo, el criterio de discernimiento va perdiendo fuerza y va siendo remplazado por las
ideas positivistas y correccionalistas por medio de las cuales se perseguía la reforma del menor y
su rehabilitación para su consecuente reintroducción a la sociedad. Se aplican penas proporcionales
al mal cometido.
b. El criterio biológico
El criterio biológico entra a remplazar el discernimiento y determina, de manera objetiva, que hasta
no haber superado un rango de edad (diecisiete o dieciocho años) no se puede ser responsable. No
toma en consideración la libertad de actuación y el desarrollo intelectual que le haya o no
permitido al menor actuar con discernimiento. El criterio biológico, descarta entonces la toma de
medidas penales para los menores y establece la necesidad de procesos para su educación y
resocialización.55
En Colombia, posteriormente al código penal de 1890, se promulgaron diversos códigos penales
que buscaron la aplicación de los principios positivos y correccionalistas sin lograrlo de manera
(consultado en 2006). Citado en DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009
54
OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN, FACULTADO DE JURISPRUDENCIA, “Nuevo Código de Infancia y Adolescencia. Antecedentes, análisis y tramite legislativo”, Colombia-Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2007, Pág. 30.
55
efectiva hasta la adopción del código de 1936. Este fue creado con base a las ideas liberales
populares de la época, “la defensa social y el estudio del delincuente.”56
Entre tanto se creo la ley 98 de 1920, creadora de los juzgados de menores, fijó indirectamente la
mayoría de edad penal en los diecisiete años. Esta ley establece por primera vez un modelo tutelar
en Colombia, en donde el juez colabora con el médico en busca de la “corrección” del menor
mediante medidas que pretenden salvarlo más no sancionarlo.
Se empieza a prescindir del criterio de discernimiento y se excluye por lo tanto la edad de
irresponsabilidad plena57 de los menores de siete años, considerando que el deber del estado es el
de proteger a la sociedad de los delincuentes, incluyendo los menores. Se toma en consideración
dos franjas de edad: los menores de catorce años a los que se les impone, según el delito y su
situación familiar, penas de libertad vigilada, y los mayores de catorce pero menores dieciocho –
franja elevada por el Código Penal de 1936 y conservado por la ley 83 de 1946 - a quienes, de
nuevo, dependiendo del delito y sus condiciones familiares, se les impone una condena condicional
o una reclusión en escuelas de trabajo.
La ultima ley mencionada (ley 83 de 1946), adiciona como causal de descarte de la aplicación del
discernimiento en los fallos penales, la necesaria intervención del Estado para proteger al menor
considerando que un niño de 6 años infractor de la ley penal debe ser corregido y las causas de su
56 DÍAZ CORTÉS, LINA MARIOLA, “Derecho penal de menores”, Colombia-Bogotá, Editorial Temis S.A, 2009, Pág. 68. 57
comportamiento estudiadas tanto por su familia como por la autoridad competente. Esto pretende
la protección más no la sanción del menor. 58
58
OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN, FACULTADO DE JURISPRUDENCIA, “Nuevo Código de
VII. EVOLUCIÓN RECIENTE EN COLOMBIA
En 1964, el gobierno expide el Decreto 1818 de Protección Social del Menor donde consagra los
doce años como minoría de edad penal, limite este que no era considerado por la ley 83 de 1946.
Ahora bien, la mayoría de edad penal fue modificada de nuevo por la ley 75 de 1968, creadora del
Instituto de Bienestar Familiar y de pabellones de menores en las cárceles de adultos, reduciéndola
de los dieciocho a los dieciséis años.59 La minoría de edad penal fue conservada igual.
Esta ley se promulga en respuesta al creciente numero de infractores entre los dieciséis y los
dieciocho años, llamados y utilizados por delincuentes mayores dispuestos a pagar por su autoria
material.60
En menos de un año, dicha decisión es revocada por medio de la ley 16 de 1969 que permite a los
jueces ordinarios suspender los efectos de las sentencias. Lo anterior fue sustentado en los
informes de numerosos médicos, psicólogos y educadores quienes afirmaron la inconclusa
formación del menor a dicha edad y por ende las consecuencias perjudiciales de sancionarlos como
adultos, cuando aún no lo son.61
Así mismo, en sus pronunciamientos, los jueces deben velar por modificar desarreglos de la
prematura conducta antisocial del menor infractor y en tanto, dictan remedios e imponen
59
Ley 75 de 1968, Art. 48.
60
OBSERVATORIO LEGISLATIVO Y DE OPINIÓN, FACULTADO DE JURISPRUDENCIA, “Nuevo Código de Infancia y Adolescencia. Antecedentes, análisis y tramite legislativo”, Colombia-Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2007, Pág. 31
61
corregimientos más no sanciones. Esta es una clara expresión de los principios proteccionistas que
buscan principalmente por la prevención y reeducación. 62
El Código Penal de 1985 estipuló que los menores de dieciséis años debían ser sometidos a una
jurisdicción y tratamiento especiales.
Desde 1948, Colombia ratifica diversas convenciones y tratados de derechos humanos
integrándolos al bloque de constitucionalidad.63 Las Resoluciones de las Naciones Unidas se
concentraron en resaltar la necesidad de una especial protección de los niños por parte de la
familia, el Estado y la sociedad, en virtud de su falta de madurez y de una especial garantía de su
pleno desarrollo y formación. La Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración Universal de
Derecho Humanos de 1948, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de los Derechos, Civiles y
Culturales y el Pacto de San José de Costa Rica, es decir, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos consagran igualmente una especial protección de los niños para su adecuado
desarrollo.
Por otro lado, en 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 40/33
adopta las “Reglas de Beijing”, que corresponden a las reglas mínimas de las Naciones Unidas
para la administración de la justicia de menores. Estas establecen que las medidas de atención a
los menores deben tener por fin la prevención del delito y que la intervención del sistema de
justicia de menores debe ser mínima.
62 LÉON REY, JOSE ANTONIO, “La Edad y la Protección del Menor”, Colombia-Bogotá, Editorial Kelly, 1973, Pág. 17. 63
Estos instrumentos internacionales adoptados por Colombia son parámetros de obligatorio
cumplimiento dentro del ordenamiento jurídico y a la luz de lo establecido por la Corte
Constitucional, se deben tener también “(…) como criterios obligatorios de interpretación de las
normas infraconstitucionales vigentes (…)”64.
En 1989 se expide el Decreto 2737 que entra a reglamentar la responsabilidad penal de los
menores tomando en consideración los derechos y garantías consagradas por los instrumentos
internacionales hasta entonces adoptados por Colombia. El Código del Menor abarca sin embargo,
solo a aquellos niños que se encuentran en una “situación irregular”, como es la de los menores de
edad que son autores o partícipes de un delito y tiene por fin su protección, educación,
rehabilitación y resocialización.65
La edad mínima a partir de la cual pueden responder penalmente los menores, ante autoridad
competente, permanece en doce años, edad por debajo de la cual los niños no son judicializados
pero quedan a disposición de los defensores de familia quienes deben procurar su formación
integral.66
El Código del menor consagra un tratamiento resocializador y rehabilitador, un tratamiento
tutelar.67
Sin embargo, la acelerada ratificación de los múltiples tratados y convenios mencionados conlleva
a la necesidad de adaptar los ordenamientos nacionales a los principios consagrados por los
64
Corte Constitucional. Sentencia C-203 de 2005.
65
Corte Constitucional. Sentencia C-203 de 2005.
66
Decreto 2737 de 1989, Código del Menor, Art. 169.
67
internacionales. Se promulga entonces la Constitución de 1991 que recoge, armoniza y desarrolla
los principios fundamentales de los niños acorde con el Bloque de Constitucionalidad.
De esta forma, la Carta Política, en su artículo 44 establece los derechos fundamentales de los
niños, destacándolos como sujetos de derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales
prevalecientes sobre todos los demás.
La reforma de la Constitución política, resultado de la adopción de los numerosos instrumentos
internacionales acogidos, obliga a ajustar también la sustancia, espíritu y objeto de la legislación
nacional.
Es en ese momento que se lleva a cabo la reforma del Código del Menor, significando la
adaptación forzosa de la legislación nacional de infancia a los principios internacionales de
“Interés Superior del Niño” y de la “Protección Integral”: “Una ley de infancia no puede legislarse
para atender un reducido numero de niños y niñas pobres, desvalidos o infractores, sino que tiene
que prever la garantía de los derechos de 18 millones de niños, niñas y adolescentes que
demandan con urgencia políticas de desarrollo integral”68
Tras varios fallidos intentos de reforma, finalmente surge el Código de la Infancia y Adolescencia
con la Ley 1098 de 2006 que modifica el mencionado Código del Menor y especialmente en los
siguientes aspectos:
68
Gaceta del Congreso No. 551, Colombia-Bogotá, Agosto de 2005, Pág. 27. Citado en QUIROZ MONSALVO, AROLDO,
Primero, reconoce a todos los niños como sujetos de derechos protegidos de manera integral y
fuente de obligaciones. Ósea que no solamente se ocupa de “situaciones irregulares” y de la como
la de menores pobres, abandonados o que realizan conductas delictivas.69
Segundo, el antiguo Código usaba el término de menor, refiriéndose a aquellos que, por su
condición, eran dependientes de los padres o del Estado y que debían ser protegidos. El nuevo
Código por el contrario concibe al niño como sujeto autónomo e independiente que goza de
derechos reconocidos tanto en los ordenamientos nacionales como internacionales.70
Tercero, en cuanto a la responsabilidad penal, bajo la legislación anterior, aquellos menores que
además de infringir la ley, eran pobres o abandonados eran recluidos y puestos al cuidado de
instituciones del Estado a pesar de no ser sometidos a un proceso penal. La privación de la libertad
era una medida empleada de manera primaria para su protección. Adicionalmente, la
discrecionalidad de las autoridades judiciales y administrativas en la toma de medidas era
excesivamente amplio. La nueva legislación consagró la privación de libertad como medida
extraordinaria y los menores, para ser hallados responsables penalmente y ser sujetos a una medida
sancionatoria, deben primero ser investigados y juzgados por autoridades competentes y bajo el
debido proceso.71
Ahora bien, en cuanto a la edad penal merece la pena analizar en detalle el desarrollo que sufrió el
proyecto antes de convertirse en la nueva Ley de Infancia y Adolescencia.
69
LIANRES CANTILLO, BEATRIZ y QUIJANO, PEDRO, “ABC del proyecto de Ley para la Infancia y la Adolescencia en Colombia, en www.unicef.org.co/Ley/Presentacion/ABC.pdf, (Consultado el 7 de marzo de 2012)
70 LIANRES CANTILLO, BEATRIZ y QUIJANO, PEDRO, “ABC del proyecto de Ley para la Infancia y la Adolescencia en
Colombia, en www.unicef.org.co/Ley/Presentacion/ABC.pdf, (Consultado el 7 de marzo de 2012)
71
Inicialmente se propuso una franja de edad entre los doce y los dieciocho años en la cual existía
responsabilidad penal.
En efecto, se consideró que la edad mínima para ser sujeto del Sistema de Responsabilidad Penal
para Adolescentes no podía ser inferior a los doce años puesto que se producirían consecuencias
negativas: El proceso penal es un reproche negativo que, ejercido sobre un sujeto demasiado joven
y vulnerable y puede influir en la formación de su personalidad creando estigmas y juicios de valor
indeseados.72
El proyecto de ley consideró que la realidad del momento, dadas las transformaciones en los
sistemas educativos y en la sociedad, no permitía mantener la concepción de inimputabilidad e
incapacidad de los niños mayores de doce años. Reconoció la exclusión de responsabilidad de los
menores de doce años, limite bajo el cual sus actos serían responsabilidad de la familia, la sociedad
y el Estado73.
Esto fue primero aprobado por la Cámara de Representantes, pero sufre modificaciones de fondo al
entrar al Senado de la Republica.
La edad mínima para responder penalmente, plasmada en el proyecto inicialmente aprobado por la
Cámara, como se mencionó anteriormente, era de doce años y fue elevada en el Senado de la
Republica a catorce, aseverando que: “(…) el Código Civil señala los doce años como límite entre
la niñez y la adolescencia, pero no podemos estar seguros de que, hoy en día, a esa edad la
72 ANGARITA, CIRO, “Proyecto de Reforma al Código del Menor, Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil” –
Documento de Trabajo, Colombia-Bogotá, 1999. Pág. 19.
73
ANGARITA, CIRO, “Proyecto de Reforma al Código del Menor, Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil” –
persona, sana de mente, logre alcanzar el grado de madurez necesario para ser tratado como
imputable. Se puede pasar a ser imputable civilmente pero inimputable penal.
“No es igual el nivel de madurez mental y comportamental de un adolescente a los doce, que a los
catorce, o a los dieciséis, o a los dieciocho años; el mismo proceso evolutivo natural y cultural va
desarrollando lentamente la capacidad cognoscitiva y volitiva de las personas menores de edad.
Por eso nos produce incertidumbre fijar los doce años como edad penal, sobre todo si la filosofía
del proyecto de código que estamos tramitando no es la de la “situación irregular” sino la de la
“protección integral” de la niñez y la adolescencia.”74
En cuanto a la mayoría de edad penal, el proyecto fue aprobado tal y como fue presentado y sin
modificar los artículos 128 y 165 del Código del Menor. Los dieciocho años marcan el momento a
partir del cual el sujeto deja de ser niño y es tratado como un adulto. Al presentar el proyecto se
consideró la inconveniencia de que una persona, antes de alcanzar dicha edad sea sometida “(…)a
un proceso penal mucho más riguroso y estricto, con todas las consecuencias negativas que de
ellos se derivan(…)”.75
Afirma el Senado que, los dieciocho años, edad en la cual se deviene ciudadano y se obtiene la
facultad para ejercer derechos políticos, son el limite para responder penalmente. Esto se justifica
en innumerables estudios de psicología y sociología criminal que garantizan que la inimputabilidad
se sustenta en la falta de comprensión del ilícito del menor de dieciocho años y en la incapacidad
de determinarse de acuerdo con dicha comprensión76. Dichos límites también se fundamentan en la
74 Gaceta del Congreso No. 128, Colombia-Bogotá, mayo de 2006, Pág.4. Citado en QUIROZ MONSALVO, AROLDO,
“Manual derecho de infancia y adolescencia”, Colombia-Bogotá, Librería Ediciones Del Profesional LTDA., 2009.
75
ANGARITA, CIRO, “Proyecto de Reforma al Código del Menor, Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil” –
Documento de Trabajo, Colombia-Bogotá, 1999. Pág. 19.
76
Gaceta del Congreso No. 128, Colombia-Bogotá, mayo de 2006, Pág.4. Citado en QUIROZ MONSALVO, AROLDO,
