ANALISIS SOCIO JURIDICO DEL IMPACTO DEL TLC ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS FRENTE A LOS DERECHOS LABORALES DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS
Monografía de Grado Presentado como Requisito Parcial para Obtener el Titulo de Abogado
DAYANA GIL RESTREPO Código 42032264
ASESOR
Doctor, GUSTAVO ROJAS YAÑES
UNIVERSIDAD LIBRE FACULTAD DE DERECHO
JUNIO DE 2012 BOGOTA, D.C
ANALISIS SOCIO JURIDICO DEL IMPACTO DEL TLC ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS FRENTE A LOS DERECHOS LABORALES DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS
Monografía de Grado Presentado como Requisito Parcial para Obtener el Titulo de Abogado
DAYANA GIL RESTREPO Código 42032264
UNIVERSIDAD LIBRE FACULTAD DE DERECHO
JUNIO DE 2012 BOGOTA, D.C
AUTORIDADES ACADÉMICAS
PRESIDENTE
Dr. LUIS FRANCISCO SIERRA REYES
RECTOR NACIONAL
Dr. NICOLAS ENRIQUE ZULETA HINCAPIE
RECTOR SECCIONAL
Dr. FERNANDO DEJANON RODRIGUEZ
SECRETARIO GENERAL : Dr. PABLO EMILIO CRUZ ZAMBONI
DECANO FACULTAD : Dr. JESÚS HENANDO ÁLVAREZ MORA
SECRETARIO ACADÉMICO : Dr. ÁLVARO ALJURE MORENO
DIERCTOR CENTRO DE
INVESTIGACIONES : Dr.ALFONSO DAZA GONZÁLEZ
ASESOR : Dr. GUSTAVO ROJAS YAÑEZ
PAGINA DE ACEPTACION __________________________________ Director __________________________________ Jurado __________________________________ Jurado NOTA DE ACEPTACION ________________________________________________ FECHA:__________________ BOGOTA, D.C
CONTENIDO
INTRODUCCION 1
ANALISIS SOCIO JURIDICO DEL IMPACTO DEL TLC ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS FRENTE A LOS DERECHOS
LABORALES DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS 9
1.1 ANTECEDENTES 9
1.2 LA REPRESENTACION Y PARTICIPACION DE LOS INDIGENAS
EN EL ESCENARIO COLOMBIANO 13
1.2.1 Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC 13
1.2.2 Autoridades Indígenas de Colombia- AICO 14
1.2.3 Organizaciones Indígenas Regionales 15
1.3 ASPECTOS SOCIOLOGICOS 23
ALCANCE JURIDICO COMERCIAL DEL TLC ENTRE COLOMBIA
Y LOS ESTADOS UNIDOS 26
2.1 NATURALEZA 26
2.2 CLASIFICACION 26
2.2.1 Cláusula de la nación más Favorecida 27
2.3 ANTECEDENTES DE LOS TRATADOS COMERCIALES 28
2.3.1 Trato Nacional 29
2.3.2 El Proteccionismo 29
2.3.3 Liberalización del Comercio 30
2.3.4 Tratados de Libre Comercio – Librecambio 31
2.3.5 Primeras doctrinas librecambistas 31
3.2.7 Tratado de Libre Comercio Norteamericano (TLC) 33
LA LEGISLACION DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL COMO REFERENTE DE LOS DERECHOS LABORALES DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS FRENTE AL TLC COLOMBIA
– ESTADOS UNIDOS 35
DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE A LOS TLC 35
3.2 LEYES DECRETOS – LEY 36
3.3 DECRETOS 36
3.4 DERECHOS Y DEBERES DE LOS INDÍGENAS 37
3.5 LA OIT FRENTE A LA PROTECCION DE LOS DERECHOS
LABORALES DE LOS INDIGENAS Y EL TLC 39
3.5.1 La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas (Declaración de los Pueblos Indígenas, 2007) 43 3.5.2 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) (1966) 44 3.5.3 Convenio Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de la Discriminación Racial 45
ANALISIS CONSTITUCIONAL – LEGAL – Y JURISPRUDENCIAL 47
4.1 ANALISIS CONSTITUCIONAL 47
4.2 ANALISIS LEGAL 53
4.3 ALCANCE SOCIO JURÍDICO DEL TLC 56
4.3.1 Empleo 57
4.3.2 El TLC en el Entorno Laboral de las Comunidades Indígenas 59 4.3.3 El Régimen de Origen y la Generación de Empleo Productivo 63
4.3.4 Acceso a mercados de servicios en el TLC 66
4.3.5 Inversión 67
4.3.6 Asuntos laborales y ambientales 72
4.4 ANALISIS JURISPRIDENCIAL 75
CONCLUSIONES 78
BIBLIOGRAFÍA 80
ANEXO 84
ANEXO 1 84
INTRODUCCION
Colombia y los Estados Unidos han dado el paso esencial para que ambas naciones pongan a marchar el Tratado de Libre Comercio, el tiene implicaciones no solo de tipo comercial sino sociales, y dentro de esto de orden laboral para toda la población, y en Colombia, con unos efectos contrarios a derecho, en materia laboral, para los indígenas. No es que el tratado, desde el punto de vista de su alcance jurídico social, concretamente en los aspectos laborales, que es el referido de esta investigación, sea, bien por su formalidad o facticidad jurídica, ilegal, no, pero lo cierto que en el contexto del capitulo 17 el Gobierno colombiano, que ha prestado oídos sordos al Convenio 169 de 2007 con la OIT, al igual que con respecto al marco constitucional, tiene la oportunidad para ajustar su política en esta materia tanto al Convenio anotado como a la Constitución Política, a fin de no exponer a la nación colombiana en la picota publica internacional, una vez las organizaciones indígenas procedan ante la OIT en aplicación del Convenio anotado, con la finalidad de ser consultada y de esta forma se introduzcan los ajustes que requiere y exige el estatuto laboral, que es el instrumento jurídico a través del cual se les puede garantizar, por parte del Estado los derecho laborales a los trabajadores indígenas; aprovechando además que este estatuto tiene componentes diferenciadores en asuntos de sectores social a los cuales la Corte Constitucional le ha dado el aval.
En consecuencia, teniendo en cuenta estas y otras consideración, este trabajo de investigación desarrolla un componente histórico en el capitulo primero, con la finalidad de demostrar, a través de la historia, que los pueblos indígenas tienen derechos laborales y de propiedad ancestrales en el escenario social; otro componente jurídico comercial del tlc entre Colombia y los Estados Unidos, en el que se analiza el alcance del TLC,
con respecto a su impacto comercial y por consecuencia con respecto a las condiciones laborales y del derecho del trabajo de las comunidades indígenas; capitulo segundo. En el capitulo tercero, se analiza la legislación de la OIT respecto de los derechos protectores de la población indígena, y mas específicamente el Convenio 169 de 2007, del cual hace parte Colombia, a fin de demostrar que, en los términos del TLC, capitulo 17, el Gobierno colombiano esta obligado, no solamente por estas disposiciones sino por una serie de normatividad que aquí se estudian, en consultar a las comunidades indígenas en los aspectos tocantes a todo aquello que, como resultado del TLC, afectan a estos colombianos.
Finalmente, en el capitulo cuarto se estudia lo referente al marco constitucional, legal y jurisprudencial del tratado y su alcance en cuanto a los derechos laborales de las comunidades indígenas en edad de trabajar, para demostrar que el estatuto laboral si requiere ser ajustado a fin que el Estado colombiano ajuste dicha legislación a las nuevas realidades de una economía globalizada.
En desarrollo de toda esta temática, se tienen en cuenta los siguientes aspectos metodológicos
FORMULACIÓN DE PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN
¿ Cual es el alcance del TLC, firmado entre Colombia y los Estados Unidos en materia laboral respecto de la población indígena?
¿ Favorece el TLC entre Colombia y los Estados Unidos la generación de empleo para el pueblo indígena?
¿ Es discriminatoria, en materia laboral, con respecto al pueblo indígena, el TLC, firmado entre Colombia y los Estados Unidos?
OBJETIVOS Objetivo General
Analizar el impacto socio laboral que tiene el Tratado de Libre Comercio, TLCL, firmado entre Colombia y los estados unidos, respecto a la población indígena colombiana.
Objetivos Específicos
Establecer el alcance, en materia laboral, del TLC, firmado entre Colombia y los Estados Unidos, con referencia al pueblo indígena.
Señalar las ventajas y desventajas jurídicas sociales del TLC, Colombia – Estados Unidos, en asuntos laborales que impactan a la población indígena.
JUSTIFICACION
El 12 de octubre de 1492, con la llegada de Colón a tierras de América, se inicio una de las transformaciones culturales más grandes en la historia de la humanidad. La mezcla de las culturas amerindias, residentes siglos atrás en el suelo americano, con la recién llegada cultura hispánica, (ya de por sí una fusión de moros, gitanos, y pueblos íberos), y posteriormente, con la introducción de los africanos (traídos como esclavos para trabajar en las plantaciones de caña de azúcar y en la extracción de minerales), dio como resultado la rica diversidad étnica existente en toda Latinoamérica.
Desde luego, Colombia fue uno de los países más influidos por este hecho histórico, debido en gran medida a su excelente ubicación geográfica, la cual la llevo a ser considerada como la puerta de entrada de América del Sur. Ciudades como Cartagena, fueron convertidas durante los primeros siglos de la colonia, en grandes centros de acopio y comercialización de esclavos, no solo para abastecer la mano de obra del
Nuevo Reino de Granada (como se conocía a nuestro país en esa época), sino para despachar a toda Centro y Sur América.
Hoy, más de 500 años después, Colombia es reconocida como pluricultural y multilingüe, en cuyo territorio existen 87 etnias indígenas, 3 grupos diferenciados de población afrocolombiana y desde luego el pueblo ROM o gitano. A su vez, cuenta con 64 lenguas amerindias, el bandé, lengua de los raizales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el palenquero, lengua criolla de las comunidades de San Basilio de Palenque, (primer pueblo libre de América, declarado por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) como obra maestra del patrimonio oral e inmaterial de la humanidad) y el Romaní o Romanés lengua del pueblo Rom.
Pues bien, este pueblo indígena, tiene en su haber una Constitución Política que le protege sus derechos laborales, al tenor del articulo 25, y como tal los mismos no pueden ser ignorados en el marco del TLC firmado entre Colombia y los Estados Unidos; sin embargo, y no obstante que esta población ha sido históricamente discriminada en los aspectos sociales y por consiguiente laborales, siendo que, como es, una población en desventaja con respecto al resto de la población, y teniendo en cuenta que ni el ordenamiento laboral ni el mismos TLC, ponen de presente un amparo protector laboral para este amplio grupo de población colombiana, es evidente que la discriminación habrá de continuar, y mas cuando la inmensa mayoría de esta población habita en regiones apartadas del país, en donde empresas como extractivas de los recursos naturales, tales como el oro, la agricultura, y ahora el coltán por ejemplo, actúan fuera del marco del ordenamiento legal laboral vigente.
Y, lo anterior es tan cierto que el 27 de enero de 2012, el periódico EL Tiempo informó que, “(…)Multas por cerca de 11.000 millones de pesos impuso este viernes el Ministerio del Trabajo a la empresa Oleaginosas Las Brisas, las cooperativas de trabajo
asociado Vereda La Hortensia, Coop-Raíz, Cootrasepal, Cootrasog y El Progreso y la firma de servicios temporales Gente Útil, por intermediación en el mercado laboral. …
La investigación, que duró tres meses y se inició por denuncias del sindicato, concluyó que 406 de los 514 trabajadores de Las Brisas prestan sus servicios a través de las cinco cooperativas y la empresa temporal, bajo la figura de intermediación laboral. También determinó que hubo violaciones al régimen de riesgos profesionales, salud ocupacional, seguridad industrial y al sistema de protección en salud. Y se detectó que las cooperativas cotizaban las prestaciones sociales de los trabajadores sobre un valor menor que el salario que recibían. En el caso de la empresa de servicios temporales, los trabajadores venían contratados desde el 2007, cuando la ley dice que eso es para casos transitorios, de máximo 6 meses, prorrogables a otros seis”1.
Si bien es cierto que el Tratado de Libre Comercio (TLC) suscrito entre Colombia y Estados Unidos establece un conjunto de reglas y compromisos que permitirán profundizar la relación económica y comercial entre los dos países, en un marco de mayor certidumbre y claridad; es esta certidumbre y claridad la que no tiene aplicación el escenario laboral, por lo cual la población indígena viene a ser la mas afectada en el mercado laboral colombiano.
MARCO CONCEPTUAL
El trabajo como un derecho fundamental y una obligación social de cada ciudadano encuentra su protección en la Constitución Nacional en los artículos 25, 26, y 54 y otros.
__________
El citado artículo 25 reza: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.
A través del contrato de trabajo toda persona pone al servicio de otra, llamada empleador, su fuerza de trabajo bien sea material o intelectual, desplegada en una actividad considerada lícita por nuestro ordenamiento, a cambio de remuneración que le servirá para subvenir sus necesidades; es por ello que todo ciudadano colombiano goza del derecho al trabajo, a obtener un empleo, un oficio, sin que s le pueda impedir dicho derecho. Por ello, el Estado y la sociedad en general lucharán por el mantenimiento de una economía que permita crear condiciones a las personas para poder realizar un trabajo útil, y así puedan hacer realidad el derecho a la vida desde la obtención de su subsistencia y el sostenimiento personal y el de su familia, lo cual desde luego no excluye a la población indígena en tanto ordena la legislación laboral en el articulo 1º., que, “(…) La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”2, mientras que en concordancia, el articulo 9o., señala que, “(...)El trabajo goza de la protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones”3; a su vez, el articulo 10º., manda que, “(…)Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protección y garantías, y, en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la Ley”4.
__________
2 COLOMBIA. CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, Art. 1º, Edit. Dimaj, Bogotá, D.C., 2012, p. 11
3 COLOMBIA. CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, Art. 9º., Ibid 4 COLOMBIA. CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, Art. 10º., Ibid
Se aprecia en las normas transcritas que la legislación laboral no hace discriminación alguna al respecto; sin embargo, las particularidades sociales, formativas, y culturales de la población indígena, la cual cuenta con especial protección constitucional, el Tratado de Libre Comercio firmado entre Colombia y los Estados Unidos carece de un marco protector de estos y todo tipo de derechos para esta población que será una de las mas impactadas negativamente por el Tratado, habida cuenta que sus condiciones socio culturales formativa y ubicación territorial les limita ser protagonistas de tales derechos en la medida en que el Estado no asumió una postura mediante la cual reformara el ordenamiento laboral, tal como lo pretendía en principio el Gobierno de los Estados Unidos, a lo cual siempre se opuso el Ex Presidente Álvaro Uribe Vélez.
El TLC, firmado entre el Estado colombiano y el de los Estados Unidos, si bien busca proyectar un mayor crecimiento económico, siendo este su referente esencial, en su componente social, cultural y laboral, e inclusive económico financiero direccionado hacia la población indígena, puede decirse que es nulo, habida cuenta que el Gobierno colombiano no dio ni ha dado cumplimento ni a las disposiciones internas ni a las Convenios establecidos con la OIT en asunto de consultas cuando una decisión afecte los interés de esta población, como es el caso que nos ocupa.
Teniendo en cuenta que en virtud del ordenamiento constitucional, las comunidades indígenas disponen de un mayor y significativo espacio social y político en el país, y si bien es cierto que al Tratado en comento no le es dable asumir un contenido discrecional respecto de determinado población, dada su naturaleza económica, también lo es que por sus implicaciones sociales, culturales, políticas y jurídicas, esta última en asuntos de tipo laboral, aunque remite a ambos Gobiernos a la atención protectora del derecho laboral, ante ello el vacío se da en la legislación laboral colombiana en consonancia con la política del gobierno de desconocer el direccionamiento que el Tratado da en capitulo 17 respecto de la atención que el Gobierno colombiano, debe prestar, al menos, al Convenio 169 de 2007 suscrito con la OIT, el cual hace parte de la legislación interna colombiana, y que hace referencia a la obligación que tiene el
Gobierno de consultar, previamente a las comunidades indígenas respecto de todo aquello que en virtud de una ley, los afecte.
MARCO TEORICO
La integración económica que lleva a cabo Colombia al igual que otros países se hace con miras a ampliar el mercado internacional y beneficiarse por medio de políticas que emprendan el libre comercio actualmente La ratificación de el TLC de Estados Unidos con Colombia genera diferentes puntos de vista que surgen dentro del país a causa del posible beneficio o desventajas que son expuestas por el escaso desarrollo interno de las industrias colombianas.
Es previsible que el TLC tenga diversos efectos sobre la economía colombiana, que van desde la dimensión macroeconómica hasta las sectoriales y regionales. Diferentes estimaciones realizadas antes de la culminación de la negociación dan cuenta de un impacto positivo del TLC sobre el crecimiento de la economía colombiana, mas no así sobre el empleo de la mano de obra, escenario este en el que los pueblos indígenas se convierten en los mas afectados habida cuenta que ni el estatuto laboral ni la ley la ley 89 de 1990 facultó a los cabildos indígenas para administrar lo relativo al gobierno económico de las parcialidades.
Adicionalmente, es de esperar que el TLC tenga diferente impacto en las distintas regiones, dadas las divergencias que existen entre ellas en términos de desarrollo y e intensidad de su orientación al mercado externo, siendo entonces estos factores los que exigen que la fuerza laboral indígena tuviese el amparo legal de una reforma previa del Estatuto Laboral, como en principio lo exigieron los gobernantes de los Estados Unidos, a lo cual se opuso el entonces Presidente Álvaro Uribe Vélez, y que luego, el mandatario actual ha convertido en realidad.
Teniendo en cuenta que en el TLC negociado con Estados Unidos se consideran productos originarios de los países miembros del acuerdo: los productos totalmente obtenidos, los productos fabricados enteramente a partir de materiales originarios, y los producidos fabricados a partir de materiales originarios y no originarios, era de esperarse que al menos de considerara que el suministro agrícola tuviera un mínimo componente de la producción indígena, población esencialmente agrícola en el país, y con ello al menos se fortalecería su capacidad de gestión y actividad laboral.
HIPOTESIS
El Tratado de Libre Comercio, firmado entre Colombia y los Estados Unidos, al no garantizar las condiciones laborales de los trabajadores indígenas, vulneran estos y los derechos culturales de los mismos, resultando en consecuencia contrarios al ordenamiento constitucional, articulo 25; y legal, artículos 1º., 9º., 10º., del Estatuto Laboral.
ANALISIS SOCIO JURIDICO DEL IMPACTO DEL TLC ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS FRENTE A LOS DERECHOS LABORALES DE LAS
COMUNIDADES INDIGENAS
1.1 ANTECEDENTES
Los aborígenes colombianos, para la época de la conquista por parte de los españoles, se dedicaban en general a faenas rudimentarias, tales como la caza y la pesca, bajo las ordenes del cacique en cada tribu, por lo que para entonces desconocían todos aquellos instrumentos y usos de mecanismos de cultivo de la tierra, a lo cual fueron obligado por parte de los invasores, con la finalidad de procurar su alimentación.
Para aquel entonces, es evidente que no existían, en el medio colombiano, normatividad laboral alguna ni de ningún tipo mediante las cuales se protegieran los derechos laborales de los indígenas, lo cual vino a facilitar la labor de los conquistadores, que por igual impusieron a los naturales la obligación de explotar minas de oro, para beneficio de la Corona española, lo mismo que sus legislaciones.
El dominio de los conquistadores fue determinante para la imposición de las normas jurídicas, a través de las cuales regularon todos los aspectos de la vida de las personas, creando entonces, en asuntos laborales instituciones que tuvieron plena vigencia hasta el momento mismo en que se dio la independencia.
Las instituciones de tipo laboral impuestas, fueron, informa el DANE:
“(…) a. La esclavitud, a través de lo cual se compraban y vendían los indios y los trabajadores traídos desde África, los que se utilizaban como objetos sin derechos, obligados a realizar trabajos en beneficio de los españoles.
beneficio de los conquistadores; esta labor era sin pago de ninguna especie, por lo cual era un complemento de la esclavitud.
c. La encomienda, mediante la cual se asignaba a una persona, denominada encomendero, una circunscripción o espacio territorial en el que impartiría, bajo premisas de sometimiento aberrado, instrucción en la religión católica, y por lo cual, además, los indígenas eran obligados a pagar un tributo. Era una de las formas de, los españoles, literalmente negociar con la supuesta salvación del infierno.
d. La mita, consistente en que el indígena se obliga a trabajar a favor de los españoles, pero en este caso, con el pago de un salario, y sin que la labor a desarrollar fuera permanente.
e. Los resguardos indígenas, que es una institución a través de la cual, previa titulación que de la tierra se hacían los españoles, sometían a los indígenas a trabajarles la tierra, y si bien al principio tales indígenas usufructuaban la isa, después deberían trabajarla gratuitamente a favor del español al cual se había titulado la misma”6.
La estrategia de poblamiento españoles desarrollo a través de la fundación de ciudades y poblados, reubicando a los indígenas para la explotación forzada de su trabajo a fin de imponerles pesados tributos y la prestación de servicios personales, para lo cual instituyeron figuras como las antes anotadas.
Con la consolidación del sistema de explotación colonial, sostiene Planeación Nacional, “(…) se fueron extinguiendo los grupos étnicos originarios a la extinción, lo que llevó a que la Corona declarara a los indígenas como vasallos libres, con lo cual, sólo mediante la declaración de la guerra justa, podían ser esclavizados, garantizándose aun mas el sometimiento de que era objeto la población, para lo que igualmente la Corona propició una sociedad estratificada, diferenciada de acuerdo a códigos de pertenencia étnica, de escasa movilidad social, facilitando de esta forma que por línea de clase dominarán, en primera instancia, los funcionarios, seguidos de los comerciantes, religiosos y enco -__________
5 COLOMBIA. Departamento Nacional de Planeación, DNP. Los Pueblos Indígenas de Colombia en el Lumbral del Nuevo Milenio, Bogotá, D.C., Impresos ABC, 2006, p.102
menderos españoles bajo el argumento que ellos eran una “sociedad blanca”5.
En razón de esta discriminación surgen los mestizos, que continúan en el nivel de autoridad después de los anteriores, para continuar con los indios, declarados vasallos libres pero reducidos a las encomiendas, las mitas, y luego a los resguardos territoriales como tributarios”6.
A pesar de todos estas acciones colonialistas, sostiene el DANE, “(…) en Colombia, la población indígena se encuentra estructurada como sigue:
GRUPOS INDIGENAS DE COLOMBIA CUADRO 1
ACHAGUA AMORUA ANDOKE
ARHUACO AWA BARA
BARASAN BARI BETOYE
BORA CAÑAMOMO CARAPANA
COCAMA CHIMILA CHIRICOA
COCONUCO COREGUAJE
COYAIMA-NATAGAIMA
DESANO DUJO EMBERA
EMBERA KATIO EMBERA CHAMI EPERARA
SAPIEDARA
GUAMBIANO GUANACA GUANE
GUAYABERO HITNU HUTDU
INGA JUHUP KAKUA
KAENTSA KANKUAMO KARIJONA
__________
6 COLOMBIA. Departamento Nacional de Planeación: DNP. Los Pueblos Indígenas de Colombia en el Lumbral del Nuevo Milenio. Ibid. P. 54
KAWYIYARI CABIYARI
KOFAN KOGI
KUBEO KUIBA KURRIPACO
LETUAMA MAKAGUAJE MAKUNA
MASIGUARE MATAPI MIRAÑA
MOKANA MUINANE MUISCA
NASA-PAEZ NONUYA NUKAK
OCAINA PASTO PIAPOCO
PIAROA PIRAATAPUYO PISAMIRA
PUINAVE SALIBA SANHA
SENU SIKUANI SIONA
SIRIANO TAIWANO TANIMUKA
TARIANO TATUYO TIKUANA
TOTORO TSIRIPI TUCANO
TULE TUYUKA UITOTO
U`WA TUNEBO WANANO
WAUNAN WAYU WIWA
YAGUA YANACONA YAUNA
YUKO YUKUNA YURI
YURITI
Colombia es uno de los países líderes en el reconocimiento de derechos fundamentales colectivos e integrales de los pueblos indígenas. En este marco, una de las acciones ____________
7 COLOMBIA: Una Nación Multicultural – Su diversidad Étnica. DANE – Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas 2006, p. 54.
llevadas a cabo es la elaboración de la Ruta Jurídica para la niñez indígena, la cual se basa en el reconocimiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, especialmente en el de la autonomía, que se tiene en cuenta conjuntamente con los derechos a una jurisdicción especial, a la consulta previa, a definirse prioridades de desarrollo (planes de vida) y a su diversidad cultural. El ejercicio de estos derechos diferenciales, colectivos e integrales se materializa a través de sus instituciones y autoridades propias.
1.2 LA REPRESENTACION Y PARTICIPACION DE LOS INDIGENAS EN EL ESCENARIO COLOMBIANO
Con la apertura democrática que se dio paso a partir de la Carta Constitucional de 1991, en el medio colombiano se dieron paso a una serie de organizaciones que con la Constitución de 1886 y las acciones de los partidos políticos, liberales y conservadores, se encontraba cerrado, por lo cual se fueron ahondando las crisis institucionales, se manifestaron diversos insurgentes, entre ello uno de origen indígena, cuyo epicentro de actividades se situó especialmente en el Cauca.
Puesta en archa la nueva de navegación de los colombianos, se inicia un recorrido de participación política y social, en especial para las comunidades indígenas que han venido haciendo presencia en los diversos escenarios colegiados de elección popular, como el Congreso de la Republica, las Asambleas departamentales los Concejos municipales y los edilatos locales. Entre estos entes, se tienen:
1.2.1 Organización Nacional Indígena de Colombia - ONIC
Frente a la nueva realidad originada a partir de la Carta Política se organizan las comunidades indígenas que crean la Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC-. Este ente fue impulsado por el Consejo Regional Indígena del Cauca –CRIC- en 1971, a partir de lo cual se empezó a tener presencia de esta organización en toda la
geografía colombiana, ya que la comunidad indígena se encuentra, como se muestra en el cuadro 1, extendida a lo largo y ancho de la geografía patria.
Esta organización tiene como fundamento el recurrir ante las entidades estatales en procura de que se atiendan las iniciativas e inquietudes de pueblos, comunidades y organizaciones indígenas, teniendo como referentes de protección y de reivindicación de tipo ancestral, cultural y, en general, en relación con derechos fundamentales; no obstante, la fuerza política de esta organización se ha venido a menos ante ciertos niveles de corrupción de los cuales son y han sido participes algunos de sus lideres, siendo el caso as reciente el que compromete con la firma DMG, al Personero de Bogotá, el ex concejal Francisco Rojas Birry
A pesar de su vigencia política y social, esta organización aun no se pronuncia públicamente respectos de los efectos que tiene el TLC firmado entre Colombia y los Estados Unidos, especialmente en asuntos laborales, quizá por la crisis de valores por la que esta atravesando.
1.2.2 Autoridades Indígenas de Colombia- AICO
Esta organización surge en el suroccidente colombiano con la unificación de los pueblos Guambianos y Pastos, en los departamentos de Cauca y Nariño, asumiendo como política la bajo la defensa y concepción del Derecho Mayor, la recuperación de sus territorios, la defensa de los títulos adjudicados por la corona denominados (amparos, posesiones, provisiones, real cedula, obedecimientos, decretos, y acuerdos de los resguardos de origen colonial, como título originario de propiedad territorial colectiva, entren otros; sin embargo ha sido y es una practica constante de esta organización facilitar avales políticos, en momentos electorales a los caciques políticos tradiciones, situación que por igual también a seguido la ONIC; así han tenido avales, de parte de una y otra organización, Jair Castro Castro, Fernando Rosas, Antanas Mockus Civitas, etc, descuidando cualquier pronunciamiento frente al TLC.
1.2.3 Organizaciones Indígenas Regionales
Son múltiples las organizaciones indígenas regionales, las cuales se distribuyen como sigue:
Organizaciones Indígenas de Nivel Regional
Cuadro 2
AMAZONIA NORORIENTAL CARIBE OCCIDENTE ORINOQUIA Organización de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana – OPIAC - Organización Zonal Indígena del Putumayo – OZIP - Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U'wa -ASOU'WA - Asociación de Autoridades y Cabildos Indígenas Wayuu del Sur de la Guajira -AASIWASUG Organización Indígena de Antioquia -OIA - Consejo - Consejo Regional Indígena del Vaupés -CRIVA Las conforman: - Consejo Regional Indígena de Arauca - Organización Wiwa Yugumaiun Bunkuanarrua Tayrona -OWYBT Regional Indígena del Cauca -CRIC -Organización Regional Indígena del Meta – UNUMA Organización Indígena Musu Runakuna - Comité Indígena Paez y Embera del Caquetá – CIPEC - Consejo Regional Indígena del Orteguaza Medio-Caquetá – CRIOMC - Organización Inga del Sur Colombiano – ORINSUC – CRIA -Organización Regional Indígena del Casanare – ORIC -Organización Zonal Indígena Wayuú del Sur de la Guajira -OZIWASUG -- Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca -ACIN - Consejo Regional Indígena del Guainía -CRIGUAI
- Organización del Caquetá, Amazonas y Putumayo –
ORUCAPU
- Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas – CRIMA - Confederación Indígena del Alto Amazonas – COIDAM - Asociación de Cabildos Indígenas del Trapecio Amazónico – ACITAM - Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití -Amazonas – ACIMA - Autoridades Indígenas de la Pradera - Amazonas – AIPEA - Asociación de Cabildos Indígenas del Resguardo Yaigoje Apoporis – ACIYA Organización Indígena Wayuú Painwashi - Asociación Waya Wayuú -- Asociación de Cabildos Indígenas del Tolima -ASOCRIT - Consejo Regional Indígena del Guaviare - Cabildo Indígena Mayor de Tarapacá- CIMTAR-Organización Indígena Kankuama -OIK -- Consejo Regional Indígena del Tolima -CRIT - Consejo Regional Indígena del Vichada Organización Zonal Indígena de la Pedrera y Mirití, Amazonas – OZIPEMA Organización Regional Indígena del Perijá -ORIPE - Consejo Regional Indígena de Huila -CRIHU -- Unión de Indígenas de Guainía y Vichada
- Resguardo El
Coso - ConsejoRegional Indígena de Caldas -CRIDEC -Organización Regional Embera Wounaan -OREWA - Unidad Indígena del Pueblo AWA -- Cabildo Mayor Embera Catío del Río Verde y Sinú Organización Regional Indígena Eperara Siapidara – ORIES - Cabildo Mayor Zenú de San Andres de Sotavento - Cabildo Mayor Yanacona - Consejo Regional Indígena de Risaralda -CRIR -- Cabildo Mayor Chimila de Isa Oristunna Organización indigena del Quindio -ORIQUIN - Unidad Indígena del Pueblo Awa -UNIPA - Cabildo Koguí del Cesar - Cabildo Mayor Indígena de Pueblo Rico
- Cabildo Indígena de Caguán Dujos - Asociación de Cabildos Embera Catíos del Alto San Jorge
– Tamas
- Cabildo Mayor
Embera Katio del Alto Sinu -CAMAEMKA
- Cabildo Mayor
Indígena de la zona del Bajo Atrato – CAMIZBA -- Autoridad Tradicional Yukpa Organización Regional Embera Wounan del Choco -OREWA - Autoridad Comunidad Chimila - Asociación de Cabildos Eperara Siapidara de Nariño -ACIESNA - Cabildo Mokana del Atlántico -- Cabildo Mayor Awa de Ricaurte – CAMAWARI Organización Wiwa Yugunaiun Bunkuanarrua Tayrona -OWTYB -Organización Wayùu Alaulayu
-Organización Wayuú PAINWASHI
Esta diversidad de organizaciones indígenas, ninguna de las cuales se ha pronunciado públicamente al respecto muestra que:
a.- La Constitución Política de 1991 fortaleció el proceso participativo colombiano, b.- La diversidad de organizaciones, en vez de fortalecer las comunidades indígenas les disemina su fortaleza política, lo cual les limita su capacidad de pronunciamiento colectivo frente a asuntos que los afectan con tanta intensidad, como es el Tratado de Libre Comercio, TLC, firmado entre Colombia y los Estados Unidos, lo cual no significa que dichas organizaciones hayan perdido legitimidad; antes por el contrario tiene un espacio que quizá desconocen como son los diversos Convenios que a nivel de la OIT ha firmado Colombia respecto del derecho a que tienen de ser consultado por el Gobierno en este tipo de tratado, pues así lo disponen entre otros, el Convenio 169 de 2007.
Todo este proceso de explotación laboral, económica y social condujo hacia una clase indígena excluida y discriminada de las decisiones políticas que, de la Corona, paso al mundo civilizado; es decir, la población indígena, bajo nuevos vientos heredó el marco de explotación, exclusión y discriminación que les impusieron los españoles a través de la Conquista, lo que los incrustó en la pobreza y miseria. Esta política esclavizante ha seguido siendo emulada inclusive por los mismos indígenas varones, que aun ven en las indígenas mujeres personas que no trabajan, sino que ayudan, o hacen cosas, diferenciando de esta manera su potestad para dominar a las mujeres bajo el concepto que son ellos los que trabajan, y por tanto tienen derechos a administrar el dinero, y toar las decisiones en el hogar, relegando a la mujer aquellas tareas de su rol. Son los hombres los que deciden si las mujeres salen o no a hacer alguna diligencia. Es el espejo histórico de lo que sufrieron a causa de la invasión española.
La conquista del llamado Nuevo Continente por los avezados españoles, a través de la cual se colonizaron los pueblos americanos durante los tiempos de apogeo del Racionalismo de la Ilustración, no solo conllevó a la explotación de la población indígena, sino que además desarticuló costumbres, liderazgo, derechos frente a la naturaleza y al hombre, y con el tiempo proveyó los instrumentos para que se continuara con la explotación de una comunidad aislada de los avances tecnológicos, lo cual ha venido a ser aprovechado por los nuevos horizontes que ingresan en la comunidad mediante los Tratados de Libre Comercio, habida cuenta que el Estado no ha insertado, sin que ello responda a una política discriminatoria, sino de reconocimiento de derechos, en el arco del principio del derecho laboral denominado Principio Protector, según el cual se armonizan las desigualdades preexistentes entre el poder de negociación del trabajador y el poder de negociación del empleador, atenuando ésta mediante caminos diversos.
Siendo, como es, que este es un principio que protege en la dignidad, mínimamente exigible, la calidad y condición del trabajo a desarrollar por el trabajador en su condición de ser humano, el mismo busca evitar que la dependencia de la relación contractual, y con esto la dependencia de la calidad de vida y dignidad del ser humano (trabajador) con los otros seres humanos, pero con mas poder que éste, evitando por medio de la ley expresa que éstos últimos caigan en abusos contra la dignidad de los primeros nombrados aquí, el Estado puede, ya que aun no lo ha hecho, legislar en el arco protector, regulando una mínimas garantías a favor del trabajador indígena, además, por cuanto la Carta Política, al tenor del articulo 53 habilita al Congreso para ello, teniendo en cuenta el espíritu del principio en comento.
El proceso de conquista y colonización al que han estado expuestos los pueblos indígenas despojó a la población indígena del prestigio y poder que tenían. Esta población contaba con conocimiento para curar, servir de intermediaria entre los espíritus y los seres humanos entre otras cosas. La ruptura de la organización comunal y
la expropiación de sus territorios, redujo sin embargo la seguridad de la que gozaban. Y es que los pueblos indígenas fueron integrados por la fuerza a nuevas formas de integración social, les quitaron y siguen quitando sus territorios, recursos naturales, sistemas políticos y administrativos, sobre esas mismas se exigieron modelos de desarrollo dominantes, que partieron de desconocimiento y abusos de los derechos individuales y colectivos, de hecho todavía en la actualidad, en la mayoría de los estudios etnográficos disponibles sobre pueblos indígenas, la explotación es una constante, mientras la legislación laboral guarda silencio.
Y, aunque el principio de igualdad ha ido desarrollándose a lo largo de los aconteceres históricos. Jurídicos y sociales, el Estado colombiano no ha aun reconocido la diferencia de tipo social, política, cultural y de protección entre la población indígena y la de raza triècnica, proveyendo de esta manera condiciones para que las condiciones de explotación socio jurídica laboral se continúen manifestando en el Estado Social de Derecho.
No es la homogeneidad cultural, social, política y jurídica la que caracteriza precisamente las relaciones laborales en Colombia, y por ello la ley, en algunos aspectos sustanciales hace acepciones que las Cortes y el Consejo de Estado han avalado en diversas sentencias, de manera tal que no resulta equitativo, adecuado ni de justicia laboral el que, en aras de marcar un derecho protector, debidamente justificado, el legislativo ni el Ejecutivo no se hayan apersonado del asunto ajustando el ordenamiento jurídico laboral a las exigencias del Tratado de Libre Comercio firmado entre Colombia y los Estados Unidos.
Como quiera que los pueblos indígenas, en virtud del nuevo orden constitucional colombiano surgido a partir de 1991, conquistaron espacios políticos y de participación, cerrándole de esta forma acciones de exclusión y discriminación a la política y a la sociedad, no por ello, en el escenario de los Tratados de Libre Comercio, en asuntos laborales se han conquistados los mismos espacios, habida cuenta que, siendo que a
partir del articulo 53 de la Carta Política, el legislativo expide una serie de normas laborales como la ley 789 de 2002, por ejemplo, ya que la reforma de la ley 50 fue de 1990, y en ninguna de tales normas se establece un arco protector del trabajador indígena, a pesar que, como muestra la historia, esta población ha sido y es la as afectada negativamente por la incursión en sus costumbre, cultura y condiciones sociales, de la población denominada “blanca”, como ellos la llaman.
El hecho que la Constitución les brinde espacios jurídicos, por ejemplo para que ellos mismos, respetando la Constitución Política y la Jurisprudencia de las Cortes, administren justicia, no les garantiza que en el escenario de los derechos laborales tengan las isas condiciones, pues esto no es ni ha sido atendido por la legislación laboral.
El Tratado de Libre Comercio convenido entre Colombia y los Estados Unidos, no es que no acepte a la población indígena, no; ya que lo que se aviene con el Tratado son referentes históricos a través de los cuales esta población debe soportar la inclemencia de un sistema político y laboral en el que dicha población tiene espacios reducidos, si es que los tiene, ya que las empresas por lo regular optan por no vincularlos laboralmente, teniendo en cuenta que no es un secreto que en el medio colombiano existe la exclusión social y laboral para este tipo de población, e inclusive para otro tipo de comunidad como los negros, o las gitanas.
1.3 ASPECTOS SOCIOLOGICOS
En los territorios indígenas y en el interior de las comunidades aborígenes se ha venido sustentando un nuevo protagonismo en la conquista de espacios sociales, políticos y con ello, de tipo participativo, siendo así como a partir de la Constitución nacional de 1991 se han ido creando partidos políticos indígenas, asociaciones de esta misma estirpe, con la finalidad de asumir el espacio político que por años, con la Constitución Política centralista de 1886 y sus reformas se les negaron; han sido y son comportamientos
evolucionistas de índole social participativo en un marco de legitimidad constitucional, y así han conquistado los indígenas leyes para beneficios protectores de sus comunidades; sin embargo, no han logrado penetrar los espacios políticos de conquista laboral para que el país amplíe el escenario participativo de esta fuerza laboral, que a no dudarlo presenta un significativo aporte al crecimiento socio económico del país.
La población indígena ha asumido y viene asumiendo esfuerzos conducentes a ser reconocida como fuerza social, política, cultural y laboral colombiana, y aunque ha conquistado espacios políticos de representación legislativa, aun no logra penetrar la férrea barrera de discriminación construida en la sociedad desde la invasión española. Para el desarrollo de los propósitos anotados se han agrupado en diversas asociaciones y partidos políticos, pero quizá por la poca experiencia en estos escenarios y en un afán de figuración y conquista de espacios políticos, los partidos y movimientos políticos por ellos creados han sido utilizado por caciques políticos de los partidos tradiciones, lo cual les ha limitado su presencia autónoma en ciertos estamentos gubernamentales; asi, políticos como el Ex Parlamentario, Ex ministro de Estado y Ex Alcalde, Jaime Castro Castro; el Ex Alcalde Antanas ockus Civikas; entre muchos otros, han sido respaldado con la credencial política de los movimientos y partidos políticos indígenas, siendo estos los casos mas recientes.
Lo anterior ha distorsionado la filosofía participativa de la población indígena en los destinos del país, diluyendo una imagen que pudieran construir con mayor presencia autóctona en los escenarios anotados, para conquistas laborales que, si se hubieran, al momento de la firma del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, materializado en actos de ley, es evidente que el Gobierno, no solo les hubiera consultado en el aspecto laboral, sino en muchos otros aspectos.
Si bien la constitución reconoce al pueblo indígena, no ha individuos, esta precisión de la Carta les ha permitido agruparse comunitariamente, lo cual es un significativo avance
socio politico, que sin embargo no se ha sabido aprovechar en el contexto laboral, ya que aunque han tenido y tienen presencia en el Congreso de la Republica en virtud del ordenamiento constitucional, no han logrado introducir, en las reformas laborales que se han dado, por ejemplo en la Ley 789 de 2002 y otras, preceptos legales que los beneficie, tal como sucede con el contenido de “especial” que contiene el estatuto laboral para ciertos tipos de trabajadores, V.Gr., los empleados del servicio domestico, los trabajadores de la construcción, etc.
En Colombia, al igual que en otros países, se han venido desarrollando dos fenómenos: a.- El de la modernización, que si bien ha proyectado hacia un escenario as competitivo la economía, ha socavado en forma lenta pero segura la autoridad, el prestigio y las funciones que eran inherentes a las colectividades indígenas definidas según criterios étnico-culturales. La mayor auto-conciencia individual, la construcción de la personalidad de acuerdo a parámetros urbanos, racionales y universales y las imágenes omnipotentes de la "industria cultural" moderna contribuyen a debilitar todo nexo identificatorio tradicional.
b.- La fuerte reacción auto-defensiva de las comunidades indígenas, reacción provocada por la acción modernizadora, a través de las cuales intentan preservar sus valores y normas y el control sobre sus miembros precisamente con más ahínco cuando se saben amenazadas de muerte.
Estas condiciones han materializado un escenario preocupante para el Estado Social de Derecho, pero que no ha concretado en asuntos laborales direccionando la normatividad laboral hacia una canalización de esta fuerza laboral, que inclusive podría asumirse como emergente.
ALCANCE JURIDICO COMERCIAL DEL TLC ENTRE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS
2.1 NATURALEZA
El Tratado de Libre comercio, firmado entre Colombia y los Estados Unidos, es un acuerdo de tipo jurídico comercial mediante el cual, no solamente se amplían los espacios de importación y exportaciones, sino que en el mismo se convocan políticas de desarrollo social, productivo – empresarial, por consiguiente de orden laboral, de tal manera que en su desarrollo se presenta una arcada incidencia en estos aspectos que desde luego afecta a la población indígena que no ve en el Tratado una herramienta protectora de estos ni de ningún otro tipo de derecho, desde luego, sin que con ello se esté afirmando que el tratado sea ilegal, no; sino que el Tratado carece de mecanismos protectores, de una naturaleza social, de un alcance de política laboral, teniendo en cuenta que un Tratado de esta índole, por sus repercusiones sociales, no puede limitarse al arco de acciones comerciales únicamente, ya que se torna conflictivo en el mediano y el largo plazo.
2.2 CLASIFICACION
Los Tratados de Libre comercio presentan la siguiente clasificación:
a.- Tratados de Zona de Libre comercio
Estos tratados representan, entre las partes, el arco de un una zona de libre comercio en el que los países firmantes del mismo se comprometen entre si a llevar a cero los aranceles en frontera, por lo que los precios de los productos que se generen al interior del mercado de cada país firmante, serán los mismos para todos la comunidad de la zona, de esta manera se genera de forma automática y por la misma naturaleza contractual del tratado, un mecanismo automático de control de precios, en la medida que las partes contratantes no pueden variar los precios de los productos comprometidos
en el tratado aplicando política arancelaria. Un tratado de este alcance es el de la asociación europea de libre comercio (EFTA), lo mismo que el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y los Estados Unidos.
b.- Tratados de Unión Aduanera
En cuanto a este tipo de tratados, a través de ellos se amplían aquellos beneficios surgidos de una zona de libre comercio, en la medida en que se eliminan aranceles internos para los países miembros de la unión, pero se crea un arancel externo común para dichos países; esto indica que un país de la unión al importe bienes y servicios comprometidos en el tratado, de otro país no perteneciente a la unión, deberá aplicar a tales elementos el mismo arancel que ha convenido con los países con los cuales ha convenido previamente el tratado. Son tratados que generan una especie de reciprocidad arancelaria a fin de proteger todo el mercado de los países comprometidos con el tratado.
c.- Tratado de Unión Económica
Un tratado de esta naturaleza es aquel que vincula a diversos países que acuerdan integrar toda su estructura económica financiera y comercial de manera plena, por lo que se eliminan las distintas monedas de los países integrantes de la unión, para dar paso a una única denominación monetaria con idéntico valor e importe, y se crea un único Banco Central para todos ellos. La UE es la expresión de este tipo de tratado.
2.2.1 Cláusula de la nación más Favorecida
Dado que es una practica comercial generalizada el que en los Tratados de Libre Comercio, los países convengan en establecer la denominada cláusula de la nación as favorecida, consistente esta en que los privilegios concedidos a un país asociado a dicho acuerdo deben extenderse a los demás países firmantes del mismo, bajo un alcance legal condicionado a aquellos aspectos que tales Estados establezcan, como podría ser lo relacionados a situaciones de orden laboral, por ejemplo, lo que como
quiera que no se encuentra en el TLC firmado entre Colombia y los Estados Unidos, conduce a que el Gobierno colombiano desatienda una restructuración del estatuto laboral que en principio fue exigencia del Gobierno norteamericano. Esto no significa que se deba entender que son los Estados Unidos los que direccionan la política laboral en el medio colombiano, no; sino que hay que comprender que en una negociación de este tipo, al interior de cada país se generan efectos negativos en ciertas variables, lo cual depende del nivel de desarrollo económico y de las condiciones sociales del país respectivo, de tal manera que no es el caso de los Estados Unidos ajustar su legislación laboral, ya que bien es sabido que este país dispone de uno de los ingresos perca pita mas elevados de la geografía mundial; que el sistema de contratación laboral allí se da bajo una modalidad histórica que depende del conocimiento y voluntad de la persona, caso que no sucede en Colombia, en donde las personas a los 35 años ya se consideran no aptas productivamente, donde a la población indígena aun se le aprecia como no capacitada para labores distintas de las del campo, etc, por lo que hubiese sido conveniente el que entre ambos Estados, se hubiese convenido esta clausula y con base a ella se hubiera establecido la exigencia del ajuste al ordenamiento laboral colombiano; pues, lamentablemente, la historia informa que ni bajo el Gobierno de Álvaro Uribe Vélez, ni de Juan Manuel Santos , al igual que en los anteriores, Gobierno, ha existido ni existe voluntad política para someter al Congreso de la Republica ajustes al Código laboral, y en este marco propiciar las condiciones jurídicas políticas para que a los indígenas se les proteja aquellos derechos preferenciales de vinculación laboral que resulten de los efectos del Tratado de Libre Comercio.
2.3 ANTECEDENTES DE LOS TRATADOS COMERCIALES
Si bien es cierto que los acuerdos comerciales entre países no nada nuevo o que surja como una innovación de las políticas de los Estados bajo esta época de modernidad, ya que, por ejemplo, en la Edad media se daban acuerdos comerciales entre los países, y aunque para entonces estos tenían el carácter limitado de ser bilaterales, teniendo como objetivo principal el establecer los derechos legales de las partes firmantes del acuerdo,
por lo cual se relegaban los asuntos referentes a la supresión de aranceles al comercio, y como quiera que todo este proceso fue evolucionando hasta lo que hoy se conoce como Tratado de Libre Comercio, para lo que todo este proceso paso por las siguientes etapas históricas:
2.3.1 Trato Nacional
Siendo, para el Siglo XIII, Venecia, una de las ciudades mas adelantadas comercialmente del mundo italiano, logró, informa el tratadista Pedro Hernández, que “(…) a sus comerciantes se les reconociera el derecho a gestionar su barrio en la ciudad de Alepo, a fin que disfrutaran de una jurisdicción propia tanto en causas civiles como penales. En razón a este acuerdo a los mercaderes se les facilitaba viajar sin la exigencia de pasaportes o visados, siendo este el primer paso de que se podría, hacia el futura llegar a acuerdo mediante los cuales se fueran eliminando las barreras al comercio”8.
2.3.2 El Proteccionismo
Posteriormente, continua con su relato el autor citado, “(…) para el año de 1860, Francia y Gran Bretaña, firman el tratado franco-británico, también conocido como tratado cobden, el cual vino a representar el punto de partida de un cambio en las relaciones comerciales entre países, a partir de lo cual se abre un escenario de nueva mentalidad en las relaciones comerciales, ya que mediante éste acuerdo se busca promulgar la libertad de comercio, reducir y eliminar todos los aranceles entre los dos países firmantes, tanto así que muchos otros países empezaron a convenir acuerdos en
8 HERNÁNDEZ, Pedro Hernández. Historias de los Convenios Comerciales. Argentina, BS., Edit. Trillas, 2009, p. 98
este sentido, en donde se inicio un proceso mediante el cual se utiliza la cláusula de nación más favorecida”9, generalizando así las concesiones arancelarias.
No obstante, con el tiempo se dio reversa a estos acuerdos ya que países desarrollados vieron amenazadas sus economías, por lo cual Alemania, por ejemplo, opto por asumir una actitud agresiva en materia de aranceles y rivalidad económica estableciendo una política proteccionista de su economía a partir de 1879; España prosiguió esta tendencia a pesar que para entonces ya había convenido algunos acuerdos liberando el región arancelario.
Superada la Segunda Guerra mundial, y ante los efectos económicos desbastadores que dejara la isa, el mercado arancelario fue objeto de eliminación a fin de fortaleces la economía europea donde se materializó con mayor intensidad la Guerra, llegando así al año de 1959, que fue cuando se puso en marcha el plan de estabilización.
2.3.3 Liberalización del Comercio
El Gatt, surgido en 1947, vincula inicialmente en su filosofía comercial y alcance a 23 países, que luego fueron ampliándose hasta llegar a los 96 en 1988.
El objetivo central de este acuerdo consistía precisamente en reducir las tarifas arancelarias y en eliminar las prácticas restrictivas del comercio internacional, aceptándose en su interior acuerdos especiales, con la premisa de promover la cooperación y el comercio mutuos.
Bajo la egida emulada del Gatt aparecen entonces, sostiene Hernandez, “(…) la EFTA (1960); la asociación latinoamericana de libre comercio (alalc, 1960), el mercado común centroamericano (mcca, 1960) y el tlc a partir de 1994”9.
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9 HERNÁNDEZ, Pedro Hernández. Historias de los Convenios Comerciales. Ibid. P. 106
Se exalta para esta época el Tratado de Libre Comercio firmado entre los Estados Unidos y la Unión Soviética, en 1972, precisamente por cuanto rompió el paradigma ideológico del momento, al tiempo que coadyuvo en la resolución de los conflictos referentes a los transportes y al volumen de la deuda, lo que trajo como consecuencia un nuevo clima para un comercio a gran escala.
2.3.4 Tratados de Libre Comercio - Librecambio
Superada la Guerra Fría que dominó los escenarios políticos y comerciales hasta finales del Siglo XX, aparecen con fuerza los Tratados de Libre Comercio, en donde los intercambios de bienes y materias primas sin restricciones del tipo de aranceles, cuotas de importación, o controles fronterizos, entre países ingresan a un nuevo escenario intrafronterizos, ya que los TLC, contrastan con el fomento de los productos nacionales mediante la imposición de aranceles a la importación u otros obstáculos. Es esta una nueva manera de administrar, los Estados el mercado mundial de bienes y servicios.
2.3.5 Primeras doctrinas librecambistas
Refiere el tratadista en cita que, “(… ) el siglo XV abre los espacios para que aparezcan las primeras doctrinas sobre comercio internacional que iniciaron su recorrido en los modernos Estados nacionales, dando su primeras señales el denominado mercantilismo que predominó en Europa occidental desde el siglo XVI hasta más o menos los inicios del siglo XIX”10.
Quienes impulsan esta doctrina, sugiere Alfredo Camargo, “(…) se apoyan en la política de reforzamiento de la unidad nacional e incremento del poder del Estado, ya que consideran que la riqueza era indispensable para tener poder, siendo la acumula -______________
ción del oro y la plata la condición necesaria para desarrollar el imperio mercantil, por lo cual, los países que carecían de minas de oro o plata deberían incrementar aun as sus exportaciones disminuyendo al tiempo las importaciones, lo que presupone un aumento de la productividad interna”11, y con base a ello forjarían acuerdos comerciales que, como los TLC, les permitirían tener ventajas comparativas, por lo cual los Gobiernos no se deben detener a observar el alcance beneficio de las normas laborales y deben propiciar las condiciones para incrementar las riquezas productivas..
Es una tendencia competitiva con base a bienes y servicios que mas adelante va darle la salida a la economía consumista, en donde no es de interés el beneficio de la población, y en ella la indígena, sino el incremento del poder de negociación del Estado con base a la explotación de la fuerza de trabajo por parte de los empresarios.
Confrontando esta doctrina, refiere el autor en comento, “(…) aparece, en Francia, la Escuela de la fisiocracia, que, por el contrario, considera que la libre circulación de bienes y servicios responde a un a un orden de libertad natural. Entre los representantes de esta Escuela sobre sale François Quesnay”12.
Se puede observar que tales tendencias son esencialmente economicista, que desligan todo asomo jurídico, y en este espacio, los del tipo del derecho laboral, despojando de esta manera derechos de los trabajadores para darle, no solamente paso y prelación a las decisiones económicas comerciales, sino arcando la supremacía de los asuntos económicos como la productividad, el comercio y las relaciones de intercambio sobre los espacios tutelares laborales de los trabajadores, siendo quizá esta tendencia la que inspira el tratado de Libre Comercio entre los Colombia y los Estados Unidos, con referencia a la población indígena.
11 CAMARGO, Alfredo. Los Premios Nobel de Economía. Bogotá, D.C., Edit. Ecoe, 1996, p. 64 12 CAMARGO, Alfredo. Los Premios Nobel de Economía, Ibid., p. 87
2.3.6 La moderna Teoría del Comercio Internacional
La teoría moderna del comercio internacional se encuentra sujeta a la veracidad de la teoría de la ventaja comparativa y se centra en analizar los patrones de comercio de cada país y los orígenes de dicha ventaja, pero ha deshumanizado las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores.
Esta tendencia se ocasiona, refiere Hernández, “(…) de la confluencia de espacios doctrinales del mercantilismo, la fisiocracia y la doctrina de la teoría clásica que sustentan en esencia las ventajas comparativas como soporte de todo avance social, político y económico”13, olvidando que la esencia de lo social no esta limitado al escenario de la economía, sino que en su expresión confluyen todas aquellas ciencias y técnicas tocantes al ser humano, y que la fuerza protectora del derecho laboral se arca con el énfasis del derecho precisamente en la legislación laboral.
3.2.7 Tratado de Libre Comercio Norteamericano (TLC)
El Tratado de Libre comercio de los Estados Unidos es un acuerdo económico, que tiene como nombre original North American Free Trade Agreement (NAFTA), a través del cual se busca la supresión gradual de aranceles, y de otras barreras al librecambio, en la mayoría de los productos fabricados o vendidos en el país del Norte, así como la eliminación de barreras a la inversión internacional y la protección de los derechos de propiedad intelectual, lo que no excluye ni el establecer la clausula de nación mas favorecida, como tampoco una política protectora de derechos laborales para la población indígenas en los países con los cuales de firman los mismos.
Para desarrollar las negociaciones del TLC, los gobiernos antes mencionados decidieron _______________
reunirse mediante rondas donde, bajo el acuerdo de la confidencialidad, se discutieran los temas que debían negociarse de manera conjunta. Para ello cada país debía reglamentar, mientras se realizaba esta etapa, la forma en que se iba a proteger la información de dichas discusiones y, por ende, los procedimientos mediante los cuales sectores de la denominada sociedad civil pudieran acceder a ésta o participar de las decisiones que se fueran a tomar.
El Gobierno colombiano profirió el decreto 2314 de 2004 “por el cual se regulan algunos aspectos procedimentales de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos”14, en el cual señala los procedimientos por medio de los cuales pueden acceder a la información acerca del desarrollo de las negociaciones los miembros, tanto naturales como jurídicos, que conforman la sociedad civil.
Sin embargo, dentro de dicho decreto no se plantea ningún mecanismo especial que tenga como finalidad reglamentar la participación dentro del TLC de las comunidades indígenas, y hasta el momento no se ha iniciado ningún proceso de consulta con las mismas, lo cual, es claramente una violación de la Constitución Nacional y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -en adelante, OIT-.
Por esa razón, y teniendo en cuenta que el derecho a la consulta que ostentan los pueblos y comunidades indígenas tiene el carácter de derecho colectivo -sin dejar a un lado que también tiene la calidad de derecho fundamental.
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LA LEGISLACION DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL COMO REFERENTE DE LOS DERECHOS LABORALES DE LAS COMUNIDADES
INDIGENAS FRENTE AL TLC COLOMBIA – ESTADOS UNIDOS
3.1 LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA EN EL ESCENARIO DEL DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE A LOS TLC
El Articulo 6 de la Ley 21 de 1991 manifiesta que “(…) los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante los procedimientos adecuados y en particular a través de sus instituciones representativas cuando se prevean medidas legislativas o administrativas que le afecten directamente y establecer los mecanismos por medio de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población”15.
De igual forma el numeral 3 del Articulo 7 de la Ley 21 de 1991 expresa que, “(…) Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas”16. El Artículo 15 de la Ley en mención en su numeral 2. Señala que en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo o tenga derecho sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
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15 COLOMBIA. Ley 21 de 1991.Art.6 Bogotá, D.C., Edit., Dimaj, 2011, p. 3 16 COLOMBIA. Ley 21 de 1991. Art. 7. Ibid, p. 8
establecer procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en que medida, antes de autorizar la prospección, explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras”17.
3.2 LEYES DECRETOS – LEY
La Ley 89 de 1890 ya reconocía la existencia de las comunidades o parcialidades indígenas al permitir su representación mediante los cabildos. Entre las leyes más importantes formales y materiales que hacen parte y que consagran mandatos expresos sobre la protección de las comunidades indígenas, se destacan aparte de la ya mencionada Ley 21 de 1991, la Ley 2 de 1959, y la Ley 99 de 1993.
Concordante con la Constitución Nacional, la Ley 99 de 1993 orgánica del Ministerio del Medio Ambiente, ordena que la explotación de los recursos naturales debe hacerse sin desmedro de la identidad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y negras y para este caso, el Articulo 76 establece que las decisiones se toman previa consulta a los representantes de dichas comunidades, teniendo en cuenta que han desarrollado relaciones sociales, culturales y económicas con los recursos naturales. En este sentido la Ley 99 de 1993 desarrolla el mandato Constitucional y concreta la función del Estado en cuanto al reconocimiento de la participación y la protección de especial de los derechos, integridad, diversidad étnica y cultural, en el contexto ambiental de los proyectos.
3.3 DECRETOS
Los decretos reglamentarios y acuerdos (ambos son actos administrativos) aplicables al ___________
tema son: Decreto 1396 y 1397 de 1996. Especialmente el Decreto 1397 de Agosto 8 de 1996, en su Articulo 4º., establece: “No se podrá otorgar ninguna licencia ambiental sin los estudios de impacto económico, social y cultural sobre los pueblos o comunidades indígenas, los cuales harán parte de los estudios de impacto ambiental. Los estudios se realizarán con la participación de las comunidades y organizaciones”18.
3.4 DERECHOS Y DEBERES DE LOS INDÍGENAS
La concepción del territorio de las comunidades indígenas es sustancialmente diferente a la concepción que se podría denominar “occidental”. En efecto, como afirma Tomás Walschburger, citado por Raúl Correa Henao, a propósito de la concepción y manejo del territorio por comunidades indígenas:
“(…) Dentro de la cosmología de la mayoría de los pueblos define especificidades en su concepción del cosmos, éstas comparten principios básicos generales. El mundo actual viene de una secuencia de mundos anteriores que se extinguieron pero aún imprimen su influencia y mecanismos de control sobre el presente. Igualmente, los cielos superiores están articulados al mundo actual ordenado y estructurando su operación.1 Por lo tanto la cosmología indígena es una interpretación integral y coherente del mundo en el que habitan, que explica el origen y la relación entre los diversos elementos y fuerzas que lo conforman. La concepción multitemporal y multiespacial del cosmos es manejada por normas y reglas claras que legitiman en un pasado remoto y sagrado. Los ancestros y los seres sobrenaturales, dueños del universo, son el origen de todo y el hombre actual, y en especial el chamán, debe y puede retomar el pasado y así mantener y restablecer el orden del presente. El pensamiento o energía cósmica fluye por el mundo actual y abre las posibilidades de vida del hombre, las plantas y los animales siempre y cuando se
equilibren y fluyan las energías por todo el cosmos”19.
Finalmente, la interpretación del cosmos están reflejadas en la mitología, los rituales que se celebran a lo largo del año y que restablecen el equilibrio y purifican el mundo y a los hombres, también está representada en la cultura material y en las formas de organización socioeconómica. En resumen el principio ordenador del mundo está en no acumular y por lo tanto reciclar permanentemente la energía extraída de algún medio natural o sobrenatural.
Dentro de la concepción del mundo indígena, a cada tribu le corresponde, desde su nacimiento como grupo étnico, un territorio especifico.
Los indígenas no se consideran dueños ni de la tierra, ni de los ecosistemas y sus recursos, el acceso a éstos está determinado por cuotas asignadas por seres, generalmente sobrenaturales, a los hombres, que estos no pueden sobrepasar (abusar). Es claro que los ordenamientos jurídicos no responden a esta visión integradora de la naturaleza donde el territorio, la propiedad, el uso y la administración de los recursos funcionan como un sistema regulador como un todo...
Se ha querido, señala Enrique Sánchez “imponer a las culturas indígenas la concepción desarticulada de la naturaleza con los recursos renovables por un lado y los no renovables por otro, promoviendo el reconocimiento de la propiedad sobre unos recursos pero sobre otros no, o el reconocimiento sobre el uso pero no sobre la propiedad o el reconocimiento sobre está pero sin autonomía para el manejo”2.
Las comunidades indígenas manifestaron además, que con el TLC se legalizará la presencia de megaproyectos económicos en sus territorios, y se intensificará la 19 WALSCHBURGER ,Tomás. Citado por CORREA HENAO, Raul. Biodiversidad Etnica. Bogota, D.C., Edit. Siglo XXI, 2000, p. 33
