Tráfico Ilícito de Drogas y Conductas Conexas
Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga Catedrático de Derecho Penal
ARTÍCULO 296
El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1),2)y 4).
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con sesenta a ciento veinte días-multa.
Concordancias:
Antecedentes:
El Código Penal de 1924 no incluyó tipos penales para reprimir el tráfico ilícito de drogas. El Decreto Ley 22095 del 2 de marzo de 1978 tipificó este delito en su artículo 55° que fue reformado por el Decreto Legislativo 122 en 1981.
Fuentes:
CP español reformado por la Ley Orgánica 8/ 1983 del 25 de junio de 1983, art.
344°: “Los que promovieren, favorecieren o facilitaren el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas mediante actos de cultivo, fabricación, o tráfico, o las poseyeran con este último fin, serán castigados…”
Comentarios
Pluralidad de delitos tipificados en el artículo 296º
El artículo 296º no tipifica un sólo delito sino cuatro delitos diferentes. Se trata, pues, de un texto legal complejo donde el legislador ha buscado reunir cuatro modalidades punibles de intervenir en el proceso o circuito estratégico, productivo y de comercialización ilegal de drogas fiscalizadas. De allí que un aspecto positivo de las reformas que introdujo en este dispositivo la Ley 28008, del 17 de junio de 2003, fue la diferenciación de las escalas de pena conminada para cada uno de los delitos tipificados en él.
La morfología y sistemática interna del artículo 296° es la siguiente:
1. El primer párrafo criminaliza la Promoción, Favorecimiento o Facilitación del consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
2. El segundo párrafo describe la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito.
3. El párrafo tercero contempla como conducta punible el suministro, la producción o comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas y actos afines de promoción, facilitación o financiación.
4. En el cuarto y último párrafo se tipifica la conspiración para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas.
Las conductas tipificadas tienen estructura y características diferentes. Es así que el supuesto regulado en el párrafo primero es una hipótesis de peligro concreto. En cambio, los actos tipificados en el párrafo segundo están
configurados como una conducta de peligro abstracto. Y las consideradas en los párrafos tercero y cuarto constituyen la criminalización autónoma de formas específicas de participación y de actos preparatorios.
Objeto de acción del delito
El artículo 296º considera como objeto de acción de los delitos previstos en él a las “drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas” y a las “materias primas o insumos” que son requeridos para su elaboración.
En relación a las primeras, se recurre a una identificación farmacológica basada en los diferentes efectos clínicos que su consumo puede provocar en una persona. Sin embargo, para efectos legales será suficiente que las distintas sustancias calificables como drogas posean la capacidad de producir, alternativa o conjuntamente, los efectos conocidos como dependencia psíquica, dependencia física, tolerancia o síndrome de abstinencia.
Las materias primas o insumos constituyen un segundo objeto de acción del delito al cual se alude en el párrafo tercero del artículo 296º. Como materia prima se considera a toda aquella que resulta indispensable para elaborar drogas. Por consiguiente, la hoja de coca, el fruto de la adormidera, el látex de opio o la planta de la cannabis son calificadas como materia prima. Y son insumos aquellos compuestos químicos que en combinación con las materias primas permiten activar la industria o fabricación de drogas fiscalizadas En tal sentido, tienen también tal condición los precursores contenidas en los cuadros I y II anexos a la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988. Entre los principales insumos químicos utilizados en la elaboración de drogas se encuentran los siguientes: el Ácido Sulfúrico, la Acetona, el Ácido Clorhídrico o Muriático, el Benceno, el Éter Etílico o Sulfúrico, el Carbonato de Sodio, el Carbonato de Potasio, el Hipoclorito de Sodio, el Kerosén, el Permanganato de Potasio, el Sulfato de Sodio, el Amoniaco, el oxido de calcio, etc. El régimen de control administrativo de tales sustancias se encuentra regulado en la Ley Nº 28305 del 29 de julio de 2004 y en las modificaciones que incorporó la Ley 29037 del 1º de junio de 2007.
Sobre las drogas, materias primas e insumos que tienen la calidad de objetos de acción para los delitos tipificados en el artículo 296°, rigen también las prescripciones pertinentes de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas que han sido integradas formalmente a nuestro derecho interno como la Convención Única de Estupefacientes de 1961 y que fue aprobada por Resolución Legislativa N° 15013; la Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 que lo fue a través del Decreto Ley N° 22736; así como la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, también validada mediante Resolución Legislativa N° 25352.
Promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas
Tipo legal objetivo
En el primer párrafo del artículo 296º se reprimen aquellas conductas que posibilitan el consumo indebido de drogas por terceros o coadyuvan a su difusión. Se requiere, pues, que el sujeto activo ejecute actos de fabricación o tráfico de drogas, que sean idóneos para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de tales sustancias entre usuarios iníciales, habituales o potenciales. La expresa alusión que hace la norma al consumo ilegal destaca que la conducta que ejecute el agente siempre debe estar orientada al consumo ajeno o de terceros, lo cual permite sostener que los actos de fabricación o adquisición de drogas realizados por una persona para proveer o facilitar su propio consumo son atípicos y carecen de trascendencia penal.
Se trata de un tipo penal alternativo que describe como opciones para la materialización de la conducta punible modalidades genéricas de fabricación o tráfico, las cuales incluyen un conjunto de acciones específicas las cuales pueden ser ejecutadas de modo aislado o concatenado por un mismo agente o por autores diferentes. Conforme al inciso 15 del artículo 89º del Decreto Ley Nº 22095 el fabricar drogas comprende “preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar” tales sustancias fiscalizadas por su extracción desde especies de origen natural, o mediante la aplicación de procedimientos de síntesis química. Y según el inciso 7 del citado artículo traficar o comercializar drogas abarca los actos de “depositar, retener, ofrecer, expender, vender,
distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expedir en tránsito” las sustancias adictivas. Sin embargo, para la tipicidad será suficiente con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de aquellos comportamientos
Tipo legal subjetivo
Este delito requiere de dolo. El agente debe conocer todos los elementos que integran el tipo objetivo y querer realizarlos. El debe saber que realiza actos de fabricación o comercialización de drogas que promueven, favorecen o facilitan el consumo de tales sustancias fiscalizadas por terceros. Cabe añadir también que la propia naturaleza del tráfico ilícito de drogas, demanda exigir en la esfera subjetiva del delito que la acción del agente esté siempre orientada por una motivación lucrativa. Por consiguiente, aquellos comportamientos que pese a no ser actos de fabricación o de tráfico de drogas, pueden, igualmente, promocionar, facilitar o favorecer su consumo ilegal por terceros. Es ese el caso de la donación de drogas ; la facilitación de dinero para que un tercero adquiera drogas para su propio consumo; y los actos de inducción al consumo colectivo de tales sustancias. Dichas conductas carecen de tipicidad subjetiva por ser ajenas a una finalidad o expectativa lucrativa que las guíe o motive. No obstante, según los casos, alguna de ellas, como la inducción, podrían subsumirse en la hipótesis normativa de tipos penales periféricos al tráfico ilícito. Por ejemplo en el artículo 302º del Código Penal que tipifica la instigación al consumo Indebido de drogas.
Es de precisar que toda forma de error sobre la calidad adictiva de la sustancia que se fabrica o comercializa también hará atípica la conducta. Este es el caso de quien desconoce o actúa confundido sobre la condición de drogas de las especies que produce, vende o traslada. Sin embargo, si el error recae sobre la licitud de los actos de fabricación o comercio de sustancia adictivas, ello sólo afectará la culpabilidad del agente en los términos y con los efectos que regula el artículo 14º del Código Penal.
Penalidad
La pena conminada para este delito es conjunta y comprende tres penas principales: pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años; pena de multa de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa;
y pena limitativa de derechos de inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4. En este último caso el legislador ha omitido consignar la extensión cuantitativa de la inhabilitación. No obstante, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 38º del Código Penal, es de considerar que la pena de inhabilitación tendría una duración mínima de seis meses y una máxima de cinco años.
Posesión de drogas con fines de tráfico ilícito
Tipo legal objetivo
Este delito se encuentra descrito en el segundo párrafo del artículo 296º. Esta hipótesis típica criminaliza únicamente los actos de posesión de drogas destinadas para el tráfico o comercio ilegal. Por tanto, carecen de tipicidad y relevancia penal, la droga fiscalizada que se posee con afán de colección, de instrucción o para ser donada; o la que se tiene en custodia. Además, la fórmula utilizada por la legislación nacional hace también atípicas la posesión de drogas en cantidades equivalentes a una dosis personal, así como su tenencia en cantidades superiores (dosis de aprovisionamiento), siempre, claro está, que no estén reservadas para su tráfico ilícito.
El supuesto delictivo que comentamos ha sido diseñado como una estructura de peligro abstracto. Es decir, para su consumación sólo se requiere que el agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga fiscalizada. La clase o la cantidad de la droga poseída no afectan la tipicidad del acto. Sin embargo, si esta última es “escasa” o “pequeña” se configura una circunstancia atenuante, en la medida en que se cumplan los demás requisitos cuantitativos y cualitativos que precisa el artículo 298º del Código Penal.
Tipo legal subjetivo
Se requiere de dolo lo que implica la posesión consciente y voluntaria de drogas.
Sin embargo, la tipicidad subjetiva demanda también que la tenencia o posesión dolosa de la droga debe estar orientada hacia un acto posterior de tráfico ilícito.
Es decir, debe coexistir en el agente una finalidad de comercialización de la droga poseída .en cualquiera de las modalidades que son enunciadas por el inciso 7º del artículo 89º del Decreto Ley Nº 22095. Se exige, pues, la concurrencia de un elemento subjetivo especial distinto del dolo, específicamente de aquellos a los que se identifican como una tendencia interna trascendente.
No es, pues, suficiente el dolo. Es menester, además, que el agente en su esfera subjetiva se haya propuesto un fin ulterior a la posesión y que debe ser el de destinar la droga poseída al comercio o tráfico ilegal. Una finalidad diferente hará atípica la posesión de drogas. Ahora bien, la verificación objetiva de esa finalidad ilícita sólo puede apreciarse a partir de un prudente análisis y construcción de la prueba indiciaria. La cual puede formarse y consolidarse cotejando aspectos objetivos que indiquen la razón, circunstancias y propósito de la tenencia. Como, por ejemplo, la cantidad de la droga poseída; la condición de consumidor ocasional o habitual del poseedor; la oportunidad y el lugar de la detención; la naturaleza de las demás especies que fueren incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de precisión, etc.).
No obstante, la tipicidad no requiere que aquel objetivo o finalidad especial se concrete objetivamente .Es decir, que ella realmente se realice a través de un acto posterior de comercialización de la droga que el agente poseía. Será suficiente para la realización típica que tal propósito haya estado presente al momento de poseer la sustancia adictiva.
Penalidad
La penalidad conminada para esta modalidad delictiva es también conjunta, aunque se ha excluido la pena de inhabilitación. En efecto, para reprimir la posesión de drogas con fines de tráfico ilícito solo se han considerado pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y multa de ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
Suministro, Producción o Comercialización de Materias Primas o Insumos Destinados a la Elaboración de Drogas y Actos Afines de Promoción, Facilitación o Financiación
Tipo legal objetivo
El tercer párrafo del artículo 296º regula una compleja estructura delictiva. En dicha disposición se consideran punibles diferentes conductas que tiene como elemento común, el estar vinculadas al suministro y expendio de materias primas o insumos que se emplean en la elaboración de drogas fiscalizadas. La existencia de este delito torna discutible la utilidad de la criminalización específica del tráfico ilícito de insumos químicos, que introdujo la Ley 29037 con el articulo 296° B.
El legislador ha tipificado de modo autónomo conductas que tienen lugar con anterioridad a la fabricación o al tráfico de drogas.También se alude a conductas conexas de inducción o colaboración para la realización de tales actividades. Se trata, por tanto, de actos preparatorios y modalidades de participación que por razones de prevención general han sido criminalizados de manera independiente.
Cabe señalar que la actual redacción del párrafo tercero del artículo 296º fue consecuencia de las reformas introducidas en el Código Penal por el Decreto Legislativo 982. Con relación al texto original de 1991 se han incorporado varias modificaciones.
Un primer cambio fue la inclusión de nuevas conductas típicas anteriores a la comercialización de materias primas o insumos: actos de provisión, producción o acopio. Además, se incorporó un elemento típico adicional que se refiere a la oportunidad de realización de tales actos. Al respecto, la norma precisa que ellos pueden ejecutarse en cualquier etapa del proceso de
elaboración de drogas (“etapas de maceración, procesamiento o elaboración”).
Un segundo cambio radicaba en la inclusión de un supuesto delictivo consistente en la promoción, favorecimiento o financiación de los actos de provisión, producción, acopio o comercialización de materias primas o insumos.
Se trataba, pues, de la criminalización autónoma y especifica de formas de instigación y complicidad. Lo cual no era novedoso en el devenir histórico de la legislación nacional sobre la materia. Es más, la punibilidad de tales conductas conexas ha sido también una constante en la política criminal y en la técnica legislativa vinculada a la represión penal del tráfico ilícito de drogas.
Si bien coexisten distintas acciones típicas en el párrafo tercero del articulo 296º, el legislador les ha otorgado a todas ellas igual equivalencia para efectos de la tipicidad. Por tanto, bastará conque el agente ejecute cualquiera de ellas para que sea reprimible penalmente. En concreto se trata de los siguientes actos:
Provisión: La acción típica en este supuesto equivale al suministro o cesión de materias primas o insumos a terceros para su almacenamiento o acopio, así como para la aplicación de los mismos en los procesos y etapas de producción de drogas.
Acopio : La conducta del agente equivale a la recolección y/o concentración física de las materias primas o insumos en un lugar o ante una persona determinada para su posterior desplazamiento hacia las zonas de elaboración de drogas o de comercialización con terceros. Es la actividad que realizan los denominados “traqueteros” o el “Jefe Pañaco” .
Producción: Comprende toda actividad o procedimiento idóneo, sea técnico o empírico; sea artesanal o industrial, capaz de generar, fabricar o elaborar las materias primas o los insumos que se requieren para la elaboración de drogas.
Se trata, pues, de actos anteriores a la provisión o acopio, pero que pueden ser ejecutados secuencialmente por un mismo agente..Cabe distinguir que en
este nivel no están contenidas ninguna de las modalidades de siembra o cultivo de especies vegetales como la coca, amapola o cannabis. Si bien todas ellas tienen la condición de materias primas, tales actos poseen una tipificación específica en el artículo 296º A.
Comercialización : Se trata de cualquier forma de enajenación que haga el agente de las materias primas o insumos. Sin embargo, es importante destacar que en estos casos la cesión de tales especies, que compromete o hace el sujeto activo, deberá pactarse, necesariamente, en términos lucrativos que le reporten siempre una ganancia o un beneficio económico. Por tanto, la comercialización de materias primas o insumos puede manifestarse en cualquiera de las distintas formas que enuncia el antes citado inciso 7º, del artículo 89º, del Decreto Ley Nº 22095. En consecuencia, pues, la mera donación o el comodato de los mismos sólo serían punibles, según las circunstancias, como formas de provisión, pues permitirían al receptor iniciar o mantener un proceso productivo o de fabricación de drogas. Ahora bien, la sola posesión de materias primas o insumos con fines de comercialización puede ser considerada, según los casos, como una tentativa del tipo de delito que estamos analizando. También cabe admitir la tentativa como una frustración de la comercialización de los insumos o materias primas. Sin embargo, el acto de la oferta ya implicará una conducta consumada de comercialización, aún cuando no sea, finalmente, aceptada por el potencial comprador.
Actos de promoción. Son aquellos que predisponen o favorecen la realización de cualquiera de los actos anteriormente descritos. Se trata obviamente de formas de inducción o instigación. El agente, pues, promueve mediante halagos o promesas, comúnmente pecuniarias, que procuran determinar las voluntades y actitudes de terceros hacia la provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos; o, también, hacia la expansión estratégica u operativa de tales actividades. Es importante destacar que la promoción no se puede materializar empleando engaño, amenazas o violencia física. Quien se vale de tales medios fraudulentos o compulsivos y hace que otra persona provea, acopie, produzca o comercialice tales objetos, tendrá la
condición de autor mediato del delito que ejecutó el intermediario material.
.Ahora bien, los casos donde la promoción no sea seguida o acatada deberán ser calificados como tentativa y serán reprimidos conforme a lo estipulado en el artículo 16º del Código Penal.
Actos de facilitación. Este supuesto típico involucra cualquier forma de colaboración, sea esta material o intelectual, que brinda el agente a un tercero que esta por realizar o que está realizando actividades de provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos. Lo importante aquí es que el facilitador aporta, genera o mantiene elementos o condiciones favorables y adecuadas para ello. Por consiguiente, él puede otorgar recursos logísticos, buscar intermediarios, ceder locales o incluso puede proveer recursos humanos. Asimismo, la facilitación puede concretarse con apoyo técnico (control de calidad, servicios de asesoría industrial, etc.). Únicamente, no se pueden considerar en esta hipótesis normativa aportes económicos con fines de financiamiento, puesto que tales comportamientos poseen una tipicidad específica. No obstante, calza en la tipicidad la conducta de quien gestiona ante terceros la inyección de capitales que permiten mantener en ejecución las actividades ilícitas ya mencionadas
Actos de financiación. Están integradas en esta hipótesis normativa las diferentes formas de suministro o facilitación de recursos económicos, que deben aplicarse para la iniciación o permanencia de acciones de provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos. Un financista, pues, es aquel que apoya pecuniariamente dichas actividades. Su intervención, entonces, es relevante en la medida en que aporta el capital requerido para la operatividad de los actos mencionados. Ahora bien, el financiamiento puede ser parcial o integral, temporal o permanente, sin que ello afecte la tipicidad del acto. Por tanto la realización de contratos de mutuo pueden también, según el caso, configurar este delito. Por lo demás, la naturaleza, condiciones, o extensión del financiamiento no afectan la tipicidad del comportamiento ni su ilicitud, siempre que el agente lo haya brindado con la finalidad concreta de auspiciar o coadyuvar al sostenimiento de las aludidas
conductas ilegales con materias primas o insumos. Si bien la consumación requiere la entrega del financiamiento, no es necesario para la tipicidad que la actividad financiada llegue a realizarse exitosamente..
Con carácter general debemos señalar que la cantidad concreta de materias primas o de insumos involucrados en la conducta del agente, no afectará la tipicidad de la misma Sin embargo, su escaso volumen permitirá aplicar la penalidad atenuada que contempla el artículo 298º del Código Penal.
Tipo legal subjetivo
La tipicidad subjetiva en este delito también es dolosa. Dado que la reforma introducida por el Decreto Legislativo 982 eliminó el termino “a sabiendas” que contenía el texto original del párrafo tercero del artículo 296º, cabe también que el agente actúe con dolo eventual. Pero, además, la ley señala en su actual redacción que aquel debe conocer o inferir que los actos que realiza o auspicia recaen sobre materias primas o insumos “para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas”. Por tanto, el error, la ignorancia o la acción negligente en estos aspectos harán atípica la acción que ejecute el autor.
Penalidad
También para este delito la penalidad conminada es conjunta e incluye pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; y pena de multa de sesenta a ciento veinte días multa.
Conspiración para delinquir
Tipo legal objetivo
El Decreto Legislativo 982 modificó la estructura interna del artículo 296º al incluir un cuarto párrafo para reprimir un nuevo delito de conspiración para delinquir.
El hecho punible consiste en participar de una concertación para realizar actos delictivos futuros. El mínimo de conspiradores intervinientes debe ser de dos personas y su espacio de integración debe tener lugar con anterioridad a cualquier acto de ejecución de tráfico ilícito de drogas. Los conspiradores, pues, se deben limitan a idear y bosquejar acciones o estructuras criminales que se materializarán en un futuro próximo o mediato. Ellos realizan únicamente actos preparatorios donde lo esencial es el intercambio o el acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo común: la promoción, favorecimiento o facilitación futura del tráfico ilícito de drogas.
Esta infracción penal se perfecciona, pues, con la mera reunión de los conspiradores, aunque esta se realice una sola vez. Por tanto, no será necesario para la realización típica que el proyecto criminal futuro se implemente materialmente, ni que su concreción sea exitosa o fracase, o que en su ejecución intervenga directa o indirectamente el conspirador. Si esto último tuviere lugar, se aplicaran, según los casos y circunstancias, las reglas pertinentes sobre concurso de delitos.
Tipo legal subjetivo
Como en los otros delitos previstos por el artículo 296º la conspiración para delinquir requiere dolo.
Penalidad
La Ley establece una penalidad conminada y conjunta : pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años; y pena de multa de sesenta a ciento veinte días multa.
ARTICULO 297°
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Antecedentes
El texto original del Decreto Legislativo 22095 del 21 de febrero de 1978 no incluía circunstancias agravantes. El artículo 55° A, que introdujo el Decreto Legislativo 122, del 12 de junio de 1981, incorporó circunstancias agravantes específicas por integración en una organización criminal; tener la condición de funcionario público vinculado a la persecución o sanción del delito; por ser educador o profesional dedicado a la actividad sanitaria; por cometer el delito al interior o en los alrededores de establecimientos educativos, de salud, deportivos o de detención y reclusión.
Fuentes
Inciso 3 del artículo 1° del Primer Protocolo Adicional del Acuerdo Sudamericano de Estupefacientes y Psicotrópicos del 27 de abril de 1973, aprobado mediante Decreto Ley 22609 del 25 de junio de 1979; y los literales e y f del artículo 8° de la Ley Argentina 20771 que modificó el Código penal.
Sistemática
Este artículo regula un amplio catálogo de circunstancias agravantes específicas. Las que han sido integradas en dos niveles o grados. Las circunstancias del segundo nivel o grado determinan una mayor penalidad que aquellas que componen el primer nivel o grado. Esta separación sistemática fue introducida por la Ley 26223 en 1993, y se ha sido mantenido con la Ley 28002 y el Decreto Legislativo 982.
A. Circunstancias agravantes de primer nivel o grado
Las circunstancias integrantes de este nivel o grado toman en cuenta ñlos siguientes factores:
1. La condición personal del agente
Se trata de circunstancias donde la vinculación del agente con una facultad o un deber especial, derivado de su función o profesión, justifican el mayor desvalor y punibilidad del comportamiento delictivo del agente. De allí que en el supuesto de agravación que contempla el inciso 1 del artículo 297º se demande expresamente que el agente abuse de la función pública que ejerce. Por tanto, no es suficiente constatar que aquél es un funcionario público, sino que es necesario comprobar que en la comisión del delito se valió indebidamente de su condición funcional. Sin embargo, en los incisos 2 y 3 se abandona ese criterio de agravación y sólo se toma en cuenta la profesión del infractor y la confianza social que ella inspira acerca de su ejercicio y desempeño éticos. Para la configuración de tales supuestos bastará con acreditar que el autor o participe del delito tenía la calidad de educador o que ejercía una profesión sanitaria al tiempo de comisión del ilícito.
2. El lugar de comisión del delito
Son circunstancias agravantes objetivas donde el incremento de la sanción penal va asociado a determinados ambientes de afluencia o permanencia de personas, así como a la presunción de que en tales lugares la expansión y difusión de la facilitación o favorecimiento del consumo ilegal de drogas son mayores. El inciso 4 de señala de modo taxativo la comisión del delito debe tener lugar en ambientes y locales que están conectados a actividades educativas, sanitarias, deportivas o de detención y reclusión. Será suficiente que el agente realice su conducta delictiva en aquellos lugares (colegios, hospitales, centros penitenciarios, etc.), careciendo de significado legal otros aspectos conexos como la función específica del lugar donde se ejecutó el delito o la oportunidad en que el infractor frecuentó el mismo.
3.El modo de ejecución
En estas circunstancias el agente emplea un intermediario material para la realización de los actos de tráfico ilícito de drogas. Concretamente el inciso 5º incluye un supuesto de autoría mediata donde el hombre de atrás utiliza a un menor de edad o a un inimputable para la venta ilegal de drogas. El agravante exige que el agente utilice a una persona que no posea la facultad de
comprender el carácter delictuoso de su acto o pueda determinarse según esta comprensión ; o, también, a un menor de 18 años . La condición de inimputable o la minoría de edad del intermediario material deben ser conocidas por el autor mediato, pues si este las ignora no podrá darse el agravante.
4. El destinatario del tráfico ilícito
Este supuesto de agravación fue incorporado por la Ley 28002. Según el párrafo ab initio del inciso 5, ella se configura con la venta de drogas a menores de edad. Debe tratarse de un menor de 18 años de edad. La condición de vulnerabilidad del destinatario así como los mayores efectos degenerativos y costos sociales, que produce la fármaco dependencia precoz en niños, adolescentes y jóvenes, justifican plenamente su inclusión como agravante. La ley requiere que el agente conozca o le sea, cuando menos, notoria la minoridad etárea de la persona a quien vende las sustancias adictivas La operatividad del agravante no se excluye ni anula por la solicitud de venta de drogas que haya formulado el menor al autor del delito.
5. La pluralidad de agentes
El párrafo ab initio del inciso 6 regula como agravante la intervención conjunta de una pluralidad de agentes en la ejecución del delito. La norma exige un mínimo “tres o más personas”, con lo que se abandona la opción de dos personas que se aplica en otras infracciones como el hurto, el robo o la usurpación (Cfr. Arts. 186º, Inc.6; 189º, Inc.4; 204º, Inc. 2).
Esta circunstancia alude exclusivamente a una coautoría o autoría funcional donde los intervinientes actúan mancomunadamente y con un codominio del hecho. Por tanto, no hay agravante sólo en función al número plural de partícipes sean estos instigadores o cómplices. Es importante destacar que la comisión del hecho delictivo debe ejecutarse en la modalidad del concierto criminal y no de la banda. Se trata de una coautoría e integración ocasional de los implicados y no de una estructura criminal que actúa con fines de permanencia y continuidad operativa.
6. Integración en una organización criminal
En el inciso 6 del artículo 297º se incluye también como circunstancia agravante que el delito sea cometido por el agente en calidad de integrante de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas o a la comercialización ilegal de insumos para su elaboración.
El agravante toma en cuenta la adhesión permanente y dependendiente del agente a una estructura criminal. El, además, debe ejecutar el delito ostentando tal condición aún en el caso de que actúe y sea procesado individualmente.
Claro está, siempre que su conducta haya significado el cumplimiento de los designios y operatividad de la organización criminal a la cual se encuentra vinculado. De allí que la actividad desplegada por los correos que transportan drogas, aun cuando lo hagan individualmente, si forman parte de una estructura criminal, quedaran comprendidos por esta agravante.
Ahora bien, no basta con la mera integración o intervención en la formación de una organización criminal destinada a la comisión futura de delitos de tráfico ilícito de drogas. El agravante exige que la organización y sus integrantes ejecuten acciones delictivas concretas. De ocurrir lo primero sólo se incurriría en el delito de “integración en una organización criminal” que contempla el artículo 317°.
Si el delincuente realiza su acción delictiva fuera de una estructura criminal no se producirá el efecto agravante. La pluralidad de agentes en mero concierto es cubierta por otra agravante ya analizada.
Tampoco se aplicara esta agravante para los casos donde el infractor ejerce en la organización criminal funciones de dirección estratégica u operativa (jefe, cabecilla o dirigente), pues para ellos se ha regulado una agravante de segundo grado o nivel.
7. Volumen excesivo de las drogas objeto de acción del delito
La circunstancia regulada en el inciso 7º fue propuesta introducida con la Ley 28002.Se trata de una agravante de configuración estrictamente cuantitativa. El
mayor desvalor del injusto se vincula al volumen excesivo de las drogas que son objeto de la acción delictiva que práctica el agente. Bastará con superar, aun mínimamente, las cantidades que expresamente fija el texto legal para que opere la calificación punitiva.
Las cantidades excesivas que refiere la norma son las siguientes:
Veinte Kilogramos de Pasta Básica de Cocaína Diez Kilogramos de Clorhidrato de Cocaína Cinco Kilogramos de Látex de Opio
Quinientos Gramos de Derivados de Látex de Opio Cien Kilogramos de Marihuana
Dos Kilogramos de Derivados de Marihuana
Quince gramos de éxtasis con contenido de metanfetaminas
B. Circunstancias agravantes del segundo nivel o grado
Se han regulado dos circunstancias agravantes de segundo nivel o grado. La primera toma en cuenta la posición dirigente del autor del delito en una organización criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración. Y, la segunda la utilización del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas.
1. La posición dirigente en una organización criminal
El agravante equipara y considera para sus efectos a tres categorías u órganos de dirección de una organización criminal. Primero alude al “Jefe”. En segundo lugar menciona al “Dirigente”. Y, finalmente, se refiere al “Cabecilla”.
Las categorías directivas mencionadas por la ley aluden a niveles y roles distintos, pero son compatibles con la estructura clásica de las organizaciones criminales que operan en el tráfico ilícito de drogas o de insumos para su elaboración. Esto es, de aquellas que poseen una estructura piramidal o de Jerarquía Estándar y que se caracterizan por tener un sólo líder, así como niveles y mandos subalternos organizados en una jerarquía muy definida a la vez que centralizada.
Para el agravante lo importante es verificar si el agente desempeña un rol de dirección central, esto es, tiene competencia directa en la toma de las decisiones estratégicas y en planeamiento de las acciones concretas de la organización. Debe tratarse, pues, de alguien con capacidad y jerarquía suficientes para definir e imponer “el que” y “el cómo” de las actividades delictivas a realizar. Si su función en la organización criminal responde a tal perfil el agente ostentará la posición de jefe o dirigente a la que la ley le conmina una penalidad más severa que la prevista para el mero integrante o asociado. En cambio, cuando el delincuente sólo se vincule con la planificación operativa y el control de las acciones ejecutivas de otros integrantes de menor nivel en el grupo criminal su rol será el del cabecilla.
2. Financiamiento de actividades terroristas
Esta circunstancia agravante que contiene el artículo 297° in fine fue incorporada en 1993 con la Ley 26223. En lo esencial ella exige que el agente se valga del tráfico de drogas con la finalidad de financiar actividades terroristas. Esto es, que utilice la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas con el objetivo de proveer recursos económicos para la ejecución de actos u operaciones integrantes de un proyecto terrorista. Basta, pues, que la finalidad que anime al delincuente a realizar los actos descritos en el artículo 296° sea esa, para que el agravante se perfeccione. Por tanto, no es necesario que el financiamiento se llegué a concretar o que las acciones terroristas financiadas por el autor del delito se ejecuten.
En cuanto a los alcances de la expresión “actividades terroristas”, con ella se identifican las conductas descritas por el artículo 2° del Decreto Ley 25475.
Tipicidad Subjetiva
Tanto las circunstancias agravantes de primer o de segundo grado son de configuración dolosa, con las particularidades que se han reseñado en el análisis de cada una de ellas.
Penalidad
A las circunstancias agravantes del primer nivel o grado les corresponde una penalidad conminada conjunta de pena privativa de libertad no menor de quince años ni mayor de veinticinco años; multa no menor de ciento ochenta ni mayor de trescientos sesenta y cinco días-multa; e inhabilitación según los incisos 1,2,4,5 y 8 del artículo 36º del Código Penal. Y para las circunstancias agravantes de segundo grado o nivel se establece como penalidad conminada única la de pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años.
ARTICULO 298º
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Antecedentes
El antecedente legislativo nacional más inmediato de esta disposición, fue el artículo 55º B, del Capítulo V, del Decreto Ley 22095, modificado por el Decreto Legislativo 122. Se legislaban tres supuestos de atenuación los cuales tenían en común la magnitud menor del acto ilícito que ejecutaba el agente: cuando el sembrió fuese de pequeña extensión; la cantidad de droga o materia prima era escasa; y si se distribuían pequeñas cantidades de droga a consumidores individuales.
La redacción original del artículo 298° fue modificada a través del artículo 1º de la Ley 26320, identificándose cuantitativamente el peso de las pequeñas cantidades de drogas fiscalizadas que posibilitarían el efecto atenuante de la pena. Una reforma posterior a través de la Ley 27817 de agosto de 2002 redujo el volumen de las pequeñas cantidades e incorporó un nuevo párrafo sobre concurrencia de circunstancias atenuantes del artículo 298° con las circunstancias agravantes de primer nivel del artículo 297°. Ulteriores modificaciones ocurridas con la Ley 28002 y el Decreto Legislativo 982, han
completado la actual estructura del artículo 298° dándole la sistemática interna que actualmente posee.
Fuente
No se identifica influencia legislativa extranjera en la redacción de este artículo.
Su fuente nacional fue el artículo 292° del proyecto de Código penal enero de 1991.
Sistemática
El artículo 298º regula las circunstancias atenuantes específicas del delito de tráfico ilícito de drogas. Incluye dos supuestos de atenuación en sus incisos 1 y 2. En primer lugar, la norma toma en cuenta el escaso volumen de las drogas. Y, en segundo lugar, hace lo propio con el volumen de materia prima o insumos.
En ambos casos la penalidad atenuada será consecuencia de que las drogas, materias primas o insumos, producidos o comercializados ilícitamente, no excedan las cantidades que la ley consigna. El menor grado de nocividad fármaco dinámica de las drogas no es considerado atenuante.
1. El volumen escaso de droga
Este supuesto atenuante está contemplado en el inciso 1. Se alude tanto a actos de fabricación como de comercialización ilegal de drogas. En tal sentido, siempre que el volumen de la droga “fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída” por el agente no exceda de las cantidades tope fijadas legalmente, la atenuante irradiará plenamente sus efectos. Subyace en esta circunstancia la menor relevancia penal que deriva de la concreta magnitud o escala del acto ilícito realizado. El peligro sobre el bien jurídico se valora como de leve intensidad y justifica la reducción de la punibilidad del delito. Las cantidades de droga que producen el efecto atenuante son las siguientes:
50 gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos.
25 gramos de clorhidrato de cocaína.
5 gramos de látex de opio.
1 gramo de derivados de látex de opio.
100 gramos de marihuana.
10 gramos de derivados de marihuana.
2 gramos de éxtasis con contenido de metanfetaminas
El atenuante no pierde su eficacia cuando el delincuente ejecute el delito con varias clases de drogas, siempre y cuando las cantidades no sobrepasen, en ningún caso, los topes asignados para cada sustancia adictiva.
La posesión de sustancias fiscalizadas, en las cantidades límite que propone el inciso 1 del artículo 298°, sólo producirá efectos atenuantes cuando esté orientada hacia fines de tráfico ilícito, es decir, de comercialización ilegal. Por tanto, la posesión de tales cantidades con cualquier otra finalidad, como, por ejemplo, el propio consumo personal del poseedor (dosis de aprovisionamiento), carece de relevancia penal por ser atípica.
2. El volumen escaso de las materias primas o insumos
El inciso 2 condiciona la atenuación de la pena, a que el volumen concreto y específico de materias primas e insumos no supere el requerido para la fabricación de las mismas cantidades de droga reguladas en el inciso 1. La identificación, entonces, de los volúmenes requeridos por esta atenuante, demandará, necesariamente, del auxilio técnico de peritos químicos. El juez , por tanto, deberá disponer, antes de decidir sobre su aplicación al caso concreto, la evaluación cuantitativa de la materia prima o del insumo incautado, en referencia específica al tipo de droga y a las cantidades señaladas por la ley como mínimas en el inciso 1º del citado artículo.
ARTÍCULO 298°, INCISO 3
COMERCIALIZACIÓN O DISTRIBUCIÓN DE PEGAMENTOS SINTÉTICOS
Antecedentes
Es un delito inédito en nuestra legislación Fue incorporado por el Decreto Legislativo 982 del 22 de julio de 2007.
Fuente
No se identifica influencia legislativa extranjera en la redacción de este artículo.
Tipicidad Objetiva
Este delito se relaciona con la venta o suministro ilegal de cementos plásticos que como los derivados del tuoleno (terokal), tienen capacidad de producir en el usuario efectos adictivos. El inciso 3 del artículo 298º regula, pues, un delito autónomo de comercialización o distribución de pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas.
Los actos de comercialización involucran toda oferta, venta, intercambio o suministro de dichas especies y que el agente realiza de modo oneroso. En cambio, los actos de distribución incluyen formas de cesión o entrega de las mismas a título gratuito como la donación. La Ley no identifica volúmenes estándar, mínimos o máximos, para los pegamentos sintéticos comercializados o distribuidos ni si los actos criminalizados deben dirigirse exclusivamente a consumidores individuales. Solamente se exige que tales productos deben estar “acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación”, esto es, en envases o recipientes apropiados para facilitar su uso indebido mediante la inhalación de sus vapores o gases.
Tipicidad Subjetiva
Este delito exige dolo. Por tanto, el error o ignorancia sobre la capacidad psicoactiva del pegamento sintético que se comercializa o distribuye hará atípica la conducta.
Consumación
El delito queda consumado con la oferta, venta o entrega a un tercero del cemento plástico para su inhalación. Por tanto, no es menester que este último llegue a usar efectivamente dicho producto.
Penalidad
La penalidad conminada es conjunta e incluye pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años con pena de multa no menor de ciento ochenta ni mayor de trescientos sesenta días-multa.
Circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes
El párrafo in fine del artículo 298º, regula expresamente sobre la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes, así como sobre sus efectos punitivos compensados. Esta previsión normativa no existía en el texto original del Código Penal y fue introducida por la Ley 27817 del 13 de agosto de 2002.
El texto legal vigente concede efectos de compensación punitiva para los casos de concurrencia de las atenuantes del artículo 298°, con las circunstancias agravantes de primer nivel o grado previstas por los incisos 2 (Calidad de Educador del Agente), 3 (Calidad de Profesional Sanitario), 4 (Lugar de Comisión del delito), 5 (Actos con Menores de Edad), y 6 (Pluralidad de Agentes o Integración en Organización Criminal) del artículo 297°.
Por tanto, los efectos compensatorios en la pena no alcanzan ni a la circunstancia agravante de primer nivel del inciso1 (Calidad de Funcionario Público del agente), ni a las circunstancias agravantes de segundo nivel (Calidad de dirigente de una organización criminal; utilizar el tráfico ilícito para financiar actividades terroristas).
Tipicidad Subjetiva
Todas las circunstancias atenuantes se configuran dolosamente.
Penalidad
Las atenuantes que contemplan los dos incisos del artículo 298º del Código Penal poseen una penalidad conminada conjunta de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y pena de multa no menor de ciento ochenta ni mayor de trescientos sesenta días-multa.
La penalidad conminada para la concurrencia de circunstancias que regula el párrafo in fine del artículo 298° es también conjunta. Para estos supuestos se comprende pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años;
y pena pecuniaria no menor de trescientos sesenta ni mayor de setecientos días-multa.
ARTICULO 299°
POSESIÓN DE DROGAS PARA EL CONSUMO PERSONAL Antecedentes
Tanto el literal e del artículo 58° del texto original del Decreto Ley 22095 de 1978, así como el artículo 56° del texto reformado por el Decreto Legislativo 122 de 1981, sólo consideraron la no punibilidad de la posesión para el consumo personal de drogas fiscalizadas cuando el poseedor era un drogadicto o un fármaco dependiente, y siempre que la cantidad de droga la poseída no fuera mayor al equivalente a una dosis personal.
Posteriormente, en 1991, la redacción original del artículo 299° del Código penal consideró exenta de pena la posesión de drogas para el propio e inmediato consumo, pero siempre que la cantidad de la sustancia adictiva no excediera de una dosis personal, la que debería verificarse en base a los siguientes criterios legales: “la correlación peso-dosis, la pureza y la aprehensión de la droga”
Luego la Ley 28002, en junio de 2003, modificó el artículo 299° identificando los casos y cantidades de cada droga fiscalizada que harían no punible su posesión: “No es punible la posesión de drogas para el propio e inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados.
Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo precedente la posesión de dos o más tipos de drogas”. El Decreto Legislativo 982, del 22 de julio de 2007, complemento tal redacción incluyendo las cantidades
correspondientes a drogas sintéticas (metanfetaminas): “o doscientos cincuenta mil gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas”
Fuente
No se identifica influencia legislativa extranjera en la redacción de este artículo.
Su fuente nacional fue el artículo 293° del proyecto de Código penal enero de 1991.
Atipicidad
Este artículo ha sido configurado como una norma permisiva o causa de justificación, para legitimar y autorizar la realización de un comportamiento prohibido que sería el poseer drogas para el propio consumo personal. Sin embargo, esta conducta es atípica y no está prohibida por la legislación penal vigente, ya que la única posesión punible de drogas es la que está tipificada en el segundo párrafo del artículo 296º, cuando ella tiene por finalidad o destino el tráfico ilícito. Por tanto, al tratarse de una posesión de drogas atípica e irrelevante para el derecho penal peruano, no es posible aplicar a su autor ninguna sanción.
La aludida naturaleza de la disposición contenida en el artículo 299° hace intrascendente el señalamiento de cantidades límite que allí se consignan, así como la exclusión de sus alcances de los casos donde el poseedor tenga consigo dos o más tipos de drogas.
