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Resolución de Superintendente
Nº 051-2021-SMV/02
Lima, 4 de junio de 2021
El Superintendente del Mercado de Valores VISTOS:
El Expediente N° 2016019166, el Informe Nº 1410-2019-SMV/06 del 18 de noviembre de 2019 emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica (en adelante, OAJ), el Informe N° 39-2021-SMV/11.1 del 12 de enero de 2021 y el Informe N° 587-2021-SMV/11.1 del 24 de mayo de 2021, ambos emitidos por la Intendencia General de Supervisión de Conductas (en adelante, IGSC), la solicitud de variación de medida correctiva presentada por Intipuquio S.A. (en adelante, INTIPUQUIO o la recurrente), así como la diversa información y documentación presentadas por la recurrente para sustentar su pedido de sustitución, y oído el informe oral de sus representantes realizado el 3 de marzo de 2021;
CONSIDERANDO:
Que, mediante la Resolución de Superintendencia Adjunta SMV Nº 183-2018-SMV/11, notificada el 13 de noviembre de 2018 (en adelante, RESOLUCIÓN), emitida por la Superintendencia Adjunta de Supervisión de Conductas de Mercados (en adelante, SASCM), se resolvió, entre otros, lo siguiente:
(i) Declarar que INTIPUQUIO había incurrido en una infracción de naturaleza muy grave tipificada en el inciso 1.1, numeral 1 del Anexo IV del Reglamento de Sanciones, aprobado por Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94.10 (en adelante, Reglamento de Sanciones) por contravenir el Reglamento de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión, aprobado por Resolución CONASEV N° 009-2006-EF/94.10 (en adelante, Reglamento OPA) al haber adquirido participación significativa en el capital social de la Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. (en adelante, CAYALTÍ) sin haber realizado una oferta pública de adquisición (en adelante, OPA).
(ii) Sancionar a INTIPUQUIO con una multa de doscientas (200) UIT equivalente a S/ 790 000.00 (Setecientos Noventa Mil con 00/100 Soles).
(iii) Declarar nula de pleno derecho la transferencia fiduciaria realizada por INTIPUQUIO a favor del Fideicomiso Lis Argentis, bajo el dominio fiduciario de FiduPerú S.A., sobre las acciones comunes con derecho a voto emitidas por CAYALTÍ que fueron adquiridas por INTIPUQUIO a partir del 7 de diciembre de 2015.
(iv) Disponer la suspensión de los derechos políticos de las acciones comunes con derecho de voto emitidas por CAYALTÍ y que hayan sido adquiridas por INTIPUQUIO a partir del 7 de diciembre de 2015.
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(v) Disponer que INTIPUQUIO venda por oferta pública las acciones comunes con derecho de voto emitidas por CAYALTÍ adquiridas a partir del 07 de diciembre de 2015, en un plazo no mayor de dos (02) meses de notificada la RESOLUCIÓN. (vi) Disponer la suspensión de los derechos de disposición, gravamen o cualquier otra
afectación, directa o indirecta, de las acciones comunes con derecho de voto emitidas por CAYALTÍ adquiridas por INTIPUQUIO a partir del 07 de diciembre de 2015 hasta que dicha persona jurídica cumpla con vender tales acciones por oferta pública.
(vii) Disponer que las medidas contempladas en los numerales (iii), (iv) y (vi) precedentes sean anotadas en la matrícula de acciones de CAYALTÍ y en el Registro Contable de CAVALI S.A. ICLV (en adelante, CAVALI);
I. DEL RECURSO DE APELACIÓN:
Que, mediante escrito presentado el 04 de diciembre de 2018, INTIPUQUIO interpuso recurso de apelación contra la RESOLUCIÓN, solicitando que se declare que no incurrió en la infracción imputada y se deje sin efecto todas las medidas dictadas por la SASCM. El mencionado recurso se sustenta en los fundamentos de hecho y de derecho, que resumidamente, señalamos:
a) Del cumplimiento en el presente caso de los principios rectores del
Reglamento OPA
La recurrente sostiene que el Reglamento OPA toma dos principios rectores como sus fundamentos: (i) el principio de “paridad de trato”; y (ii) el principio de “redistribución de la prima de control”.
En ese orden de ideas, INTIPUQUIO cita algunos de los considerandos de la Resolución del Tribunal Administrativo N° 034-2003-EF/94.12 (en adelante, Resolución TA 034-2003), resaltando que en dicha resolución, el tribunal había considerado que el interés general es sinónimo de interés público y que son los bienes jurídicamente protegidos por la regulación del mercado de valores, los que dan contenido al concepto de interés general, razón por la cual, si la autoridad determina que la integridad de uno o más de los bienes jurídicos protegidos ha sido puesta en juego, deberá continuar con el trámite del procedimiento sancionador. Por el contrario, si llega a la conclusión que tales bienes protegidos no han sido vulnerados, concluirá que la continuación del procedimiento no entraña interés general y ordenará su conclusión.
Para la recurrente, la Resolución TA 034-2003 concluye que en los casos de tomas de control -que generen la obligación de formular una OPA- el bien jurídicamente protegido era la transparencia y el trato paritario entre accionistas y que la intervención estatal busca que los accionistas minoritarios puedan decidir igualitariamente su permanencia o su retiro de la sociedad y que participen, también igualitariamente, en la prima de control que dichas operaciones conllevan.
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b) Del cumplimiento del principio de transparencia en el presente caso:
INTIPUQUIO señala que en el presente caso no sería necesaria la intervención estatal, porque el proceso de capitalización de acreencias que concluyó el 09 de diciembre de 2015, fue debidamente informado al mercado. En ese sentido: (i) El acuerdo de sesión de Directorio de CAYALTÍ del 10 de febrero de 2015,
sobre convocatoria a junta general de accionistas (en adelante, JGA) para discutir la capitalización de obligaciones con terceros, fue debidamente informado como hecho de importancia.
(ii) La convocatoria a JGA de CAYALTÍ fue publicada conforme a la Ley General de Sociedades.
(iii) Los acuerdos adoptados por la JGA de CAYALTÍ del 21 de marzo de 2015, fueron debidamente informados como hecho de importancia. En ese sentido, INTIPUQUIO resalta que en dicha junta participaron 450 accionistas, se presentó a INTIPUQUIO como inversionista y se presentó su propuesta de desarrollo para CAYALTÍ, se aprobó el aumento de capital a favor de INTIPUQUIO (S/ 138 347 707) con el 92% de respaldo de los accionistas y se dispuso la ampliación del plazo del fideicomiso para dar tiempo a la recurrente de terminar el proceso de consolidación patrimonial en CAYALTÍ.
(iv) En virtud de los acuerdos adoptados, en sesión del Directorio de CAYALTÍ del 12 de octubre de 2015, se acordó aumentar el capital de la sociedad por capitalización de acreencias y la activación del proceso de suscripción preferente por parte de los demás accionistas, acuerdo que fue debidamente informado como hecho de importancia.
En resumen, INTIPUQUIO sostiene que los acuerdos adoptados dentro del proceso de capitalización de acreencias, no afectaron el principio de transparencia en el mercado de valores.
c) Del cumplimiento del principio de paridad de trato:
La recurrente sostiene que de acuerdo con el principio de paridad de trato, todos los accionistas deben beneficiarse de la prima de control que pague el adquirente. En ese sentido, INTIPUQUIO señala que en el presente caso, al igual que en el caso de una oferta primaria, cualquier prima que se hubiese pagado en el aumento de capital por capitalización de créditos, ha permanecido en CAYALTÍ y todos sus accionistas se han visto beneficiados indirectamente con ello. A mayor abundamiento, la recurrente sostiene lo siguiente:
(i) No se propone una interpretación extensiva del literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA, pues dicha norma se refiere a las “ofertas primarias”, y no contiene referencia alguna a unilateralidad, planes de financiamiento, programas de valores, etc. Según la exposición de motivos del Reglamento OPA, la adquisición de participación significativa a través de una oferta
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primaria no se encuentra sujeta a la obligación de formular una OPA porque la prima, de haber alguna, permanece en la sociedad y beneficia indirectamente a todos los accionistas.
En ese sentido, la SASCM pretende interpretar que el término “ofertas primarias” se refiere solamente a actos unilaterales, lo que no ha sido establecido en el literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA. Sobre el particular, INTIPUQUIO se ratifica en que una capitalización de créditos también implica una oferta primaria de acciones, es decir, un ofrecimiento del emisor hacia un acreedor de entregarle acciones a cambio de sus acreencias, por lo que la capitalización de créditos también implica, en su origen, un acto unilateral.
(ii) No comparte la lectura de la SMV respecto del literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA, pues considera que si dicha norma hubiese querido hacer referencia a la “oferta a terceros” regulada en el artículo 212° de la Ley General de Sociedades, lo hubiese hecho de esa manera, en lugar de referirse al término “oferta primaria”. Por tanto, la recurrente considera que la interpretación de la SASCM modifica el literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA, no estando facultada para ello, menos en un procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, INTIPUQUIO sostiene que las diferentes autoridades que conocieron su caso en la SMV, no tuvieron claro los alcances del literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA, por lo que intentaron diversas interpretaciones e incluso presentaron una consulta al Directorio de la SMV. Para la recurrente, tan poca claridad, resulta suficiente razón para eximir de responsabilidad a INTIPUQUIO. (iii) No considera que la interpretación de INTIPUQUIO sobre el literal f) del
artículo 10° del Reglamento OPA le quita contenido al literal g) del mismo artículo, porque esta última tiene por objeto aclarar que aunque la sociedad se encuentre en situación de concurso y la decisión de capitalización no haya sido adoptada por los accionistas (como ocurre en otras ofertas primarias) tampoco corresponde formular una OPA conforme la normativa de la materia.
(iv) No está de acuerdo con que la SASCM privilegie la forma antes que el fondo del asunto, cuando considera que el único órgano competente para otorgar una excepción es el Directorio de la SMV. En esa misma línea, INTIPUQUIO discrepa con el órgano sancionador respecto a que la solicitud de excepción tenía que presentarse en un momento determinado. Sobre el particular, la recurrente sostiene que (i) la normativa aplicable no indica que las solicitudes de excepción deben ser presentadas en un plazo determinado; (ii) la SMV pudo encausar el pedido de forma más adecuada; (iii) INTIPUQUIO presentó un escrito solicitando la excepción antes de haber sido notificada con el oficio de cargos del presente procedimiento y sin embargo, su pedido no fue elevado al Directorio de la SMV.
En ese sentido, la recurrente cuestiona que el Directorio de la SMV haya emitido pronunciamiento sobre el tema de la capitalización de créditos en
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general, sin que se haya permitido a INTIPUQUIO participar en la sesión que tomó el acuerdo respectivo, con el fin de hacer uso de su derecho de defensa.
(v) No es posible que el Superintendente Adjunto de la SASCM se encuentre facultado para imponer una sanción y no para interpretar que el presente caso se encuentra exceptuado del Reglamento OPA o para elevar el tema en consulta al Directorio de la SMV. En este punto, la recurrente señala que conforme a la Resolución TA 034-2003, cuando los bienes jurídicamente protegidos por las normas OPA no hayan sido vulnerados por la conducta del supuesto infractor, se entiende que la continuación del procedimiento no entraña interés general y por tanto, corresponde ordenar su conclusión. Por otro lado, INTIPUQUIO cita la exposición de motivos del literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA y concluye que dicha oferta pública debe ser un mecanismo de redistribución, pues tiene una función de balance, de equilibrar la situación de asimetría entre accionistas que detentan el control y los accionistas minoritarios, en tanto exista una prima de control.
En ese sentido, la recurrente señala que la RESOLUCIÓN no se pronunció acerca de: (i) si INTIPUQUIO pagó alguna prima; y (ii) si la prima se pagó a la propia CAYALTÍ por los créditos capitalizados. Para la empresa recurrente, la SASCM no se pronunció sobre lo anterior, porque el adquirente no pagó una prima de control que deba ser repartida y que los accionistas tuvieron la oportunidad de suscribir el aumento de capital y no lo hicieron. En ese orden de ideas, INTIPUQUIO sostiene que la razón detrás de la excepción contenida en el literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA es que la prima que pueda pagarse por la adquisición de participación significativa a través de la suscripción de nuevas acciones permanezca en la sociedad e indirectamente beneficie a todos sus accionistas, exactamente lo que ocurrió en el presente caso.
Adicionalmente, INTIPUQUIO señala que la SMV cuenta con la facultad de exceptuar ciertos casos de la obligación de formular una OPA, por ejemplo, cuando no haya una prima de control, como refiere la propia exposición de motivos de la norma. En este punto, la recurrente sostiene que conforme a la normativa aplicable y la exposición de motivos del Reglamento OPA, no se genera obligación de efectuar una OPA si la prima de control permanece en la sociedad y por ende beneficia a todos los accionistas de la misma.
Finalmente, INTIPUQUIO indica que en la legislación española se reconoce como excepción a la obligación de formular una OPA, la capitalización de acreencias y que en el presente caso, la recurrente adquirió participación significativa a través de una capitalización de créditos, pero no pagó una prima de control a un accionista en particular, pues capitalizó una acreencia que tenía contra la propia CAYALTÍ, por tanto, cualquier beneficio derivado de dicha capitalización ha permanecido en la sociedad emisora.
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d) Del beneficio para la sociedad
INTIPUQUIO sostiene que la capitalización de créditos benefició a CAYALTÍ, y por ende a todos sus accionistas, incluyendo a los accionistas minoritarios. En ese sentido, la recurrente solicita que la SMV aprecie dos cuadros donde se muestra la situación de CAYALTÍ a diciembre de 2014 y a diciembre de 2016, en los que se puede notar que el beneficio de la capitalización ha permanecido en la sociedad y no en un accionista en particular.
Respecto de la información contenida en los citados cuadros, INTIPUQUIO hace el siguiente resumen:
2014 2016
El EBITDA negativo por S/ 4.7 millones
El EBITDA positivo por más de S/ 2 millones
La caja operativa negativa La caja operativa positiva Desequilibrio patrimonial y situacion
de quiebra tecnica
Equilibrio patrimonial Los pasivos reestructurados y
fiancieros equivalian a 550% del patrimonio neto
La deuda financiera igual a 0
En ese contexto, la recurrente solicita que se tenga en cuenta lo siguiente: (i) en el presente caso, los accionistas minoritarios tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de suscripción preferente y no lo hicieron; (ii) la viabilidad financiera de CAYALTÍ se encontraba en peligro y la capitalización de intereses fue una operación concebida para garantizar la recuperación financiera a largo plazo de la sociedad; (iii) hasta la fecha del recurso de apelación, no existía proceso de impugnación alguno del acuerdo de capitalización de acreencias ni de alguno de los acuerdos adoptados con posterioridad a dicha capitalización; (iv) la materia del presente caso no resultaba clara ni siquiera para la SMV, de lo contrario no hubiera sido necesaria la interpretación por parte del Directorio de la SMV.
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e) Respecto de la oferta pública de venta
La recurrente solicita que se considere que CAYALTÍ constituye una matriz de desarrollo económico para toda su localidad y que a diferencia de otras empresas agroindustriales del norte, en CAYALTÍ no existen conflictos entre accionistas o sobre la administración de la sociedad, lo que le permite desarrollar sus actividades y generar bienestar para sus accionistas, trabajadores y la comunidad. En ese orden de ideas, INTIPUQUIO argumenta que la obligación de formular una Oferta Pública de Venta (en adelante, OPV) presenta los siguientes problemas: (i) genera incertidumbre sobre los potenciales nuevos accionistas; (ii) hay pocos candidatos locales para tal inversión; (iii) genera incertidumbre a los trabajadores y a la población de la localidad donde se ubica CAYALTÍ. Por tanto, la recurrente solicita que se tenga en cuenta que será la propia sociedad, así como sus accionistas minoritarios y el distrito de Cayaltí, los que asumirán todos los perjuicios del cumplimiento de la RESOLUCIÓN
f) Suspensión de efectos de la RESOLUCIÓN
Al amparo de la Ley del Procedimiento Administrativo General, INTIPUQUIO solicitó la suspensión de los efectos de la RESOLUCIÓN, considerando que su ejecución (específicamente, la obligación de formular una OPV y la suspensión de los derechos políticos) causaría perjuicios de imposible reparación para INTIPUQUIO;
II. DE LA SOLICITUD DE INTIPUQUIO PARA QUE SE SUSTITUYA LA
OBLIGACIÓN DE FORMULAR UNA OPV POR UNA OPA
Que, mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2019, INTIPUQUIO solicitó la sustitución de la obligación de formular la OPV dispuesta en el artículo 5° de la RESOLUCIÓN por la realización de una OPA sobre las acciones representativas del capital social de CAYALTÍ. En ese sentido, INTIPUQUIO considera que la sustitución de una OPV por una OPA, resultará más beneficiosa para el mercado y generará un mayor valor, por las siguientes razones:
(i) La realización de una OPV generaría incertidumbre acerca del potencial nuevo accionista.
(ii) La OPA resulta más beneficiosa para los actuales accionistas de CAYALTÍ, debido a que dicha oferta pública debe efectuarse por un precio mínimo resultante de una valorización que será emitida por una entidad independiente.
(iii) La OPA permitiría superar la situación de incertidumbre respecto del financiamiento que requiere CAYALTÍ para implementar adecuadamente su nueva etapa como empresa agro exportadora de frutales.
(iv) De mantenerse la obligación de efectuar una OPV, se podría perjudicar a los accionistas de CAYALTÍ, pues el 90.24% del capital social de dicho emisor, podría ser colocado a un precio eventualmente inferior al del mercado, pues la normativa
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no establece límites al precio mínimo de colocación de los valores mediante una OPV.
(v) De obligarse a INTIPUQUIO a vender la participación adquirida, es posible que no existan otros interesados, porque la implementación de los grandes proyectos y puesta en valor de activos se derivan del ingreso de INTIPUQUIO y su permanencia.
(vi) CAYALTÍ podría continuar con: a) su proyecto de migración del negocio azucarero hacia el negocio de agro exportación de frutales, b) el trabajo de modernización del campo y del uso eficiente del agua; y c) el trabajo de responsabilidad y conciencia social;
Que, mediante Memorándum N° 073-2019-SMV/02 del 14 de octubre de 2019, el Superintendente del Mercado de Valores solicitó al Superintendente Adjunto de la SASCM que evalúe la solicitud de variación de medida correctiva presentada por INTIPUQUIO el 13 de septiembre de 2019, emitiendo una opinión técnica respecto a si resultaría o no más beneficioso para el mercado, la sustitución de una OPV por una OPA en el caso concreto;
Que, con Memorándum N° 3737-2019-SMV/11 del 14 de octubre de 2019, el Superintendente Adjunto de la SASCM solicitó a la IGSC evaluar el pedido contenido en el Memorándum N° 073-2019-SMV/02 y emitir opinión técnica respecto a si resultaría o no más beneficioso para el mercado la referida sustitución de ofertas;
Que, mediante el Informe N° 039-2021-SMV/11.1 del 12 de enero de 2021 (en adelante 1er Informe Técnico), la IGSC emitió la opinión técnica requerida. Dicho informe fue trasladado al Superintendente del Mercado de Valores, mediante Memorándum N° 184-2021-SMV/11 del 14 de enero de 2021, emitido por el Superintendente Adjunto de la SASCM;
Que, a partir de la evaluación realizada a la documentación, información y argumentación presentada por INTIPUQUIO como sustento de su solicitud de variación de la medida correctiva dispuesta por el artículo 5° de la RESOLUCIÓN, el 1er Informe Técnico arribó a las siguientes conclusiones: 1. Sobre el ámbito regulatorio
1.1 CAYALTÍ, bajo el control de INTIPUQUIO, ha recibido una serie de sanciones en el marco de ocho (08) procedimientos administrativos sancionadores relacionados con la observancia del principio de transparencia por parte de dicho emisor (suministro de información financiera, memoria anual, hechos de importancia y normativa aplicable a sociedades anónimas abiertas).
1.2 CAYALTÍ no ha presentado su información financiera individual auditada anual correspondiente a los ejercicios 2018 y 2019, así como las memorias anuales por dichos ejercicios.
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1.3 INTIPUQUIO no ha formulado debida atención a los requerimientos de información formulados por la SMV, toda vez que no ha presentado: (i) el análisis financiero de, entre otros, los activos de CAYALTÍ en la oportunidad de la capitalización de los créditos, y (ii) el análisis del valor de la compañía, realizados por dicha sociedad controladora en la oportunidad que decidió capitalizar sus acreencias en dicho emisor y convertirse así en su accionista mayoritario. La IGSC considera que INTIPUQUIO debió realizar estos análisis (mediante informes de valorización y due diligence) para decidir la conveniencia del ratio de intercambio de sus acreencias con relación a la participación en el capital de CAYALTÍ que le fue conferido a cambio. 2. Sobre el ámbito financiero
2.1 Según la metodología de valor de empresa en marcha, el valor unitario de las acciones emitidas por CAYALTÍ, desde la oportunidad del ingreso de INTIPUQUIO como accionista controlador, habría evolucionado positivamente de S/ 0.96 a S/ 4.76, es decir, en un 396% desde el 21 de marzo de 2015 al 13 de setiembre de 2019. De manera comparativa, durante el mismo período, el índice General de la Bolsa de Valores de Lima (S&P IGBVL) evolucionó positivamente en un 55%.
2.2 Los informes de valorización emitidos por Maximixe Consult S.A. (en adelante, Maximixe) presentan diversos errores, inconsistencias, información contradictoria, y falta de sustento documental en algunos puntos importantes, como es el caso de las tasaciones de las propiedades de CAYALTÍ al 21 de marzo de 2015 y al 13 de setiembre de 2019, entre las cuales se encuentran los activos fijos (principalmente tierras cultivables) que representaban el 92% al cierre del 2014 y el 82% al cierre del 2018. 2.3 La corrección, subsanación y presentación del sustento documental sobre
las deficiencias relativas al Primer y Segundo Informe de Maximixe, podrían eventualmente implicar variaciones significativas en los resultados que arrojan ambos informes de valorización —lo cual comprende una eventual variación (positiva o negativa) del valor de empresa en marcha al 13 de setiembre de 2019 determinado en S/ 4.76 por Maximixe en el Segundo Informe—, lo que, a su vez, significa que ambos documentos carecerían de un adecuado nivel de fiabilidad.
3. Sobre los otros aspectos alegados por INTIPUQUIO
3.1 Con relación a la supuesta situación de incertidumbre derivada de la obligación de formular una OPV, dicha incertidumbre se generaría como consecuencia de la inobservancia de la normativa de OPA por parte de INTIPUQUIO. En ese sentido, el elemento incertidumbre se encuentra presente en todo cambio de entidad controladora el cual no es —ni puede, ni debe— ser óbice para la realización de las operaciones de adquisiciones corporativas.
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3.2 En lo relativo al hecho de que no existe un precio mínimo para la OPV como sí lo existe para la OPA y que la realización de la primera podría perjudicar a los accionistas de CAYALTÍ, existe una contradicción entre lo que argumenta INTIPUQUIO y lo que efectivamente hace, pues de disponerse la realización de una OPA, uno de los elementos limitantes para la determinación del precio mínimo por parte de una entidad valorizadora sería el hecho de que el referido emisor no viene suministrando información financiera individual anual auditada debidamente aprobada por su JGA, tal como ha ocurrido en los ejercicios 2018 y 2019.
3.3 Respecto a la supuesta existencia de pocos inversionistas interesados en participar en una OPV, dicha situación es una posibilidad en cualquier oferta pública; lo que no imposibilita ni limita la realización de las mismas.
3.4 En cuanto a la ocurrencia de situaciones adversas durante el intervalo que viene liderando la gestión de CAYALTÍ, dichas situaciones son en realidad disposiciones gubernamentales con alcance sectorial en cuyo marco dicho emisor no sería el único afectado. Además, INTIPUQUIO no ha señalado si las medidas adoptadas para mitigar o paliar los efectos de dicha situación vienen o no surtiendo efecto en la situación de CAYALTÍ, aspecto cuyo análisis se ve limitado por el hecho de que dicho emisor no ha reportado su situación financiera individual anual de los ejercicios 2018 y 2019.
3.5 Con relación al cumplimiento del plan de inversiones, proyecto de migración del negocio azucarero hacia el negocio de agro exportación de frutales, y los aportes de agencia, el análisis de dichos aspectos se ve limitado porque CAYALTÍ no ha suministrado la información financiera individual anual auditada correspondiente a los ejercicios 2018 y 2019. En adición a ello, INTIPUQUIO no ha aportado evidencia documental sobre la existencia de los proyectos de inversión realizados en CAYALTÍ y los beneficios que supondrían el desarrollo de dichas actividades como parte de su gestión. 3.6 Finalmente, en cuanto al incremento del nivel de empleo manifestado por
INTIPUQUIO, de la información y documentación presentada se observa que éste fue modesto en los ejercicios 2016 y 2017, advirtiéndose además que el clima laboral, a setiembre de 2020, no era el más adecuado, a partir de la situación de huelga revelada por CAYALTÍ al mercado.
4. De una valoración general de las conclusiones antes expuestas sobre aspectos regulatorios, financieros (informes de valorización) y otros aspectos alegados por INTIPUQUIO a favor de su solicitud, se observa que sobre la base de las mismas no resulta posible sostener en el presente caso, la sustitución de la OPV por una OPA puede calificar como más beneficiosa para el mercado, salvo por el hecho puntual consignado en el segundo informe de valorización emitido por Maximixe, en el sentido de que el valor de la acción de CAYALTÍ bajo la metodología de empresa en marcha sería de S/ 4.76, lo cual habría supuesto una evolución de dicha valoración del orden del 396% desde el 21 de marzo de 2015 hasta el 13 de setiembre de 2019.
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Sin embargo, dicho informe presenta diversas deficiencias cuya subsanación eventualmente podría incidir (positiva o negativamente) en el monto de dicho precio, lo cual afecta la confiabilidad del mismo, máxime si INTIPUQUIO no ha formulado una declaración expresa comprometiéndose a pagar, como mínimo, dicho precio —salvo que la entidad valorizadora que en su oportunidad se designe en el marco de un proceso público determine un precio mínimo mayor— en el supuesto de que el pronunciamiento administrativo de la SMV disponga la sustitución de la OPV por una OPA;
Que, el 3 de marzo de 2021, los representantes de INTIPUQUIO hicieron uso de la palabra de manera virtual ante el Superintendente del Mercado de Valores, oportunidad en la que ofrecieron remitir diversa documentación adicional que permitiría acreditar la conveniencia para el mercado de la sustitución de la medida correctiva dispuesta por la RESOLUCIÓN;
Que, el 12 de marzo de 2021, INTIPUQUIO presentó la documentación complementaria ofrecida en el informe oral del 3 de marzo de 2021,
compuesta por lo siguiente: (i) Diapositivas empleadas en la presentación oral; (ii) Resumen del levantamiento de observaciones y/o comentarios de la SMV, realizado
por Maximixe; (iii) Copias de las tasaciones realizadas sobre los activos de CAYALTÍ para los años 2014, 2017 y 2020; (iv) Informes de valorización elaborados por Maximixe donde se efectúan modificaciones respecto a los informes de valorización al 21 de marzo de 20151 y 13 de setiembre de 2019, presentados anteriormente a la SMV; y, (v)
Informe de gerencia de CAYALTÍ con el análisis de los principales valores invertidos en cancelación de pasivos, tasaciones de CAYALTÍ, así como de inversión en activos productivos;
Que, mediante Memorándum N° 041-2021-SMV/02 del 22 de marzo de 2021, el Superintendente del Mercado de Valores solicitó a la SASCM evaluar la información complementaria remitida por INTIPUQUIO, a fin de que emita una opinión técnica respecto a si, vista la información remitida, resultaría o no, más beneficioso para el mercado, la sustitución de una OPV por una OPA en el caso concreto;
Que, con Memorándum N° 969-2021-SMV/11 del 22 de marzo de 2021, el Superintendente Adjunto de la SASCM trasladó a la IGSC la atención de lo solicitado en el Memorándum N° 041-2021-SMV/02 y, complementariamente, solicitó evaluar información adicional relacionada con CAYALTÍ y que pueda estar en las diferentes instancias de la SMV, como la situación de cumplimiento de obligaciones de presentación de información periódica (estados financieros y memoria anual, entre otros), la situación de multas pagadas o en cobranza coactiva, procesos contenciosos en vía judicial por sanciones impuestas, sanciones impuestas en primera instancia, sanciones apeladas pendientes de resolver, la situación de medidas cautelares e información de centrales de riesgos;
Que, mediante escrito del 17 de mayo de 2021, INTIPUQUIO presentó los estados financieros separados anuales de CAYALTÍ (auditados por Gaveglio Aparicio y Asociados Sociedad Civil de Responsabilidad
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Limitada) y la memoria anual, ambos correspondientes al ejercicio 2018, información que no ha sido difundida por CAYALTÍ mediante el Portal del Mercado de Valores de la SMV ni ha sido informada como hecho de importancia. Cabe resaltar que INTIPUQUIO señaló que en un breve plazo enviarían los estados financieros auditados y memoria anual de CAYALTÍ correspondientes a los ejercicios 2019 y 2020, los que serían sometidos al directorio y a JGA para la aprobación de los mismos, documentación que a la fecha no ha sido recibida por esta Superintendencia;
Que, mediante el Informe N° 587-2021-SMV/11.1 del 24 de mayo de 2021 (en adelante 2do Informe Técnico), la IGSC emitió la opinión técnica requerida. Dicho informe fue trasladado al Superintendente del Mercado de Valores, mediante Memorándum N° 1581-2021-SMV/11 del 25 de mayo de 2021, emitido por el Superintendente Adjunto de la SASCM;
Que, a partir de la evaluación realizada de la documentación, argumentación e información complementaria presentada por INTIPUQUIO, así como del análisis de otra información disponible referida a la situación de CAYALTÍ proporcionada por otras áreas de la SMV, la Bolsa de Valores de Lima S.A.A. (en adelante BVL), CAVALI y también la obtenida de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT y EQUIFAX Perú S.A., a fin de que se otorgue la sustitución de la OPA por la OPV, el 2do Informe Técnico arribó a las siguientes conclusiones:
(i) Con relación a la falta de información financiera de CAYALTÍ, es decir, sus estados financieros separados auditados anuales aprobados por la JGA desde el ejercicio 2018 hasta el ejercicio 2020, dicha situación determina que la IGSC no pueda evaluar si la información referida o contenida en los informes de Maximixe, resulta coherente o consistente, toda vez que dicha evaluación corresponde ser realizada con la información financiera del emisor que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios exigibles para una empresa que tiene sus valores inscritos en el Registro Público del Mercado de Valores.
(ii) Respecto a los elementos cuantitativos para la decisión de capitalizar créditos en los términos de intercambio aplicados, INTIPUQUIO sostiene que los valores de intercambio fueron proporcionados por la Corporación Financiera de Desarrollo S.A. - COFIDE, no obstante, no presentó el sustento documental de dicho argumento. De otro lado, respecto del argumento referido a la incertidumbre que generaría la OPV, el mismo ya fue evaluado en el 1er Informe Técnico.
(iii) Respecto de la presentación de la memoria anual y los estados financieros separados auditados anuales de CAYALTÍ del ejercicio 2018, INTUQUIO no precisa si éstos fueron aprobados por la JGA de CAYALTÍ. Sin perjuicio de lo anterior y de manera ilustrativa, la información financiera del año 2018 presenta diferencias significativas en algunas de las cuentas contables con respecto a las de los estados financieros intermedios separados de CAYALTÍ del cuarto trimestre de los ejercicios 2018 y 2019, los cuales se encuentran publicados en el Portal del Mercado de Valores.
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(iv) No se ha encontrado ningún elemento objetivo en la información proporcionada por INTIPUQUIO que pueda justificar su solicitud de cambio de medida correctiva de una OPV por una OPA, salvo el precio proporcionado en el informe de valorización de las acciones de CAYALTÍ a la fecha de corte del 13 septiembre del 2019, elaborado por Maximixe. Sin embargo, a la fecha no existe ningún compromiso a firme por parte de INTIPUQUIO de pagar, como mínimo, dicho precio —salvo que la entidad valorizadora que en su oportunidad se designe en el marco de un proceso público determine un precio mínimo que sea mayor— en el supuesto que el pronunciamiento administrativo de la SMV disponga la sustitución de la OPV por una OPA.
(v) Bajo la gestión de INTIPUQUIO como entidad controladora, CAYALTÍ ha venido incurriendo en diversos incumplimientos a la normativa del mercado de valores que han derivado en una serie de sanciones. Además, dicho emisor presenta multas aún pendientes de pago ante la SMV, incumplimiento de medidas correctivas dictadas por la SMV, deudas impagas ante la SMV por concepto de contribuciones, deudas con la BVL y con CAVALI, entre otras entidades, y su perfil de riesgo en el sistema financiero es alto, debiendo indicarse que la Superintendencia Adjunta de Riesgos ha señalado que la no presentación de información financiera auditada por parte de CAYALTÍ podría estar teniendo un impacto negativo en los accionistas minoritarios de dicho emisor.
(vi) Por tanto, la IGSC se ratifica en lo señalado el 1er Informe Técnico.
III. EVALUACIÓN:
Que, de la evaluación efectuada, se observa que el recurso de apelación cumple con los requisitos establecidos en los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS2 (en adelante, TUO LPAG),
dado que fue interpuesto dentro del plazo de quince (15) días de notificado el acto administrativo y se encuentra fundamentado;
Que, sobre los argumentos del recurso de apelación, corresponde señalar lo siguiente:
2 Artículo 218. Recursos administrativos
216.1 Los recursos administrativos son: a) Recurso de reconsideración b) Recurso de apelación
Solo en caso que por ley o decreto legislativo se establezca expresamente, cabe la interposición del recurso administrativo de revisión.
216.2 El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.
Artículo 220.- Recurso de apelación
El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.
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a) Sobre cumplimiento de los principios rectores del Reglamento OPA
La recurrente indica que conforme a la Resolución TA 034-2003, si la autoridad administrativa determina que la integridad de los bienes jurídicos protegidos por la regulación del mercado de valores ha sido puesta en juego, deberá continuarse con el trámite del procedimiento sancionador, por el contrario, si llega a la conclusión que tales bienes protegidos no han sido vulnerados, deberá ordenarse la conclusión del mismo. Adicionalmente, INTIPUQUIO señala que conforme a la Resolución TA 034-2003, en los casos de tomas de control, el bien jurídicamente protegido es la transparencia y el trato paritario entre accionistas y que la intervención estatal resulta necesaria para que los accionistas minoritarios puedan decidir en igualdad de condiciones sobre su permanencia o retiro de la sociedad y para que dichos accionistas puedan participar igualitariamente de la prima de control que dichas operaciones conllevan.
Sobre lo anterior, cabe señalar que la Resolución TA 034-2003 no constituye precedente de observancia obligatoria, pues no cumple con señalar expresamente el criterio interpretativo que debe observarse, conforme lo dispone el artículo VI de Título Preliminar del TUO LPAG3. Sin perjuicio de lo anterior, no resulta posible
aplicar la Resolución TA 034-2003 en el presente caso, por las siguientes razones: (i) La Resolución TA 034-2003 fue emitida durante la vigencia del Reglamento
de Oferta Pública de Adquisición y de Compra de Valores por Exclusión aprobado por Resolución CONASEV Nº 630-97-EF-94.10 (en adelante, Antiguo Reglamento OPA), marco normativo que fue derogado por el artículo 2° de la Resolución CONASEV Nº 009-2006-EF-94.10. Ahora bien, el artículo 3° del Antiguo Reglamento OPA (conforme al texto vigente a la fecha de la Resolución TA 034-2003), señalaba lo siguiente:
“Artículo 3.- Propósito de la OPA y de la OPC
La oferta pública de adquisición tiene como propósito que todos los accionistas o titulares de los valores a que se refiere el Artículo 7 del Reglamento reciban un tratamiento equivalente en caso de adquisición o incrementos de participación significativa en sociedades con acciones con derecho de voto inscritas en rueda de bolsa, y en el pago de la prima que con tal motivo se les ofrezca. Asimismo, tiene la finalidad de asegurar la divulgación de información necesaria para que los destinatarios de la oferta puedan formular un juicio fundado respecto de la conveniencia o no de transferir sus valores. La oferta pública de compra a que se refiere el Reglamento tiene como propósito establecer un mecanismo de
3Artículo VI.- Precedentes administrativos
1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma.
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrán ser modificados si se considera que no es correcta la interpretación anterior o es contraria al interés general. La nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados.
3. En todo caso, la sola modificación de los criterios no faculta a la revisión de oficio en sede administrativa de los actos firmes.
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separación en beneficio de aquellos inversionistas que sin estar de acuerdo o sin haber participado de la decisión de excluir el valor
registrado se consideran afectados por dicha exclusión." (Subrayado
nuestro)
Conforme a la norma derogada, la regulación de OPA tenía como finalidad el trato equivalente de los accionistas4 en caso de adquisición o incrementos
de participación significativa y en el pago de la prima que con tal motivo se ofrezca; así como asegurar la divulgación de información necesaria para que los destinatarios de la oferta puedan formular un juicio fundado respecto de la conveniencia o no de transferir sus valores.
Sin embargo, el texto vigente del Reglamento OPA regula de manera diferente el propósito de la OPA:
“Artículo 2.- PROPÓSITO DE LA OPA
La OPA tiene como propósito garantizar que, cuando se produzca una adquisición o incremento de participación significativa, todos los accionistas puedan participar en la prima que con tal motivo se pueda ofrecer.”
Conforme a la norma glosada, la normativa OPA ha cambiado, por tanto, la SMV no puede aplicar los criterios desarrollados en la Resolución TA 034-2003, de la manera requerida por la recurrente.
A mayor abundamiento, conforme al artículo 2° del Reglamento OPA arriba citado, la obligación de formular una OPA no se condiciona a la existencia de una prima de control, la norma hace expresa mención que la OPA tiene como propósito garantizar que los accionistas puedan participar de la prima de control que “se pueda ofrecer”, es decir, la norma asume que no en todos los casos existirá una prima de control que pueda ser identificada.
(ii) El presente caso es diferente a los hechos evaluados en la Resolución TA 034-2003. En dicho caso, el Tribunal Administrativo evaluó si ante el desistimiento de la persona que denunció la violación de las normas de OPA, correspondía o no, archivar el procedimiento sancionador. En ese sentido, el Tribunal Administrativo concluyó que los accionistas de la sociedad objetivo habían logrado un acuerdo beneficioso para todas las partes, habiéndose establecido mejores protecciones a los accionistas que las contenidas en la normativa OPA vigente en el 2003, por lo tanto, al no verse afectado el interés general ni intereses particulares, debía aceptarse el desistimiento y ordenar el archivo del procedimiento sancionador.
b) Sobre el cumplimiento del principio de transparencia
INTIPUQUIO sostiene que en el presente caso y específicamente respecto de los acuerdos vinculados al proceso de capitalización de acreencias, no se ha vulnerado el principio de transparencia. Sobre el particular, en línea con lo
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señalado en los considerandos 37 y 108 de la RESOLUCIÓN, el objeto del presente procedimiento sancionador ha sido determinar si la toma de control de CAYALTÍ por parte de la recurrente cumplió con las normas sobre OPA, por tanto, no corresponde que esta instancia determine si INTIPUQIO cumplió o no con sus obligaciones de información respecto de los acuerdos societarios vinculados a la toma de control de CAYALTÍ, pues dichos hechos no fueron imputados como constitutivos de infracción por el órgano instructor.
c) Sobre el cumplimiento del principio de paridad de trato
La recurrente sostiene que el principio de paridad de trato implica que todos los accionistas participen de la prima de control. Sobre el particular, cabe resaltar que conforme al marco legal vigente, la obligación de formular una OPA no se encuentra condicionada a la existencia de una prima de control, por lo que dicho aspecto resulta irrelevante para determinar la responsabilidad del infractor en el presente caso.
Adicionalmente, INTIPUQUIO presentó los siguientes argumentos sobre los alcances del literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA: (i) no se puede interpretar que la referencia a “ofertas primarias” se refiere solamente a actos unilaterales y en todo caso, el aumento de capital mediante la capitalización de créditos también implica una oferta primaria de acciones, es decir, un ofrecimiento del emisor hacia un acreedor de entregarle acciones a cambio de sus acreencias, por tanto, la capitalización de acreencias también implica, en su origen, un acto unilateral; (ii) la norma bajo comentario no menciona la “oferta a terceros”, contemplada en el artículo 212° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (en adelante, LGS), la interpretación de la SASCM modifica el literal f) bajo comentario. En ese sentido, los diversos funcionarios de la SMV que han evaluado el presente caso, no han tenido claro los alcances del literal f), llegando a presentar una consulta al Directorio de la SMV, tan poca claridad, resulta suficiente razón para eximir de responsabilidad a la recurrente; (iii) la interpretación de INTIPUQUIO sobre los alcances del literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA no deja sin contenido al literal g) del mismo artículo, porque este último literal aclara que si como producto de la capitalización de acreencias se obtiene participación significativa en un emisor en situación de concurso, no se genera la obligación de formular una OPA; (iv) la recurrente presentó una solicitud de excepción antes de ser notificada con el oficio de cargos del presente procedimiento, sin embargo, su pedido no fue elevado al Directorio de la SMV, pues se hizo primar la forma sobre el fondo del asunto, bajo el argumento que las excepciones se presentan sólo ante el Directorio en un plazo determinado; (v) no resulta posible que el Superintendente Adjunto se encuentre facultado para imponer una sanción y no para determinar que el presente caso se encuentra exceptuado del Reglamento OPA. En este punto, INTIPUQUIO resalta que conforme a la Resolución TA 034-2003, si se determina que los bienes jurídicamente protegidos no fueron vulnerados, se entiende que la continuación del procedimiento no entraña interés general, y por tanto, será procedente ordenar su conclusión.
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Respecto de los argumentos resumidos en el párrafo anterior, corresponde señalar lo siguiente:
(i) Conforme al considerando 84 de la RESOLUCIÓN, la oferta primaria de valores contemplada en el literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA5 no
incluye la figura de la capitalización de créditos, puesto que la capitalización de créditos y la oferta primaria son actos jurídicos distintos, siendo el primero un acto jurídico bilateral (deudor ofrece pagar su deuda con valores mobiliarios y el acreedor acepta o no) y el segundo un acto jurídico unilateral (el emisor decide ofrecer nuevos valores mobiliarios, sin que dicha oferta esté sujeta al acuerdo previo de un tercero), lo que no debe ser confundido con la posterior suscripción de valores, el cual constituye un acto jurídico bilateral.
(ii) Conforme al artículo 203° de la LGS, la decisión de aumentar el capital de una sociedad determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes. Por su parte, el artículo 212° de la LGS6
establece que si las nuevas acciones son materia de oferta a terceros, dicha oferta puede ser pública o privada, sólo en el primer caso la oferta se sujeta a la regulación del mercado de valores sobre ofertas primarias.
Ahora bien, en línea con lo señalado en los considerandos 91, 92 y 93 de la RESOLUCIÓN, la presente instancia considera que el término “oferta a terceros” contemplado en el primer párrafo del artículo 212° de la LGS tiene el mismo alcance que el término “oferta primaria” contenido en el primer párrafo del artículo 10° del Reglamento OPA. Por tanto, sólo cuando las nuevas acciones se ofrezcan a terceros, puede considerarse que dicha
5 Artículo 10.- EXCEPCIONES A LA FORMULACIÓN DE OPA
No es obligatorio efectuar una OPA cuando la adquisición o incremento de participación significativa se produce como consecuencia de:
(…)
f) La adquisición que se efectúa en oferta primaria o a través de la renuncia del derecho de suscripción preferente a favor del o de los potenciales obligados a formular una OPA.
6 Artículo 212.- Oferta a terceros
Cuando las nuevas acciones son materia de oferta a terceros, la sociedad redacta y pone a disposición de los interesados el programa de aumento de capital.
El programa contiene lo siguiente:
1. La denominación, objeto, domicilio y capital de la sociedad, así como los datos relativos a su inscripción en el Registro; 2. El valor nominal de las acciones, las clases de éstas, si las hubiere, con mención de las prefrencias que les correspondan;
3. La forma de ejercitar el derecho de suscripción preferente que corresponde a los accionistas, salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 259, en cuyo caso se hará expresa referencia a esta circunstancia;
4. Los estados financieros de los dos últimos ejercicios anuales con el informe de auditores externos independientes, salvo que la sociedad se hubiera constituido dentro de dicho período;
5. Importe total de las obligaciones emitidas por la sociedad, individualizando las que pueden ser convertidas en acciones, y las modalidades de cada emisión;
6. El monto del aumento de capital; la clase de las acciones a emitirse; y en caso de acciones preferenciales, las diferencias atribuidas a éstas; y,
7. Otros asuntos o información que la sociedad considere importantes.
Cuando la oferta a terceros tenga la condición legal de oferta pública le es aplicable la legislación especial que regula la materia y, en consecuencia, no se aplicará lo dispuesto en los párrafos anteriores.
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oferta tiene la naturaleza de una oferta primaria. En ese orden de ideas, no es correcto lo afirmado por la recurrente, en el sentido que la interpretación de la SASCM modifica el literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA. Adicionalmente, respecto a que los funcionarios de la SMV no conocían el alcance del literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA y que por dicha razón consultaron al Directorio de la SMV, cabe resaltar que conforme al literal b) del artículo 5 del Texto Único Concordado de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Mercado de Valores – SMV, aprobado por Decreto Ley N° 26126, dicho órgano colegiado está facultado para interpretar, en la vía administrativa, ciñéndose a las disposiciones del derecho común y a los principios generales del derecho, los alcances de las normas legales que rigen a las personas naturales y jurídicas bajo su supervisión.
De acuerdo con el marco normativo antes citado, mediante acuerdo del 14 de marzo de 2016, el Directorio de la SMV estableció una interpretación genérica sobre los alcances de las excepciones contenidas en los literales f) y g) del artículo 10° del Reglamento OPA. Cabe resaltar que esta interpretación fue de carácter general y no sobre la aplicación del marco normativo a un caso en particular tramitado en la SMV.
Conforme a lo antes señalado, el ejercicio de la facultad de interpretación del Directorio de la SMV, que tiene carácter general, no puede llevar a concluir que los funcionarios de la SMV desconocían cómo aplicar al caso concreto las excepciones a la formulación de OPA, cuando todas las normas que aprueba esta Superintendencia son elaboradas por los funcionarios de la propia SMV. Por otro lado, cabe resaltar que no correspondía que INTIPUQUIO interviniese en el establecimiento de un criterio interpretativo por parte del Directorio de la SMV, cuando el ejercicio de dicha facultad corresponde exclusivamente al citado órgano colegiado.
(iii) Los supuestos de hecho regulados en los literales f) y g) del artículo 10° del Reglamento OPA son distintos, en el primer caso, la oferta primaria no incluye los aumentos de capital por capitalización de acreencias, en el segundo caso, se establece que cuando un titular obtiene participación significativa mediante la capitalización de créditos y el mismo se produce cuando el emisor se encuentra en un procedimiento concursal, no resulta obligatorio formular una OPA, resulta claro que el literal g) regula un supuesto de hecho distinto al contenido en el literal f), una lectura contraria no tendría sentido, porque tendría que sostenerse que el literal g) carece de contenido propio, al estar subsumido en el literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA.
(iv) Conforme al numeral 6) del artículo 9° del Reglamento de Organización y Funciones de la Superintendencia del Mercado de Valores7, aprobado por
7 ARTÍCULO 9.- Son funciones del Directorio de la SMV las siguientes: (…)
6. Pronunciarse respecto de las excepciones contenidas en las normas que rigen a las personas naturales y jurídicas bajo la competencia de la SMV;
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Decreto Supremo N° 216-2011-EF (en adelante, ROF SMV), corresponde al Directorio de la SMV pronunciarse sobre las excepciones contenidas en las normas que rigen a las personas naturales y jurídicas bajo la competencia de esta Superintendencia. Ahora bien, en línea con lo señalado por la SASCM, respecto a que sólo el Directorio de la SMV puede otorgar excepciones al cumplimiento de las normas, cabe resaltar que en el presente caso, la solicitud de excepción fue presentada de manera posterior al incumplimiento de las normas de OPA. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la presentación de una excepción por parte de un administrado de manera posterior al plazo máximo que dicho administrado tenía para cumplir con la normativa aplicable, debe ser rechazado por extemporáneo. En ese orden de ideas, los administrados sólo pueden solicitar autorización para no cumplir con una obligación normativa, cuando el plazo de dicha obligación no haya vencido, lo contrario implicaría solicitar al supervisor que valide un incumplimiento normativo.
La SASCM concluyó que la situación planteada por la recurrente no podía subsumirse en las excepciones contenidas en el artículo 10° del Reglamento OPA, por lo que en todo caso, INTIPUQUIO debió solicitar oportunamente una excepción al Directorio de la SMV, lo que no se produjo en el presente caso. Sobre el particular, debemos resaltar que la SASCM carece de facultades para reconocer una excepción no contemplada en la normativa, pues dicha competencia está reservada exclusivamente al Directorio de la SMV, asimismo, la SASCM tampoco tiene facultades para elevar un caso particular para conocimiento del Directorio de la SMV, órgano que no resulta competente para conocer procedimientos sancionadores.
d) Argumentos adicionales sobre el principio de paridad de trato
Adicionalmente, la recurrente cita la exposición de motivos del literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA para señalar que la OPA debe ser un mecanismo de redistribución, en tanto exista una prima de control. Sobre esto último, INTIPUQUIO argumenta que la RESOLUCIÓN no señala si dicha empresa pagó una prima de control por adquirir participación significativa; y si en todo caso, la prima se pagó a la propia CAYALTÍ. En opinión de INTIPUQUIO, dicha omisión se debe a que nunca pagó una prima de control, y que en todo caso, los accionistas de la sociedad objetivo tuvieron la oportunidad de suscribir el aumento de capital y no lo hicieron. En ese sentido, la recurrente concluye señalando que el literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA, contempla como excepción a la formulación obligatoria de una OPA, los casos donde se obtenga participación significativa mediante una oferta primaria, porque la prima pagada se mantiene en la misma sociedad, beneficiando indirectamente a los accionistas, situación que se produjo en el caso bajo análisis, y por tanto, la SMV debería otorgar a INTIPUQUIO la correspondiente excepción.
Respecto de lo anterior, corresponde señalar que la propia exposición de motivos sobre el literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA, asume que no siempre se paga una prima de control cuando se adquiere participación significativa mediante oferta pública, por tanto, no resultaba necesario determinar si la recurrente había
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pagado o no una prima de control. Respecto a que los accionistas de CAYALTÍ decidieron no suscribir el aumento de capital por capitalización de acreencias y por tanto dicha situación estaría subsumida en el literal f) del artículo 10° del Reglamento OPA, este argumento fue debidamente analizado por la SASCM en los considerandos 117 y siguientes de la RESOLUCIÓN, señalando que la excepción de efectuar una OPA sólo se aplica ante una renuncia expresa de todos los accionistas respecto del derecho de suscripción preferente, criterio que compartimos. Para finalizar este punto, debemos resaltar que en el presente caso, INTIPUQUIO no obtuvo participación significativa como resultado de una oferta primaria sino como producto de una capitalización de acreencias que no fue dirigida a terceros.
Por otro lado, la recurrente sostiene que la SMV cuenta con la facultad de exceptuar ciertos casos de la obligación de formular una OPA, por ejemplo, cuando no exista una prima de control o cuando la misma permanezca en la sociedad.
Sobre el anterior argumento, reiteramos que si INTIPUQUIO consideraba que su caso justificaba el otorgamiento de una excepción, debió presentar la solicitud respectiva ante el Directorio de la SMV de manera previa al incumplimiento de la normativa de OPA. Ahora bien, la recurrente cita un párrafo de la exposición de motivos para sostener que la SMV puede exonerar a la persona que ha adquirido participación significativa de la obligación de formular una OPA cuando no exista prima de control. Sin embargo, INTIPUQUIO no glosa de manera completa el párrafo en cuestión, el cual señala:
“Cabe destacar que sobre la base de la facultad que le confiere dicha norma, CONASEV a lo largo de los últimos años ha otorgado diversas excepciones entre las que destacan algunos casos de transacciones globales en las que, por las características particulares de la operación (cuando por ejemplo las acciones listadas representan un porcentaje muy reducido -en volumen de activos- respecto del valor total de la transacción global), pueda estimarse que no existe prima de control a distribuir localmente o en términos generales que no existe interés público que proteger en el caso específico. En tales supuestos el Directorio sobre la base de las características particulares de la operación y sin que ello implique que necesariamente eximirá al adquirente de la formulación de la OPA, previa evaluación, determinará si procede o no el otorgamiento de la excepción solicitada.”
(Subrayado nuestro)
Cuando la exposición de motivos menciona a “la facultad que le confiere dicha norma” está haciendo referencia a la facultad de la SMV contenida en el penúltimo párrafo del artículo 10° del Reglamento OPA que señala:
“A la presentación por el interesado de una solicitud debidamente fundamentada, el Directorio de CONASEV podrá, previa evaluación efectuada por su administración, exceptuar de la obligación de hacer OPA o de alguno de sus requisitos.”
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De la cita completa, se desprende que el hecho de que no exista una prima de control no determina automáticamente que la SMV deba otorgar una excepción al interesado obligado.
Finalmente, la recurrente sostiene que en España, el literal d) del artículo 8° del Real Decreto 1066/2007, contempla como una excepción a la obligación de formular una OPA, la obtención de participación significativa como consecuencia de una capitalización de acreencias, sin embargo, cabe resaltar que la citada norma no resulta de aplicación obligatoria en el Perú.
e) Del beneficio para la sociedad
INTIPUQUIO señala que el aumento de capital mediante la capitalización de créditos ha generado diversos beneficios económicos para CAYALTÍ, y por ende, a sus accionistas en general. Sobre el particular, el hecho de que la operación cuestionada haya sido beneficiosa para la sociedad emisora o sus accionistas, no exonera de responsabilidad a la recurrente por la infracción a las normas de OPA. Por otro lado, INTIPUQUIO solicita que la SMV tenga en cuenta que: (i) los accionistas minoritarios tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de suscripción preferente y no lo hicieron; (ii) la capitalización de créditos fue una operación concebida para garantizar la recuperación financiera de la sociedad; (iii) hasta la fecha del recurso de apelación, no existía proceso de impugnación alguno del acuerdo de capitalización de acreencias ni de alguno de los acuerdos adoptados con posterioridad; y (iv) la materia del presente caso no resultaba clara ni siquiera para la SMV, por lo que fue necesaria una interpretación por parte del Directorio de la SMV.
Sobre el anterior argumento, cabe señalar que: (i) el hecho de que los accionistas de la sociedad objetivo no hayan hecho uso de su derecho de suscripción preferente no determina que Ia adquisición de participación significativa por parte de la recurrente se subsuma en alguno de los supuestos de excepción de OPA; (ii) la finalidad económica del aumento de capital por capitalización de acreencias no exonera de responsabilidad a quien haya infringido las normas de OPA; (iii) que no se haya iniciado un proceso judicial cuestionando alguna de las decisiones societarias de CAYALTÍ no determina que INTIPUQUIO este exonerada de responsabilidad por no cumplir con las normas de OPA; y (iv) la recurrente indica que la materia del presente caso no resultaba clara, en ese sentido, cabe preguntarse si dicho argumento no justificaba la presentación por parte de INTIPUQUIO de una consulta formal o una solicitud de excepción ante la SMV de manera previa al incumplimiento de las normas de OPA.
f) Respecto de la oferta pública de venta
La recurrente solicita que se considere que CAYALTÍ constituye una matriz de desarrollo económico para su localidad y que a diferencia de otras empresas agroindustriales del norte, en CAYALTÍ no existen conflictos entre accionistas o sobre la administración de la sociedad. En tal sentido, INTIPUQUIO solicita que se tenga en cuenta los siguientes problemas sobre la obligación de formular una
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OPV: (i) se genera incertidumbre sobre los potenciales nuevos accionistas; (ii) hay pocos candidatos locales para tal inversión; (iii) se genera incertidumbre a los trabajadores y a la población de la localidad donde se ubica CAYALTÍ.
Respecto de lo anterior, el hecho de que CAYALTÍ sea una matriz de desarrollo en su localidad y que no existan conflictos entre accionistas no exonera de responsabilidad al infractor. Por otro lado, la recurrente sostiene que la obligación de formular una OPV genera ciertos problemas, como por ejemplo, incertidumbre entre los trabajadores y pobladores de CAYALTÍ. Sin embargo, ello tampoco exonera de responsabilidad a la recurrente por la infracción normativa.
INTIPUQUIO concluye señalando que para poder solicitar la variación de la medida correctiva impuesta, la SMV debía aclarar ciertos aspectos vinculados a la operativa de la formulación de la OPV. Sobre dicho argumento, no corresponde a esta instancia emitir pronunciamiento sobre la operatividad necesaria para formular una OPV.
g) Suspensión de efectos de la RESOLUCIÓN
La recurrente solicita la suspensión de los efectos de la RESOLUCIÓN considerando que su ejecución (específicamente, la obligación de formular una OPV y la suspensión de los derechos políticos) causará perjuicios de imposible reparación para la recurrente.
Respecto de lo señalado en el párrafo anterior, debemos mencionar que mediante comunicación del 20 de noviembre del 2018, CAVALI informó a esta Superintendencia que, conforme al artículo 7° de la RESOLUCIÓN y de acuerdo con la carta del 19 de noviembre de 2018 enviada por CAYALTÍ, se realizaron las siguientes inscripciones:
(i) En cumplimiento del artículo 3° de la RESOLUCIÓN se registró la anulación de la transferencia fiduciaria realizada por INTIPUQUIO a favor del Fideicomiso Lis Argentis, bajo el dominio fiduciario de FiduPerú S.A., de las acciones comunes con derecho a voto emitidas por CAYALTÍ, adquiridas por la recurrente a partir del 07 de diciembre de 2015; y
(ii) En cumplimiento de los artículos 4° y 6° de la RESOLUCIÓN se procedió a inscribir el gravamen sobre las acciones comunes que la empresa recurrente posee en CAYALTÍ, adquiridas a partir del 07 de diciembre de 2015. En primer lugar, debemos resaltar que la RESOLUCIÓN impuso una sanción de multa a INTIPUQUIO por haber incumplido las normas de OPA, y asimismo, ordenó el cumplimiento de una serie de medidas cautelares y una correctiva8.
8 Artículo 3°.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 72º del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo Nº 093-2002-EF y sus normas modificatorias, la transferencia fiduciaria realizada por Intipuquio S.A. a favor del Fideicomiso Lis Argentis, bajo el dominio fiduciario de FiduPerú S.A., de las acciones comunes con derecho a voto emitidas por Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. que fueron adquiridas por Intipuquio S.A. a partir del 07 de diciembre de 2015, es nula de pleno derecho.
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Ahora bien, mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 2018, INTIPUQUIO interpuso recurso de apelación contra la RESOLUCIÓN, dándose inicio a la etapa recursiva conforme lo establece el inciso 217.1 del artículo 217° del TUO LPAG.9
En este punto, cabe señalar que conforme al inciso 258.2 del artículo 258° del TUO LPAG10, la resolución del órgano sancionador será ejecutiva cuando se agote
la vía administrativa, en el caso bajo análisis, la vía administrativa quedará agotada cuando este despacho resuelva el recurso de apelación interpuesto por el sancionado.
En ese orden de ideas, dada la naturaleza de la sanción y la medida correctiva dispuesta en el artículo 5° de la RESOLUCIÓN (como medidas definitivas que imponen un gravamen a la recurrente), ambas han estado suspendidas durante todo el trámite del recurso de apelación.
Respecto de la ejecución de las otras medidas contempladas en los artículos 3°, 4°, 6° y 7° de la RESOLUCIÓN, cabe resaltar lo siguiente:
(i) En el caso del artículo 3° de la RESOLUCIÓN, la medida retorna un bloque patrimonial a la esfera de propiedad de INTIPUQUIO, patrimonio que había sido transferido en dominio fiduciario por la recurrente para la constitución de un fideicomiso. En ese sentido, su naturaleza es cautelar, porque busca garantizar que el titular de las acciones que las adquirió de manera indebida sea titular de las mismas cuando la RESOLUCIÓN sea ejecutiva. Dicha medida resulta diferente a una medida correctiva que busca retrotraer la situación hasta antes de la comisión de la infracción conforme lo señala el
Artículo 4º.- Disponer la suspensión de los derechos políticos de las acciones comunes con derecho de voto emitidas
por Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A., y que hayan sido adquiridas por Intipuquio S.A. a partir del 07 de diciembre de 2015.
Artículo 5°.- Disponer que Intipuquio S.A. venda por oferta pública las acciones comunes con derecho de voto emitidas
por Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. adquiridas a partir del 07 de diciembre de 2015, en un plazo no mayor de dos (02) meses de notificada la presente resolución.
Artículo 6º.- Disponer la suspensión de los derechos de disposición, gravamen o cualquier otra afectación, directa o
indirecta, de las acciones comunes con derecho de voto emitidas por Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. adquiridas por Intipuquio S.A. a partir del 07 de diciembre de 2015 hasta que Intipuquio S.A. cumpla con vender tales acciones por oferta pública.
Artículo 7°.- Lo dispuesto en los artículos 3°, 4° y 6° de la presente resolución se deberá anotar en la Matrícula de
Acciones de Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. y en el Registro Contable de CAVALI S.A. ICLV. Dichas anotaciones se deberán realizar bajo responsabilidad de Empresa Agroindustrial Cayaltí S.A.A. y de su Gerente General en atención a que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Sociedades, este último funcionario es el responsable por la existencia, regularidad y veracidad de los libros que la ley ordena llevar a la sociedad.
9 Artículo 217. Facultad de contradicción
217.1 Conforme a lo señalado en el artículo 120, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente, iniciándose el correspondiente procedimiento recursivo.
10 Artículo 258.- Resolución
(…)
258.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.
