TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE:
AUTORA:
ASESORES:
Mg. Saavedra Silva, Luz Aurora (ORCID: 0000-0002-1137-5479) Mg. Villalta Campos, José Manuel (ORCID: 0000-0001-5342-0349)
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
Derecho de Familia CHICLAYO - PERÚ
2020 Abogada
FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
Regulación del síndrome de alienación parental como causal de
pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad.
ii
Dedicatoria
Este trabajo de investigación está dedicado en primer lugar a Dios, quien me guía en todo momento, en segundo lugar, a mi abuela quien desde el cielo me cuida y protege; por último y sin poder dejar de mencionar a la mujer que me dio la vida, ya que, sin su apoyo y consejos, no habría logrado llegar hasta aquí; por eso y muchas cosas más madre mía te dedico mi trabajo en ofrenda por tu paciencia y amor.
iii
Agradecimiento
No ha sido sencillo el camino, pero gracias al apoyo de mis asesores, quienes estuvieron en todo momento para guiarme en este arduo trabajo todo ha sido posible, agradezco y hago presente mi afecto hacia ustedes
Agradecer primeramente a nuestro señor padre, quien me guía por el camino del bien para llegar a realizarme como profesional; por permitirme tener y disfrutar de mi familia en este periodo de confinamiento, por apoyarme en cada proyecto al que doy inicio, gracias a mi madre por permitirme cumplir con excelencia en el desarrollo de esta tesis, gracias por creer y confiar en mí.
vi
2.1 Antecedentes a novel internacional, nacional y local...4
2.2 Teorías relacionadas al tema...13
2.2.1 Naturaleza jurídica de la Institución familiar de Tenencia... 13
2.2.1.1 Derecho-deber de guarda o tenencia...13
2.2.1.2 La tenencia compartida...15
2.2.1.3 El proceso judicial de tenencia...16
2.2.1.4 Variación de Tenencia...16
2.2.1.5 Criterios para establecer la Tenencia cuando los padres ya no hacen vida en común...18
2.2.2 La Patria Potestad en la Legislación Peruana...21
2.2.2.1 La suspensión de la patria potestad...23
2.2.2.2 La pérdida de la Patria Potestad... 25
2.2.2.3 La restitución de la patria potestad... 26
2.2.3 El Síndrome de Alienación Parental y su influencia en los procesos de tenencia...27
2.2.3.1 Historia del Síndrome de alienación parental...27
2.2.3.2 Concepto del Síndrome de alienación parental...28
2.2.3.3 Jurisprudencia sobre los procesos de tenencia y su identificación del Síndrome de Alienación Parental...31
Carátula...i Dedicatoria...ii Agradecimiento...iii Índice de contenidos...vi Índice de Tablas...ix Índice de figuras...xi Resumen...xiii Abstract...xiv I. INTRODUCCIÓN...1
II. MARCO TEÓRICO...4 ÍNDICE DE CONTENIDOS
vii
2.2.3.4 Jurisprudencia sobre la Alineación Parental en el extranjero...40
2.2.3.5 El rol fundamental del juez en el descubrimiento del síndrome de alienación parental...41
2.2.4 La regulación del Síndrome de Alienación Parental en el Derecho Comparado...43
2.2.5 El interés superior del niño para garantizar los derechos del menor en el proceso de Tenencia y Patria Potestad frente a la Alineación Parental....45
2.2.5.1 El interés superior del niño como principio en el proceso de familia...45
2.2.5.2 El Tribunal constitucional y la interpretación al principio del Interés Superior del Niño...46
2.2.5.3 Determinación del Interés Superior del Niño para el Tribunal Constitucional...47
III. METODOLOGÍA...49
3.1. Tipo y diseño de investigación...49
3.1.1 Tipo de investigación...49
3.1.2 Diseño de investigación...49
3.2. Variables y operacionalización...50
3.2.1. Variables...50
3.2.2. Operacionalización Variables...50
3.3. Población (criterios de selección), muestra, muestreo, unidad de análisis...52
3.3.1. Población...52
3.3.2. Muestra...53
3.3.3. Muestreo...53
3.3.3. Unidad de análisis...53
3.4. Técnicas e instrumentos de recolección de datos...53
3.4.1. Técnicas de recolección de datos...53
3.4.2. Instrumentos de recolección de datos...54
3.5. Procedimientos...54
3.6. Método de análisis de datos...54
viii IV. RESULTADOS...56 V. DISCUSIÓN...65 VI. CONCLUSIONES...71 VII. RECOMENDACIONES...73 VIII. PROPUESTA...74 REFERENCIAS...83 ANEXOS...90
ix ÍNDICE DE TABLAS
1. Tabla 1. Tablas N° 01: Condición de los encuestados… ... 56 2. Tablas N° 02: ¿Conoce usted, si actualmente nuestra legislación regula el Síndrome alienación parental como causal de pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad? ... 57 3. Tablas N° 03: ¿ Para usted, el Síndrome de Alienación Parental en los niños,
niñas y adolescentes, determina la pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad?...58 4. 4. Tablas N° 04: ¿ En su posición, el concepto del Síndrome de Alienación Parental (SAP), es la desorganización generada como resultado de las altercados entre los padres por la tenencia de los hijos, ya sea en un proceso de divorcio o tenencia. Se exterioriza cuando uno de los progenitores obstruye la relación de su hijo con el progenitor, que generalmente no está constantemente en casa o separado? ...59 5. Tablas N°05: ¿ Considera usted, que el Síndrome de Alienación Parental al manifestarse en un proceso de tenencia, genera un daño emocional irreversible en el menor que percibe dicho síndrome e influye en la opinión que dará en niño ante el juez en el proceso judicial de tenencia y por tal motivo el padre alineador incumple con los deberes que establece la patria potestad...60 6. Tablas N° 06: ¿ Para usted, la tenencia es la institución familiar que faculta el
derecho de los padres a vivir con los hijos, derecho que le es reconocido por ley a ambos padres que involucra el derecho a convivir con los hijos y ante un proceso judicial de esta materia, el Código del Niño y Adolescente busca que el juez priorice el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor?...61 7. Tablas N° 07: ¿ Considera usted, que la patria potestad es el deber y el derecho
de los padres de cuidar de sus hijos y de los bienes de los menores, por lo cual el niño necesita vivir en un ambiente familiar sano dentro de un entorno idóneo para la protección de sus derechos e intereses, para el desenvolvimiento de su personalidad; cuando los padres no se hallan con
x estas aptitudes se adopta la medida de la suspensión de la Patria Potestad; para ello la ley establece causales que impide que los padres ejerzan este derecho inherente como progenitores? ...62 8. Tablas N° 08: ¿Considera Usted, que debe regularse el Síndrome alienación
parental como causal de pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad para garantizar los derechos del menor cuando uno de los padres intente manipular al niño?...63 9. Tablas N° 09: ¿Para usted, la regulación del Síndrome de Alienación Parental es importante para determinar la tenencia y suspensión temporal de la patria potestad?...64
xi ÍNDICE DE FIGURAS
1. Figura 1. Tablas N° 01: Condición de los encuestados... 56 2. Figura N° 02: ¿Conoce usted, si actualmente nuestra legislación regula el Síndrome alienación parental como causal de pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad?... 57 3. Figura N° 03: ¿ Para usted, el Síndrome de Alienación Parental en los niños, niñas y adolescentes, determina la pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad?...58 4. Figura N° 04: ¿En su posición, el concepto del Síndrome de Alienación Parental (SAP), es la desorganización generada como resultado de las altercados entre los padres por la tenencia de los hijos, ya sea en un proceso de divorcio o tenencia. Se exterioriza cuando uno de los progenitores obstruye la relación de su hijo con el progenitor, que generalmente no está constantemente en casa o separado?...59
5. Figura N°05: ¿ Considera usted, que el Síndrome de Alienación Parental al manifestarse en un proceso de tenencia, genera un daño emocional irreversible en el menor que percibe dicho síndrome e influye en la opinión que dará en niño ante el juez en el proceso judicial de tenencia y por tal motivo el padre alineador incumple con los deberes que establece la patria potestad...60 6. Figura N° 06: ¿ Para usted, la tenencia es la institución familiar que faculta el
derecho de los padres a vivir con los hijos, derecho que le es reconocido por ley a ambos padres que involucra el derecho a convivir con los hijos y ante un proceso judicial de esta materia, el Código del Niño y Adolescente busca que el juez priorice el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor?...61 7. Figura N° 07: ¿ Considera usted, que la patria potestad es el deber y el derecho de los padres de cuidar de sus hijos y de los bienes de los menores, por lo cual el niño necesita vivir en un ambiente familiar sano dentro de un entorno idóneo para la protección de sus derechos e intereses, para el desenvolvimiento de su personalidad; cuando los padres no se hallan con estas aptitudes se adopta la
xii medida de la suspensión de la Patria Potestad; para ello la ley establece causales que impide que los padres ejerzan este derecho inherente como progenitores? ...62 8. Figura N° 08: ¿Considera Usted, que debe regularse el Síndrome alienación parental como causal de pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad para garantizar los derechos del menor cuando uno de los padres intente manipular al niño?...63 9. Figura N° 09: ¿Para usted, la regulación del Síndrome de Alienación Parental es importante para determinar la tenencia y suspensión temporal de la patria potestad?...64
xiii RESUMEN
Palabras clave: síndrome de alienación parental, padres, menores, tenencia, patria potestad.
La presente tesis tuvo como finalidad determinar la regulación el Síndrome alienación parental como causal de pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad, en la cual se aplicó el diseño de investigación correlacional, para dar la explicación y solución del problema planteado; la muestra estuvo conformada por 5 Jueces especializados en Derecho de Familia, 2 Fiscales de Familia, 40 Abogados de familia del Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, especialistas que respondieron el cuestionario aplicado a través de formulario google, por la situación del estado de emergencia por la Covid-19, para el cuál el procedimiento fue el método de recolección de datos a través de la aplicación del cuestionario y los resultados han sido procesados por el programa SPSS y Excel, lo que permitió recolectar información importante; conforme a los resultados obtenidos se destaca lo que se apreció en la tabla y figura 9, que el 100% de jueces y fiscales de familia y el 95% de abogados de familia, respondieron que sí consideran que la regulación del Síndrome de Alienación Parental es importante para determinar la tenencia y suspensión temporal de la patria potestad; en tanto, solo el 5% de abogados de familia respondieron que no lo consideran así, llevando estos resultados permitieron concluir que se debe regular el Síndrome de Alienación Parental como causal de pérdida de tenencia como nuevo artículo 87-A y como causal de la suspensión temporal de la patria potestad en el artículo 75 como nuevo literal j) en el Código del Niño y el Adolescente del ordenamiento jurídico peruano para garantizar el Interés Superior del Niño.
xiv ABSTRACT
The purpose of this thesis was to determine the regulation of the Parental alienation syndrome as a cause of loss of custody and temporary suspension of parental authority, in which the correlational research design was applied, to give the explanation and solution of the problem presented; the sample consisted of 5 judges specialized in family law, 2 family prosecutors, 40 family lawyers from the Illustrious College of Lawyers of Lambayeque, specialists who answered the questionnaire applied through a google form, due to the state of emergency because of Covid-19, for which the procedure was the data collection method through the application of the questionnaire and the results have been processed by the SPSS and Excel program, which allowed collecting important information; according to the results obtained, the table and figure 9 stands out, that 100% of family judges and prosecutors and 95% of family lawyers answerd that they consider that the regulation of Parental Alienation Syndrome is important to determine the custody and temporary suspension of parental authority; meanwhile, only 5% of family lawyers answerd that they don’t consider it that way, taking these results allowed to conclude that Parental Alienation Syndrome should be regulated as a cause of loss of custody as a new article 87-A and as a cause of temporary suspension of parental authority in article 75 as a new literal j) in the Code of Children and Adolescents of the Peruvian legal system to guarantee the Best Interest of the Child.
Keywords: parental alienation syndrome, parents, minors, custody, parental authority.
1 I. INTRODUCCIÓN
En el Perú el derecho de familia se ha visto inmerso en constantes cambios conforme el trascurrir del tiempo, todo ello por cuanto, como toda rama del derecho resulta de aplicación a sujetos de derecho, quienes a su vez se encuentran en constante evolución conductual, razón por la cual resulta necesaria la intervención del ordenamiento jurídico mediante dispositivos legales a fin de refrenar su actuar; lo antes descrito, no es ajeno a la realidad problemática planteada en el presente trabajo de investigación.
En el contexto actual, los preceptos institucionales sobre los cuales se desarrolla la familia se ha visto degradado con el paso de los años, denotando hoy en día desunión, ausencia de valores, agresiones psicológicas y emocionales, entre otros desvalores; esto sin lugar a duda, trae consigo el resquebrajamiento del vínculo familiar, en concreto del vínculo conyugal, situación que en definitiva representa afectación grave a sus integrantes, en específico, de los menores de edad.
Bajo esa realidad, resultó pertinente realizar la siguiente interrogante: ¿quiénes son realmente los perjudicados en un proceso de ruptura del vínculo conyugal, y cuáles son las repercusiones que causan en ellos?; pues la interrogante lleva a la siguiente respuesta: sin lugar a duda los únicos perjudicados ante este cataclismo familiar son los hijos menores de edad sobre los cuales recae el destello de problemas conyugales ocasionado por la separación de los progenitores, afectando de manera emocional a los mismos, que corresponden a actos de alienación.
El denominado término, actos de alienación, resulta un tema aún desconocido por muchas personas y ajeno a la realidad jurídica; sin embargo, latente en nuestra sociedad y llamada por los especialistas en la psicología como síndrome de alienación parental que consiste en la conducta alienadora desplegada por uno de los progenitores en contra de sus hijos, la cual tiene por finalidad, el deterioro de la percepción filial del menor hacia el progenitor contrario, mediante
2 adjetivos descalificantes, falsos testimonios, entre otros mecanismos; en buena cuenta, vendría a ser la instigación del progenitor alienador de ponerlo en contra del progenitor alienado. Se debe indicar que, este síndrome nace con la ruptura del vínculo matrimonial o convivencial, persistiendo en el proceso de tenencia y durante su ejecución.
En respuesta a la problemática planteada, en la presente investigación se plantea la formulación del problema: ¿Cómo debería regularse el Síndrome Alienación Parental como causal de pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad?
La presente tesis, centró su desarrollo en un contexto de inflexión jurídico social de actualidad; es decir la no regulación del Síndrome de Alienación Parental y su incidencia en los procesos de tenencia y patria potestad, debiendo indicar que la problemática intrínseca reside en la afectación emocional que sufren los menores de edad y por ende la no protección total de sus derechos por parte del estado. Tanto así, que viene siendo vulnerado dentro del mismo entorno familiar del menor por actos alienadores pertenecientes a la Alienación Parental, quien se ve involucrada en muchos casos de menores vulnerables a la manipulación de uno o de ambos progenitores; tanto así que pese a la existencia de esta patología se vienen otorgando tenencias a padres alienadores.
Esta investigación, tuvo como finalidad salvaguardar la integridad psicológica del menor, inmerso en un entorno de alienación parental de tal modo que, cuando se esté frente a procesos de tenencia recaiga sobre el órgano jurisdiccional la obligación de realizar el control psíquico pertinente a los padres y al menor contendientes de una tenencia a fin de salvaguardar el correcto desarrollo del menor; garantizando un destino idóneo de la tenencia.
Para concluir, con la regulación del Síndrome de Alienación Parental como causal de perdida de la Tenencia y suspensión temporal de la Patria Potestad, se garantiza la efectiva protección del interés superior del niño, el cual se vería respaldado por el órgano jurisdiccional como ente de control de padres alienadores en los procesos de tenencia; asimismo esta propuesta se desarrolla
3 Como objetivos específicos se desarrollaron los siguientes:
c) Proponer la regulación del síndrome de alienación parental como causal de perdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad en el ordenamiento jurídico peruano.
Finalmente, como hipótesis de esta investigación se desarrolló lo siguiente: desde una finalidad preventiva por cuanto se concientizará a los padres contendientes de una tenencia a la no realización de actos alienadores, puesto que, de realizarse, estarían ocasionando agravio psicológico y emocional a sus menores hijos.
De esta manera, se tuvo como objetivo general de la presente investigación: Determinar la regulación el Síndrome alienación parental como causal de pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad.
a) Analizar el concepto de síndrome de alienación parental y su influencia en los procesos de tenencia y patria potestad.
b) Explicar las figuras jurídicas de la tenencia en el Perú y la suspensión de la patricia potestad.
La regulación del Síndrome Alienación Parental como causal de pérdida de tenencia y suspensión temporal de la patria potestad, protege el interés superior del niño.
4 II. MARCO TEÓRICO
Como antecedentes a nivel internacional, En Chile, Torrealba (2011) en su tesis titulada “El síndrome de alienación parental en la legislación de familia” tesis para optar al grado de Magister en derecho ante la Universidad de Chile, menciona en su cuarta conclusión:
“En cuanto al Síndrome de Alienación Parental, aún no registrado o positivado en los diversos Juzgados y para que se castigue propiamente, la alienación seguirá devastando la dependencia y relación de los hijos con el progenitor alienado. Por otra parte, el SAP ha coexistido perennemente. La dificultad es que desde el año mil novecientos ochenta y cinco se ha reconocido como tal en los juzgados de familia, promoviendo legislaciones de otros países a reconocerlo como peligroso trastorno de las relaciones familiares”. (p.151)
El autor de la tesis, tiene una posición muy significativa porque, en su investigación obtuvo como resultado que los derechos de los menores se continúan vulnerando debido a que en su país de Chile aún no se ha positivizado el Síndrome de Alienación Parental. En ese sentido, es un antecedente que favorece a la tesis que hemos realizado, ya que en nuestro país tampoco se regula este síndrome, por cuanto urge y es de necesidad jurídica para garantizar el interés superior del niño en los procesos de tenencia, que se regule el SAP; de esta forma evitar que menores de edad sean alineados en contra de uno de sus progenitores.
En España, González (2016) en su tesis titulada “Las Interferencias Parentales y la Alienación Parental en el contexto jurídico español: revisión de sentencias judiciales en materia de guarda y custodia” presentada ante la Universidad de Valencia para optar el grado de Doctor, en su primera conclusión alude:
“La patología de la alienación parental se caracteriza por diversas conductas que se emplean y no han sido cotejadas, fomentando disyuntiva que no van de acuerdo a la realidad del día a día. Es de suma importancia,
5 que con claras evidencias y datos confiables conozca su calidad jurídica, científica y su influencia en el ámbito jurídico. El análisis que se ha realizado a 456 sentencias judiciales relacionadas a la alienación parental ofrece información muy esencial relativa tanto a variables sociodemográficas de las partes en procesos donde se presenta dicho síndrome. En esa línea, se afirma que a pesar de los escasos estudios realizados en porcentajes de resoluciones judiciales de la AP emitidas por los tribunales españoles es menor en la que se acredite tal síndrome”.
En la opinión del tesista citado, según el estudio realizado a cuatrocientos cincuenta y seis sentencias judiciales sobre tenencia y custodia en España, no hay suficientes indicios de que exista alienación parental en dichos procesos, posición que se respeta, pero con la que no se está de acuerdo porque, según los tribunales europeos entre ellos los españoles emiten sentencias haciendo alusión que los menores se encuentran en medio del SAP, porque en los exámenes psicológicos se determina que el menor no puede definir que siente por uno de los progenitores y desea ir con uno de ellos, ya que tiene temor que el otro padre se moleste.
En España, Padilla (2017) en su tesis titulada “El falso síndrome de alienación parental” tesis para optar el grado de Doctor ante la Universidad de Málaga, en su segunda conclusión expresa:
“En la actualidad, tanto varones y mujeres se dedican en igual forma a la asistencia que durante tiempos anteriores ha sido desempeñada en exclusividad por la mujer, por lo que el hombre mantiene la misma dedicación en la formación de sus hijos, por lo que el SAP parte de ese presupuesto ilusorio de igualdad entre varones y mujeres. Gardner como sus seguidores dan por probado lo anteriormente a fin de justificar sus ideas, sin embargo, las cifras señalan una situación diferente”. (p.126)
En contraposición a lo concluido por el autor, no se está de acuerdo con lo arribado porque el SAP más allá de los roles de la mujer o varón, tiene por finalidad detectar la afectación que este puede ocasionar a un menor de edad,
6 En Ecuador, Ricaurte (2017) en su tesis titulada “Fundamento, Alcance y Efectos Jurídicos, a partir del análisis de casos” tesis para optar el grado de Abogada ante la Pontificia Universidad del Ecuador, en su primera conclusión destaca: sobretodo, a los menores inmersos en un proceso judicial de tenencia, custodia o régimen de visitas. Con su regulación, la finalidad es proteger los derechos del menor y sobretodo su crecimiento en un ambiente de tranquilidad y que le garantice una vida digna.
“El SAP, emerge de un conflicto, en donde uno de los padres (alienador) usa a su menor hijo como instrumento de represalia-cosificándolo, poniéndolo en contra del otro de los padres (alienado), todo ello sin omitir de que más personas pueden intervenir en tal situación como promotores de esas conductas, lo que genera la transgresión de los derechos de los menores, por lo que es de importancia relevante para el análisis en el espacio jurídico”. (p.110)
En opinión del autor, define a la alienación parental como un problema que se desarrolla en el ámbito familiar en el cual los progenitores y el menor o menores hijos están involucrados, la conducta en específico surge cuando uno de los padres involucra a su hijo en una contra campaña hacía otro de los padres, con la finalidad de desestabilizar emocionalmente a su menor hijo.
En Quito, Valdiviezo (2017) en su tesis titulada “La Alienación Parental y su relación con la Vulneración del Interés Superior del Niño” para obtención del título de Abogado ante la Universidad Central del Ecuador, expresa en su segunda conclusión:
“Es de vital importancia el que se discuta y se estudie sobre la importancia del SAP en la afectación de los menores sean niños y adolescentes, ello debido a que la alienación parental existe y forma parte de la legislación existente en diversos países, sin embargo, se advierte que este tema es muchas veces desconocido tanto por abogados litigantes como por jueces de familia.”. (p. 61)
7 “El SAP se evidencia en la campaña de desacreditación parental que realiza uno de los progenitores, en donde este maneja a su menor hijo de Con base en la opinión del tesista, expresa que la alienación parental ya está regulada en diversos países y legislaciones, por ello resulta necesario que en su país también se discuta jurídicamente porque es un síndrome que afecta a muchos niños, niñas y adolescentes. Al comparar la evidencia, es una realidad problemática que también se vive en el Perú porque muchos doctrinarios y especialistas en la materia del derecho de familia han tocado este tema con la sugerencia a los legisladores que debería de regularse, sin embargo aún esta figura jurídica aún no se positiviza.
De la misma forma, se desarrolla los antecedentes a nivel nacional: En Piura, Vegas (2018) en su tesis titulada “El síndrome de alienación parental, efectos y la legislación nacional” tesis para optar el título de Abogado ante Universidad Nacional de Piura, en su primera conclusión enfatiza:
“Es necesario precisar que existen controversias en torno al SAP, referentes a su regulación, dado que es una forma de transgresión de los derechos del menor, que va en contra de uno de los principios fundamentales en la protección del menor esto es el Interés Superior del Niño, que tiene como finalidad que los niños se desarrollen de manera plena tanto a nivel físico como psicológico”. (p. 155)
Si bien es cierto, mucho se ha discutido respecto a la regulación del Síndrome de Alienación Parental, al margen de que si se regula o no, claro está, que la alienación parental causa en los menores de edad que no tengan un desarrollo psicológico y un desarrollo físico normal, en tanto se vulnera el interés superior del niño.
En Lima, Rodríguez (2017) en su tesis titulada “El síndrome de alienación parental como causal de la variación de la tenencia en la Corte Superior de Lima Sur” para obtener el título de Abogada ante la Universidad Autónoma del Perú, en su cuarta conclusión expresa:
8 En Huaraz, León (2018) en su tesis titulada “Alienación parental como medio probatorio para resolver los conflictos judiciales de tenencia de niños en nuestro sistema jurídico” tesis para optar el Título profesional de Abogada ante la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, en su tercera conclusión manifiesta:
“En nuestro país, no se encuentra regulado de forma clara y precisa sobre el problema del SAP, por lo que no se encuentra en la jurisprudencia experiencias de éxito referente a casos con esta problemática, existiendo solo algunas resoluciones de Casaciones de la Corte Suprema y un caso de la Corte Superior de la Libertad, que ha tratado este tema”. (p.121) Tal como lo concluye el autor de la tesis, en nuestra legislación peruana no ha existido mucho éxito en cuanto al tratamiento del síndrome de alienación parental; sólo, en la jurisprudencia peruana se ha tocado como tal, en casaciones en la Corte Suprema se ha tratado éste síndrome por lo cual, ya urge su regulación en el ordenamiento jurídico para mejorar la aplicación de justicia en los procesos de tenencia y evitar que menores de edad sean víctimas de daño emocional que causa un padre al manifestar el SAP.
tal forma que transgrede su estabilidad y su bienestar emocional, ante esta situación se procede a responder con un proceso de variación de la tenencia del menor, ello con la finalidad de evitar o parar esas conductas del progenitor difamatorias que atentan contra los vínculos afectivos entre progenitores y cónyuges”. (p.103).
Tal como lo señala el autor de la tesis, la manipulación a un hijo o una campaña de poner al menor en contra del otro padre son conductas evidentes de que hay el síndrome de alienación parental, mecanismo que utiliza uno de los progenitores para desestabilizar a los menores con la finalidad de dañar a su ex pareja; el sistema jurídico frente a estas actitudes debe de responder con el no otorgamiento de la tenencia o variación para concluir con las conductas difamatorias que dañan el vínculo familiar.
9 En Puno, Pineda (2018) en su tesis titulada “El síndrome de alienación parental en la legislación y Jurisprudencia Nacional” para optar el grado académico de: Doctoris Scientiae en Derecho Puno ante la Universidad Nacional del Altiplano). Repositorio en su tercera conclusión expresa:
“El SAP por sus efectos vulnera los derechos del menor, debido a que obstruye la comunicación entre el progenitor quien no ejerce su tenencia y el menor alienado, entre algunos derechos que se ven afectados tenemos el del respeto a la dignidad del menor, a su integridad moral y psíquica, a su identidad, a un desarrollo libre y plena, el bienestar del menor, y a ser protegido por el estado y la comunidad, ello se evidencia del análisis que se realizó en la jurisprudencia de los casos de régimen de visitas y tenencia.”. (p.77)
En la jurisprudencia de la legislación peruana, se ha verificado a través del análisis del tesista que el Síndrome de Alienación Parental se manifiesta en muchos procesos de tenencia a nivel nacional, en los cuales se ha comprobado que dicho síndrome vulnera derechos de los menores de edad, como el de su integridad psíquica y moral, a su dignidad, a su identidad porque el SAP obstaculiza la relación y comunicación entre el hijo alineado y el padre que no está ejerciendo la tenencia temporalmente.
En Lima, Llatas (2017) en su tesis titulada “Síndrome de alienación parental y el derecho a la integridad de los niños y adolescentes en el Distrito Judicial de Lima Norte 2016” para obtener el título profesional de Abogada ante Universidad Cesar Vallejo, en su primera conclusión afirma:
“La alienación parental es un mecanismo en el cual uno de los progenitores intenta convertir al otro progenitor en una persona ajena y extraña al entorno del menor, de tal manera que este se forme una concepción de desprecio con ese progenitor, logrando que este se convierta en un total desconocido o extraño para él”. (p.74)
10 En cuanto a los antecedentes a nivel local se tiene lo siguiente: En Pimentel, Castillo (2015) en la tesis titulada “La alienación parental como problema probatorio en los procesos de tenencia” tesis para optar el título profesional de Abogada en la Universidad de Señor de Sipan, en su octava conclusión señala:
En opinión del autor, ha concluido en su tesis que es deber del Estado velar, prevenir y solucionar el problema de la manifestación del Síndrome de alienación parental en los menores de edad, en ese sentido, es necesario que el Estado a través del poder legislativo regule como una causal de pérdida de tenencia para aquel padre o madre alineador no siga causando más daño emocional a su menor hijo y un daño irreparable a futuro.
En Chiclayo, Zamora (2018) en su tesis titulada “Análisis del proceso de tenencia, respecto de los criterios técnicos jurídicos orientados por el síndrome de alienación parental y el interés superior del niño y adolescente, en base al expediente n° 190-2009-1° JF” informe final del expediente para optar el título de abogado por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, en su tercera conclusión expresa:
“Se concluye con referencia del principio de Interés Superior del niño que es la agrupación de acciones y procesos que se realizan a efecto de poder Conceptualizar a la alienación parental, según la tesis citada comprende en un transcurso del tiempo en el cual uno de los progenitores en el círculo familiar, trata de convertir la relación normal que tiene el menor con ambos padres, a que, aquel no está viviendo con el menor sea visto como lo peor, es decir, implantando un concepto negativo de su padre.
“De los conceptos básicos de SAP establecidos en la presente investigación se observó algunos impactos negativos que afecta el bienestar psicológico y emocional de los menores, razones que fundamentan la vital importancia de que el Estado como uno de sus deberes principales tenga que resolver problemas de maltrato psicológico entre los menores”. (p.81)
11 así garantizar que el menor se desarrolle de manera plena y en consecuencia tenga una vida digna, así como también que se desarrolle en un ambiente donde las circunstancias afectivas y materiales le permitan habitar de manera plena, logrando de esta manera alcanzar el máximo bienestar de los menores”. (p.83)
El interés superior del niño, es uno de los principios más importantes del proceso de familia, porque de él va a depender considerablemente las decisiones de un magistrado en tanto que es el extracto de las acciones para garantizar un desarrollo integral y vida digna para vivir plenamente y obtener el máximo el bienestar de los niños, niñas y adolescentes.
En Pimentel, Gallardo (2020) en su tesis titulada “Vulneración del principio del interés superior del niño y del adolescente en función a los casos de alienación parental en los procesos de tenencia, Chiclayo 2016-2017” tesis para optar título profesional de Abogado en la Universidad Señor de Sipan, en su tercera conclusión manifiesta:
“Durante los años 2016-2017 en los procesos de tenencia, se precisan alguna de las características más relevantes en torno al SAP, es así que se tiene que esta figura en el ordenamiento jurídico peruano no se encuentra regulada, razón por la cual muchos jueces en los procesos de tenencia no lo toman en consideración, aunado a ello tenemos que el SAP se puede definir como un tipo de violencia psicológica que afecta el estado emocional del menor, sin embargo esto con una intervención psicológica se puede lograr diagnosticar”. (p.92)
De acuerdo, a la investigación realizada por la tesista ha analizado los casos respecto a los procesos judiciales de tenencia en los juzgados de Chiclayo en los años dos mil dieciséis y dos mil diecisiete, de cual concluyó que el SAP aún no está regulado en nuestro país, razón por la cual, la mayoría de los jueces de familia para pronunciarse en un caso o emitir sentencia no toman en cuenta éste síndrome y la catalogan como un forma de violencia psicológica, lo que dificulta
12 establecer como una causal típica para no dar la tenencia a favor del padre alineador.
En Lambayeque, Campos (2019). “La incorporación legislativa del síndrome de alienación parental como garantía de los derechos del menor en la disputa de su tenencia”, tesis presentada ante la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo para optar el título profesional de Abogado, en su primera conclusión sostiene:
“El SAP en cuento a la función del desarrollo psicológico, se llega a concluir que es la idea que se forma que permite la asociación del sentido que busca su reconocimiento, lo que se percibe como una enfermedad psicológica que con consecuencias jurídicas en él menor referente a la tenencia que la tiene uno de los progenitores y que se encuentra en discusión, estando a lo anteriormente señalado y bajo esa percepción es que se puede motivar la configuración de la figura antes mencionada, y en consecuencia poder garantizar una adecuada protección para la estabilidad emocional del menor cuya tutela se discute”. (p. 96)
El Síndrome de Alienación parental, es contemplada como una enfermedad psicológica que tiene efectos emocionales y daño emocional en un menor de edad; situación que influye en un proceso de tenencia en la cual se define con qué padre se tiene que quedar el menor, sí dicho síndrome se regulará sólo bajo su tipificación se fundamentaría correctamente el fenómeno para una adecuada y garante sentencia a favor del niño, niña o adolescente.
En Lambayeque, Zevallos (2019) en su tesis titulada “Alienación parental como causal para solicitar la tenencia de un hijo menor, juzgado de familia Chiclayo 2016 -2017” tesis presentada ante la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo tesis para optar el título profesional de Abogado, en su tercera conclusión expresa:
“Del 68% del total de procesos de tenencia llevados en los Juzgados de Familia del distrito judicial, se observó que la alienación parental se hizo presente. Sin embargo, debido a la falta de regulación del presente fenómeno, este impide que los informes presentados por el equipo
13 multidisciplinario, dictamen del fiscal de familia o las resoluciones judiciales se pueda plasmar expresamente la aparición de este problema”. (p.105) De la tesis citada, es uno de los antecedentes más importantes a nivel local porque, la autor concluye que en un promedio del sesenta y ocho por ciento de los procesos de tenencia o régimen de visitas en los juzgados de familia de la localidad, el Síndrome de Alienación Parental está presente, ante esta realidad, se determina que hay vacíos en la legislación peruana que no permiten que los especialistas en determinar el SAP a través de sus informes, que son los peritos psicólogos no señalen que los menores padecen el síndrome como tal, reemplazando con otros términos que han causado daño emocional.
A continuación, se desarrolla las diversas teorías relacionadas al tema de la Tenencia, Patria Potestad y el Síndrome de Alienación Parental.
Respecto a la naturaleza jurídica como la Institución familiar de Tenencia, se establece que la normativa de la patria potestad reconocida en el Código Civil peruano consiste en el derecho que tiene los progenitores de poder mantener a sus hijos a su lado, a razón de ello es que deriva el nombre de tenencia, sin embargo, para algunos doctrinarios esto no es propicio del derecho de Familia, debido a que el termino tenencia se ubica mejor en el plano de los objetos o cosas, lo que no ocurre en el derecho de los infantes que hace referencia al atributo o derecho que tienen los padres de tener a sus hijos a su lado.
Con respecto, a la tenencia esta se puede definir como la coexistencia entre los hijos y los padres, es decir convivir en el mismo techo, esta relación sirve como cimento para el ejercicio de los demás atributos de la patria potestad, dado que en base a la tenencia los padres pueden representar legalmente a sus menores hijos ante cualquier eventualidad o a efecto de poder exigir el respeto de sus derechos y velar por sus intereses.
Ante lo anteriormente analizado, se tiene que un término apropiado para hablar del vínculo que existe entre padres e hijos seria el derecho a tener y mantener una relación entre los progenitores con sus descendientes, este término sería el
14 más apropiado en el que además de incluir la convivencia, también se encuentra inmerso la responsabilidad de ambos progenitores de velar sobre todo lo que corresponde a los intereses de los hijos.
Ahora bien, con referencia al término tenencia, es de precisar que la tenencia contiene a la custodia en el régimen jurídico peruano establecido en el CNA, por ejemplo en el artículo 84, modificado por la Ley 29269, señala que el juez dará prioridad para definir u otorgar la tenencia o custodia al papá o mamá que proteja el derecho de los niñas, niños y adolescentes y sobretodo que se comprometa a que el menor conserve comunicación y contacto con el otro progenitor que no tendrá la tenencia; sin embargo, hay una gran diferencia entre ambos términos tal es así que tenemos que la tenencia es el esencia como el derecho que tienen los progenitores de convivir con sus hijos, siendo además que este derecho es establecido por ley a ambos progenitores.
Tomando en cuenta lo anterior, se tiene que la custodia es un deber que se encuentra inmerso en el ejercicio del derecho de tenencia que es el deber y derecho que tienen los progenitores para tener bajo su custodia a sus menores hijos, lo que se puede ejemplificar en la protección que se le debe de dar, la vigilancia y el cuidado de estos. Por lo que la custodia se podría definir como un deber de custodia, acción de custodiar o vigilar, persona que cuida a otra, estando a lo antes señalados tenemos que no se debería tratar a la tenencia y custodia como si fueran sinónimos dado que cuentan con una definición muy diferente debido a que la tenencia se conceptualiza como un derecho la custodia es un deber.
Otro de los aspectos importantes de la tenencia, es el Derecho-deber de guarda o tenencia.
Por otro lado, Hilario (2017) argumenta que el ejercicio de la tenencia o custodia de los menores no presenta problema cuando ambos padres conviven dado que ambos ejercen la titularidad como autoridades parentales. Las dificultades inician cuando se da la interrupción de la convivencia parental ante el resquebrajamiento de la situación familiar, o ante la complicada relación entre
15 progenitores e hijos, esto es conocido como el desmembramiento de la guardia para definir la situación en que uno de los progenitores se queda bajo el cuidado de los hijos.
El derecho guardia o tenencia forma parte de la patria potestad, predispone el cumplimiento de los deberes de los padres para con sus menores hijos quienes mantienen una custodia continua y permanente y que por ende conviven con ellos, esta atribución se materializa ante el contacto directo y cercano entre los progenitores y los hijos quienes deben velar por las circunstancias o situaciones que puedan emerger del día a día.
La figura jurídica de la tenencia se puede definir como una institución del Derecho de Familia, que tiene como fin el poder ubicar al menor bajo la protección y resguardo de uno de los progenitores al encontrarse separados de hecho, tomando en consideración el ambiente más favorable para el menor en búsqueda del bienestar de este, bajo el fundamento del principio del interés superior del menor, con la finalidad de que este pueda desarrollarse física y emocionalmente de una manera plena que lo oriente en su vida adulta. (Hilario 2017)
Por otra parte, se conceptualiza y explica la tenencia compartida.
La tenencia compartida, es una institución familiar que existe con la finalidad de proteger el interés superior del niño y la igualdad que debe existir entre hombres y mujeres respecto a asumir la responsabilidad para con sus hijos, es decir, ambos progenitores deben buscar el bienestar de los menores. Los menores deben tener convivencia continua con sus padres para que puedan tener un buen desarrollo psicoemocional. Respecto a la tenencia compartida y sus modalidades se manifiestan siguiente:
Citando a Fernández (2019) este da a conocer, que la tenencia compartida da la oportunidad a los padres para que puedan ejercer su autoridad sobre sus hijos; es decir, que los padres a pesar de que su familia se haya fraccionado pueden
16 seguir compartiendo la responsabilidad de educar a sus hijos, en otras palabras, es un llamado a los progenitores para afrontar sus obligaciones ante sus hijos. Asimismo, la tenencia compartida es primordialmente un acuerdo entre ambos padres, es por ello que se necesita la colaboración de los mismos y que tengan una comunicación cordial, para hacer lo mejor posible su rol de padres, la relación como pareja a fenecido, pero la relación de padres es la que aún persiste y es en la que se deben enfocar en mejorar (Fernández, 2019).
La legislación peruana, no contempla la tenencia compartida dentro de la normativa vigente, esto quiere decir que a petición de alguna de las partes el juez, no está habilitado para otorgar la tenencia compartida. Pero, si ambos padres acuerdan esta modalidad de custodia para su progenie, el juez tiene la facultad de aprobarlo mediante sentencia. En el artículo ciento seis del de la normativa del Código del Niño y Adolescentes en su numeral primero establece el criterio de que para otorgar la tenencia se respetara lo que los padres acuerden, siempre y cuando no se transgreda los derechos del hijo o hija. Placido (2019) expresa que se debe realizar un análisis meticuloso de esta alternativa, descubriendo el propósito verdadero de la opción de la tenencia compartida a fin de poder verificar si se trata de un acuerdo común entre ambos progenitores o solo una mera apariencia a fin de poder seguir frecuentando a la ex pareja, o a efecto de poder contrariarla en lo expresado en la demanda. Cabe precisar que esta modalidad de tenencia solamente es posible con padres que tengan una buena comunicación entre ellos y se lleven adecuadamente, ello con la finalidad de que ambos contribuyan con la respectiva crianza y el desarrollo pleno del menor.
Ahora, conforme nuestro sistema jurídico se dilucida el proceso judicial de tenencia
De acuerdo, con la Defensoría del Pueblo (2017) refiere que cuando los progenitores de un niño, niña o adolescente están separados, se debe definir a cuál de los dos padres se le otorgará la tenencia del menor, y para el otro padre
17 se debe fijar un régimen de visitas con la finalidad de que ambos sigan ejerciendo su rol de padres.
En la situación de que ambos progenitores logren llegar a un acuerdo respecto a la tenencia y el régimen de visitas, el trámite no necesariamente se realiza a través de un proceso judicial, sino, se puede realizar a través de un proceso de conciliación. Para poder realizar este proceso, ambos padres deben acudir a un Centro de Conciliación Extrajudicial, presentando para ello su copia de su documento nacional de identidad, y la copia de la partida de nacimiento de los hijos menores de 18 años, además de realizar el pago del trámite.
De lo contrario sino existe acuerdo alguno entre los padres, se debe solicitar tanto la tenencia como el régimen de visitas mediante una demanda que se dirige al juzgado de familia que se encuentre ubicado en la zona donde vive la progenitora o el progenitor, ya sea que estos tengan la condición de demandante o demandado.
Los requisitos que debe tener la demanda de tenencia y régimen de visitas son los siguientes:
a) Copia del DNI del progenitor o progenitora que requiere la tenencia del menor.
b) El acta o partida de nacimiento del menor o adolescente.
c) Recibo del pago de la taza judicial realizado ante al Banco de la Nación por derecho de ofrecimiento de prueba así como de notificación judicial.
d) Asimismo, se puede acompañar de pruebas que acrediten lo beneficioso que resultaría para el menor el estar bajo el cuidado de quien solicita la tenencia del menor siendo esto lo más conveniente para su bienestar. Se debe tener presente que para este trámite se necesita de la representación de un abogado, asimismo el órgano jurisdiccional al momento de emitir la decisión con respecto a cuál de los progenitores se le otorgara la tenencia, debe tomar en consideración lo siguiente:
18 Si el menor tiene menos de tres años de edad, necesariamente debe estar bajo el cuidado de su progenitora.
El menor debe vivir con el progenitor con quien ha vivido la mayor parte de su vida.
El juez debe escuchar la opinión que tiene el niño o niña, además de que debe tener en cuenta lo que decide el adolescente.
Para cualquiera de los progenitores que no obtenga la tenencia el juzgado debe establecer el régimen de visitas correspondiente.
También, la tenencia puede variarse, con posterioridad a iniciativa del progenitor a quien no se le fue otorgada la tenencia, ello ante la presencia de nuevos elementos o hechos que conlleven a estimar o acrediten que el menor se halla en un escenario perjudicial o de riesgo con el progenitor que le fue asignado su tenencia, siendo que el plazo para poder solicitarlo es de seis meses posteriores de la expedición de la resolución emitida por el juez que establece que la tenencia a favor de uno de los progenitores (Hilario, 2017).
Criterios para que se determine la Tenencia, en la situación de que los progenitores ya no hagan vida en común.
En cuanto a la tenencia del menor, solamente se hace presente en la situación de que ambos progenitores ya no vivan juntos, debido a que si fuera todo lo contrario, estarían ante una tenencia compartida por ambos progenitores en paridad de condiciones, no siendo necesaria su dilucidación a nivel de conciliación o de un pronunciamiento por el órgano jurisdiccional.
En cuanto a la normativa tenemos, en primer lugar al Código de los Niños y Adolescentes que regula en el Capítulo once del Título primero del Libro Tercero en lo referente a la custodia o la tenencia de los menores en relación de los menores con progenitores separados, quienes ya habitan juntos, sin embargo el artículo ochenta y uno, reformado por la Ley 29269 incorpora la conceptualización de la tenencia compartida en el caso de que progenitores ya
19 no viven juntos, en relación a ello el artículo antes mencionado se establece ante el escenario de padres que están separados son los que por acuerdo común, pensando en el bienestar de su menor hijo tomen tal decisión, y de no existir ello el órgano jurisdiccional es el que resuelve tomando en consideración las siguientes premisas:
a) El menor deberá continuar bajo el cuidado del progenitor con el que vivió la gran parte de su vida siempre la situación sea favorable para el niño, niña o adolescente.
b) El menor que tenga menos de tres años de edad deberá permanecer bajo el cuidado de su progenitora.
c) Para el caso del progenitor que no logre obtener la tenencia o custodia del menor debe de establecerse un régimen de visitas.
Estos son algunos de los criterios o elementos de juicio los que toma en consideración tanto el juez como el conciliador para la resolución de estos procesos, es así que, trasladándonos a lo mencionado por el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes este artículo hace referencia del derecho del régimen de visitas que solo opera en el caso de que la tenencia solo este siendo ejercida por uno de los progenitores, por lo que este derecho solo se le puede conferir a uno de ellos, esto es respecto de quien no ejerce la custodia del menor.
Como primer criterio, se tiene que el legislador invoca a un acuerdo arribado por ambos progenitores, pero este acuerdo tiene que proceder de un centro conciliatorio para que tenga fuerza ejecutiva, si es que se diera así, este acuerdo conciliatorio se homologa con una sentencia, ello a razón de que tiene fuerza de sentencia.
Puede presentarse situaciones en que no exista un acuerdo o aun existiendo este, aunque no como resultado de una conciliación, uno de los progenitores se niegue a cumplir, lo que resulta en la derivación de este conflicto en la vía conciliatoria y si es que no se llega a resolver por esta vía procede acudir a la vía judicial en donde la situación problemática será resuelta ya por un Juez de
20 familia quien concederá la tenencia, esta tenencia conforme la modificatoria de la Ley 29269 puede ser otorgada incluso en forma compartida, esta temática se procederá a analizar con posterioridad.
Por consiguiente, ante la ausencia de acuerdo sobre la tenencia, o aun existiendo esta es incumplida, el progenitor interesado puede demandar conforme lo establece la Ley 27398 la ejecución de la sentencia.
Tanto en el acuerdo extrajudicial, como en el de conciliación, es necesario que se tome en cuenta la opinión del menor siempre que este tenga las condiciones de hacerlo. En caso el proceso se de en vía judicial en donde el juez de familia dilucidara el problema, los criterios a tomarse en cuenta son los siguientes: La convivencia que el menor ha venido teniendo con uno de los progenitores antes del planteamiento de la demanda, ya que un cambio drástico en el ambiente del menor del que se ha venido desarrollando de manera habitual traería serias consecuencias para este, ya que puede llegar a ser perjudicial para sus intereses.
La convivencia precedente, resulta de vital importancia en el plano psicológico, debido a que existe un apego del menor respecto del progenitor con quien estuvo viviendo, asimismo observar con relación a lo antes señalado la comodidad del menor, el ambiente en el que se ha desarrollado, los lazos establecidos con otras personas, la distancia del colegio en el que estudia, estando a ello se tiene que el criterio de la convivencia que se dio en forma precedente es un elemento importante a fin de que el órgano jurisdiccional tome una correcta decisión dado que ante la desatención de este, podría generar no solo una fractura física en el menor sino también emocional al dejar a uno de sus progenitores con quienes estuvo viviendo habitualmente para vivir con el otro progenitor.
En razón a ello, es que el magistrado si es que tomara una decisión basada en otorgar la tenencia a uno de los progenitores quien no ejerció una tenencia precedente con el menor, esta decisión se debería dar en forma gradual de tal forma que no afecte de manera drástica al menor (Aguilar, 2009).
21 El siguiente punto a tratar es, la Patria Potestad en la Legislación Peruana; el cuerpo normativo del Código Civil en el artículo 418° inciso 29 considera que la patria potestad, como el deber y el derecho que tienen los padres para cuidar de sus hijos y de los bienes de estos por ser menores de edad. Respetando lo establecido en la Constitución Política del Perú de 1993 a través del segundo y tercer párrafo del artículo 6 inciso 30, el cual se refiere al deber y al derecho de los padres para con sus hijos, respecto a la alimentación, educación, seguridad respetando siempre la igualdad filiatoria, promocionando y difundiendo la paternidad y maternidad responsable.
Es decir, la patria potestad en la legislación peruana se puede definir como una institución que abarca al conjunto de derechos y deberes que tienen ambos padres para velar por el cuidado, defensa, integridad y patrimonio de sus hijos, siendo ambos padres reconocidos por la ley, esto se regirá hasta que sus hijos adquieran capacidad plena (Varsi citado en Fernández, 2017).
A juicio de Fernández (2017) revela que la naturaleza jurídica de la patria potestad radica y se fundamenta en que todo ser humano alguna vez ha atravesado un estado de indefensión, esto se presenta en la primera etapa de vida de cada persona, cuando no se halla apto para proveer su propia existencia, velar por sus intereses y mucho menos puede defender sus derechos, es por tanto que el niño necesita la protección de sus padres que son su familia directa y responsables de su progenie, que deben acudir al niño con un ambiente familiar donde se pueda desarrollar de manera integral y desenvolver su personalidad. En otras palabras, la patria potestad nace de la filiación, la cual consiste en que los padres ejercen autoridad sobre sus hijos, ello más relacionado con la protección de sus derechos e intereses para la formación y cuidado de los menores. Esto deriva de la fusión que existe entre el derecho natural y la familia debido a la que la segunda es el núcleo fundamental de la sociedad, es por ello que la patria potestad debe cumplir con la finalidad de que el niño se desarrolle de manera integral bajo el cuidado y crianza de sus padres, y de esta manera se pueda integrar a la sociedad en inmejorables condiciones.
22 Se puede aseverar que la patria potestad es el deber y el derecho que la ley sede a los padres sobre sus hijos para velar por su bienestar y sobre todo por proveerles un ambiente familiar sano, donde se puedan desarrollar integralmente.
De acuerdo con la doctora Aguilar (2016) la patria potestad se caracteriza por lo siguiente:
a) Es un derecho jurídico intransferible del que solo gozan los padres e hijos, este impone deberes y derechos de ambas partes. Así pues, por su propia naturaleza la patria potestad no se relaciona a los ascendientes, ni a los demás parientes integrantes del grupo familiar, en el contexto de que alguien más, que no sea el progenitor y custodie de un menor, este lo hará en calidad de tutor.
b) Está regulada por normas públicas, porque está de por medio el interés social de la figura familiar.
c) Es una relación donde predomina la autoridad que los padres tienen sobre sus hijos, para educarlos y cuidarlos.
d) Es tuitiva, porque está dirigido a proteger y defender los derechos de los menores, es decir los hijos, además del patrimonio de los mismos. e) Es inalienable, es decir que los padres no pueden delegar sus funciones
de padres a otra persona, solo y únicamente los padres pueden ejercer la patria potestad.
f) Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible.
g) Esta se ejerce de manera temporal, porque se puede restringir, suspender o extinguirse, en otras palabras, la patria potestad está sometida a ciertos requisitos, según Suárez Franco, indica lo siguiente: la mayoría de edad del hijo, la muerte de los progenitores, cuando el hijo se emancipa y también puede ser por una decisión judicial.
h) Esta figura jurídica se encuentra debidamente regulada por la ley, por lo tanto, se dice que no es absoluta, sino que se rige de acuerdo a lo que está establecido. En consecuencia, sus normas son de orden público con rango constitucional, no se puede contravenir a estas normas, en el caso
23 de que se quebrante su naturaleza, este acto sería nulo y no producirá efecto jurídico alguno.
En lo referente de la suspensión de la patria potestad, nuestra normatividad peruana ha establecido lo siguiente:
Es importante decir que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que ejercen los padres para con sus hijos, el cual está sujeto a una temporalidad, es decir que puede ser restringido, es por ello que la norma ha establecido los supuestos en los que este ejercicio puede ser limitado, es lógico que estas restricciones están sujetas a las conductas inadecuadas de los padres que son los únicos que pueden ejercer este derecho. Asimismo, la ley establece que esta limitación debe estar declarada judicialmente.
Por otro lado, es importante distinguir dos conceptos uno que es la titularidad del derecho y el ejercicio de este, el primero es intrínseco a la titularidad del derecho, es decir que los llamados a ser los titulares son los padres, mientras que el ejercicio, es la posibilidad que se le presenta a los padres para poder ejercer el derecho que les ha sido otorgado.
Siguiendo esta línea de razonamiento, el Código de los Niños y Adolescentes configura en su artículo setenta y cinco cuáles son las causales para que un progenitor se le suspenda la patria potestad, es decir que de llevarse a cabo en la realidad ocasionaría el cese temporal de la patria potestad es decir que esta se siga ejerciendo, pero no cesa el derecho de la titularidad; pasa todo lo contrario cuando se habla de la pérdida o extinción de la patria potestad, porque con esta situación desaparece la titularidad y con ello también el ejercicio, por ejemplo: en el caso de la muerte de los progenitores.
Antes de analizar directamente las causales de suspensión de la patria potestad, es preciso estudiar cómo está legislado el ejercicio de la patria potestad, para ello se recurre al artículo 419 del Decreto Legislativo N°295, el cual asevera que esta figura jurídica es la que ejercen ambos progenitores dentro del matrimonio, por lo que corresponde a ambos padres que representen legalmente a sus
24 menores hijos. Es menester mencionar que, es equivocada la conexión de esta fórmula legal “dentro del matrimonio”, porque dentro del nexo de convivencia el ejercicio de la patria potestad es totalmente legítimo.
Ante lo señalado precedentemente, y tras un exhaustivo estudio sistemático del ordenamiento legal que hace referencia a la patria potestad, no guarda congruencia con el artículo setenta y seis del Código de los Niños y Adolescentes, el artículo cuatrocientos veinte del Código Sustantivo antes señalado, donde se precisa: que cuando los padres se separan, divorcian o se invalida su matrimonio, la patria potestad es ejercitada por uno de los progenitores al cual se le confían sus menores hijos, mientras que el otro padre queda suspendido del ejercicio, por otro lado el supuesto de separación de los progenitores no se contempla mediante el artículo 75° el cual supuestamente contempla cada una de las causales de suspensión de la patria potestad. Además, es importante precisar que, al progenitor que se le suspende el ejercicio de la patria potestad, este o esta no se encuentra eximido de cumplir con sus deberes, especialmente el deber de proveer de alimentos a sus hijos, es decir el padre que está suspendido o eximido del ejercicio de la patria potestad, debe cumplir con el deber que este tiene de otorgar alimentos a sus menores hijos. Mediante el artículo setenta y cinco del Código de los Niños y Adolescentes, en primer lugar, se tomó en consideración como causales de que la patria potestad se suspenda las siguientes:
a) Por causas de naturaleza civil que originen la interdicción de uno de los progenitores;
b) Porque uno de los progenitores fue declarado ausente judicialmente; c) Por malos ejemplos, ordenes o consejos dado por los progenitores que
corrompan a los menores;
d) Por promover la vagancia en los menores permitiéndolos o induciéndolos a la mendicidad;
e) Ante cualquier forma de maltrato tanto física o mental;
25 g) Debido a la separación o divorcio de los padres, o debido a la invalidez del matrimonio conforme lo provisto en los Artículos 282 y 340 de Decreto Legislativo 295°.
h) Ante la apertura de proceso penal a cualquiera de los progenitores por delito en agravio de los menores, o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 121-B, 122, 122-B, 125, 148-A, 153, 153-A, 153-B, 153-D, 153-E, 153-F, 153-G, 153-H, 153-I, 153-J, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 182-A, 183, 183-A y 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475, misma que prevé la penalidad para delitos como terrorismo y asimismo establece los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.
i) Ante la declaración de desprotección familiar provisional del menor o adolescente
Conforme lo establece el Decreto Legislativo 295, la pérdida de la Patria Potestad se da en los siguientes casos:
La patria potestad se pierde cuando se produce una conducta de grave de incumplimiento o injusta complacencia de lo que se debe efectuar durante el ejercicio de la patria potestad, lo que genera como consecuencia el hacer peligrar lo que tiene por finalidad dicha institución jurídica.
Conforme lo establecido en el artículo 77º del Código de los Niños y Adolescentes las causales establecidas son:
a) Por el fallecimiento de uno de los progenitores o del menor hijo; b) Cuando el menor adquiere la mayoría de edad;
c) Ante la declaración dada por el órgano jurisdiccional de desprotección familiar;
d) Ante la condena de uno de los progenitores por la comisión de delito doloso en agravio de sus menores hijos o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 121-B, 122, 122-B, 125, 148-A, 153, A, B, D, E, F, G, H, I,
153-26 J, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 182-A, 183, 183-A y 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos previstos en el Decreto Ley 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio."
e) Ante la reincidencia de las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del Artículo 75; y,
f) Ante el cese de la incapacidad de hijo, conforme lo establecido por el Artículo 46 del Decreto Legislativo 295
Con base en el inciso d), expresa que se extingue la patria potestad por la comisión de cualquier delito doloso por parte del titular en agravio de sus hijos, por lo tanto, si en el supuesto de que alguien agregue quien agrede sexualmente a uno de los hijos o a todos, es entendible que el titular va a perder la patria potestad, porque el riesgo que corre el menor está siendo acreditado y el peligro es inminente y debe protegerse la integridad de los hijos.
Teniendo en cuenta a la norma (Ley 29275), la misma padece de la misma equivocación de la ley que complementa, es decir se refiere a que la patria potestad se suspende al progenitor que este procesado por delito contra la libertad sexual; sin embargo, manifiesta que los antes mencionados pierden la patria potestad de todos sus hijos menores de edad, porque esta figura jurídica cesa al alcanzar estos la mayoría de edad, por haber sido condenados por los citados delitos contra la libertad sexual.
Para que uno de los padres solicite la restitución de la patria potestad, tiene que cumplir ciertos requisitos o características.
En el caso de que a alguno de los padres haya sido suspendido del ejercicio de la patria potestad, este podría pedir que se le restituya basando su pedido en el cese de la causal que haya motivado la suspensión. El juez especializado de familia tiene el deber de evaluar exhaustivamente si conviene o no restituir la patria potestad basándose en el principio del interés superior del niño y adolescente.
27 La restitución de la patria potestad busca que la situación familiar regrese a normalidad de siempre; es decir, a lo que los menores están acostumbrados, siempre y cuando que las causales que determinaron el cese del ejercicio hayan desaparecido por completo, es importante mencionar que el Estado tiene por obligación proteger a la institución familiar, por lo tanto tiene por objetivo buscar que la familia se encuentre debidamente afianzada, donde todos sus miembros cumplan sus roles, para así proporcionar un desarrollo óptimo en especial a los menores de edad (Aguilar 2016).
Como lo hace notar Plácido (2002) el principio de protección a la familia dentro del sistema jurídico tiene como objetivo ayudar para que se consolide y fortalezca esta institución tan importante para la sociedad; es por ello que restituir la patria potestad tiene como finalidad que la restitución de la relación entre progenitores e hijos en beneficio del menor y protegiendo siempre el principio del interés superior del niño y adolescente.
Tal es el caso, conforme lo previsto en el Código de los Niños y Adolescentes, que manifiesta que la restitución de patria potestad debe hacerse por medio de un procedimiento judicial. Es así que en su artículo 78 se establece que cuando a los progenitores se les ha suspendido el ejercicio de tal derecho pueden ellos pedir la restitución con la condición de que la causal por la que fueron suspendidos ya haya fenecido.
Es así que cuando fenece la causal de suspensión del ejercicio de la patria potestad, el órgano jurisdiccional posee la potestad de restituirla al padre que le fue suspendido el ejercicio de la misma, siempre y cuando esto beneficie al menor, en contraposición a esto, referente a la perdida de la patria potestad, la legislación peruana equipara a esta con la extinción del derecho, tal como está positivado mediante el artículo 77 del Código especializado, en este caso no da lugar a que haya alguna restitución.
En otro orden de ideas, se presenta el Síndrome de Alienación Parental y su influencia en los procesos de tenencia
