ANUARIO
Nº33 · 2017
Justicia restaurativa y
proceso penal continental
UNA REFLEXIÓN SOBRE ALGUNOS ELEMENTOS RESTAURATIVOS QUE YA SE ENCUENTRAN PRESENTES
Juan Sebastián Vera Sánchez Doctor en Derecho
Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Valdivia, Chile.
juan.vera@uach.cl
RESUMEN
El trabajo discute ciertas premisas acerca de lo que se debe entender como proceso penal tradicional o continental. Por otro lado, también se intenta cuestionar la incompatibilidad entre el proceso penal
continental y ciertas perspectivas restaurativas que, incluso, ya se encuentran presentes.
PALABRAS CLAVES
Justicia retributiva,justicia restaurativa,víctima.
RESTORATIVE JUSTICE AND
CONTINENTAL CRIMINAL
PROCESS OF LAW
THINKING ON SOME RESTORATIVE ELEMENTS THAT ARE ALREADY PRESENTS
ABSTRACT
The paper discuss certain premises about what should be understood as a traditional or continental criminal
process. It also questions the incompatibility between the continental criminal process and some restorative perspectives that are already present.
KEYWORDS
Retributive justice, restorative justice, victim
JUSTICIA RESTAURATIVA
Y PROCESO PENAL
I. PROBLEMAS CONCEPTUALES
Cuando se intenta analizar el proceso penal tradicional bajo el prisma de la justicia restaurativa, se enfrenta un problema conceptual previo propio de los análisis comparativos. Me refiero a la definición de los elementos estructurales de lo que entendemos por proceso penal tradicional, por un lado, y la definición de lo que entenderemos por justicia retributiva, por otro.
1. Concepto de proceso penal tradicional
En relación con el concepto de proceso penal tradicional (en adelante, PPT), el análisis que se puede realizar respecto a los ideales restaurativos presentes en los procesos penales modernos se enfrenta a dos grandes problemáticas que me gustaría enunciar. En primer lugar, en las diversas legislaciones, los procesos penales se articulan en diferentes modelos sobre los cuales hay imprecisiones conceptuales importantes. No obstante, la tendencia que se impone es la aceptación de los procesos penales concebidos en el marco de un sistema acusatorio. Sin embargo, no existe claridad teórica de los elementos que componen un sistema de estas características, de cómo ello debería condicionar la progresión del desarrollo del procedimiento penal ni respecto a las prerrogativas que deben ser otorgadas a los intervinientes. En este mismo sentido, tampoco existe claridad sobre qué relación existe entre un proceso penal de un sistema acusatorio y un proceso penal de un sistema adversarial, más propio del ámbito anglosajón. En efecto, actualmente, la doctrina procesal continental considera que los procedimientos penales se desarrollan en sistemas acusatorios entendidos como una evolución de los procesos penales del antiguo régimen de corte inquisitivo (Montero, 2012: 15). Sin embargo, parece peculiar que, por ejemplo, la doctrina de países anglosajones siga identificando a los procesos penales del civil law
como inquisitivos, frente al modelo adversarial propio del proceso penal de Estados Unidos.
Sin embargo, en otros procesos penales de naciones iberoamericanas o de juzgamientos en el sistema internacional de justicia, pareciere optarse por modelos acusatorios más puros. Y ello, a mi modo de ver, podría moderar el debate, ya que las visiones restaurativas parecieran ser más compatibles con este último tipo de modelos, al entregar, casi por completo, el impulso procesal a los intervinientes y restringir al máximo las facultades oficiosas del juez. Las modalidades de sistemas acusatorios puros serían más compatibles y coherentes, por ejemplo, con acuerdos de no persecución penal entre los intervinientes que incluyan la satisfacción de la víctima.
Un segundo problema conceptual que enfrenta la noción de PPT es que los enjuiciamientos penales modernos, casi en su mayoría, han sido permeados por diversas modificaciones con un claro interés y fundamento restaurativo. Esta situación es notoria, especialmente, en los enjuiciamientos penales más antiguos, que presentan un sistema acusatorio formal o mixto. Para efectos de este trabajo, ello dificulta la tarea de realizar una abstracción de los elementos estructurales de los enjuiciamientos penales porque muchas de las características originales han sido modificadas por las reformas.
2. Concepto de justicia restaurativa
El concepto de justicia restaurativa JR (en adelante, JR), que constituye una traducción de la expresión inglesa restorative justice, fue acuñado por primera vez en los años 50 del siglo XX, por el psicólogo norteamericano Albert Eglash, para hacer referencia a uno de los tres modelos de justicia penal cuya principal finalidad era la restauración del daño causado a la víctima. Con ello se ofrecía una oportunidad única a todas las partes involucradas de reparar la relación entre ambos, poniendo a disposición del infractor medios o canales adecuados para reparar el daño. A partir de aquí surge todo un movimiento doctrinal en favor de la reforma del sistema penal tradicional, sobre la base de la introducción de medidas o alternativas reparadoras cuyo principal expositor ha sido Braithwaite (Montero, 2015: 5).
Vilajosana reproduce el concepto de Tony Marshall, según el cual la justicia restaurativa es un proceso a través del cual las partes que se han visto involucradas en un delito resuelven de manera colectiva la forma de tratar sus consecuencias inmediatas y sus repercusiones futuras (2015: 105). Ahora, para preguntarnos acerca de la medida de “reparación” del PPT enfrentamos varios problemas vinculados a la elaboración teórica del ideal de justicia restaurativa. En efecto, no se precisa cuál es la relación que debe existir con la decisión judicial sobre la notitia criminis. Es decir, si el modelo de justicia restaurativa puede coexistir o no con un modelo de justicia tradicional. Por otro lado, siendo ello posible, los autores que defienden el enfoque de la JR tampoco señalan si la aceptación e introducción de medidas restaurativas al interior del proceso penal está condicionada a ser aplicada en determinado estadio del mismo: al inicio del procedimiento, durante el mismo pero previo a la dictación de la sentencia definitiva, en el momento de dictación de la decisión de absolución o condena, en la fase de ejecución de la pena, etc. Sobre estas cuestiones que, sin duda, dificultan el análisis, desconozco opiniones mayoritariamente consensuadas.
las corrientes que defiende las JR. Es decir, las soluciones al conflicto penal, por vía de la implantación de modelos restaurativos, deben poder arribar a resultados o medidas que sean consideradas legítimas dentro de un determinado Estado de derecho. Precisamente, de ello adolecen las medidas originadas en la justicia privada o autotutela.
II. ASUNCIONES SOBRE EL MODELO DE JUSTICIA
PENAL TRADICIONAL
En esta parte del trabajo trataré las que considero son las asunciones sobre el proceso penal tradicional que asumen críticamente los defensores de la JR.
1. Primera asunción: el PPT presenta un carácter neutral
Aquellos que defienden el modelo de JR asumen que el modelo penal tradicional es conceptualmente neutro, pues la pena puede ser aplicada en un régimen autoritario o democrático sin distinción, frente al ideal restaurativo que presente una justificación moral en el beneficio de la sociedad (Vilajosana, 2015: 117-118). Ante ello surge la duda acerca de si dicha neutralidad puede ser asumida por el proceso penal tradicional.
en consideración a esta función, no es baladí, que un determinado proceso penal opere frente a un régimen democrático o dictatorial, por lo que la tesis de neutralidad se debilitaría.
Además, a mi parecer, la tesis de la neutralidad podría estar abonada por una determinada concepción de las normas procesales penales entendidas como un mero derecho instrumental o adjetivo. Si el proceso penal se trata de un simple mecanismo de aplicación de la norma penal, entonces no presentaría intereses propios de protección más allá del derecho penal. Al respecto, cabe afirmar que la tesis de la instrumentalidad es un retrato parcial de la norma procesal penal que hoy en día está siendo abandonado, poniéndose el énfasis en que la relación entre norma penal y procesal exhibe una retroalimentación recíproca, concibiendo a ambas como dos elementos necesarios y mutuamente complementarios del sistema de justicia penal (Pulitano, 2005: 970).
Por otro lado, asumir que el PPT es un modelo neutral puede implicar desconocer que el proceso penal presenta intereses propios de protección más allá de los contenidos en la norma penal. Por ejemplo, se acepta que el proceso penal contribuye a la reinserción del imputado, al resarcimiento— no solo civil— y tutela de la víctima del delito1, a la protección general de la
libertad (Gimeno, 2008: 39), entre otros. En este sentido, son particularmente importantes las reglas de exclusión probatoria de la prueba ilícita que manifiesta la protección de fines extraprocesales. Ello, pues aunque se haya cometido el delito y el medio de prueba sea la prueba de cargo principal, si se ha obtenido con infracción a los derechos fundamentales, no puede ser tenida como válida en el procedimiento penal. Por esta razón se dice que las reglas de exclusión, en relación con la búsqueda de la verdad de los hechos, presentan el carácter de contra o aepistémico (Ferrer, 2007: 29).
Esta perspectiva multifuncional del enjuiciamiento penal es una característica común en diversos sistemas jurídicos. No solo reconocible en los ordenamientos románico-continentales, sino también en aquellos
derivados de otras tradiciones. Por ejemplo, en el sistema del common law
se expresa a través de lo que se ha denominado concepción pluralista del proceso penal2.
2. Segunda asunción: con las salidas restaurativas se consigue un beneficio social
La justificación moral de los modelos de JR suelen situarse en el beneficio social que se consigue con la participación voluntaria del ofensor en el proceso (Vilajosana, 2015: 118). Sin embargo, no es común reparar en que la justificación consensual de los modelos restaurativos no es solo consensual, sino que muchas veces es el resultado de un ejercicio de prevalencia de la posición de la víctima por sobre la del acusado que, dicho sea de paso, es el más perjudicado en caso de no arribar a un acuerdo ya que se expone a la privación de libertad. En este sentido, creo que es peligroso que, en la práctica, se identifique la satisfacción de los intereses de la víctima con los beneficios sociales. Ello puede contribuir a fomentar los problemas que están teniendo los persecutores oficiales en Estados Unidos, vinculados a la falta de objetividad y presencia de sesgos, por la importante tendencia que existe a identificarse con la posición de la víctima como principal afectado por el delito (Pokorak, 2007: 1). De hecho, en Estados Unidos, recientemente se ha comenzado a discutir sobre los riesgos de la aceptación a ultranza de la declaración de la víctima en el proceso, esto por el importante carácter persuasivo que tendría para los jurados y la posibilidad de llevar a condicionar su veredicto (Bandes, 1996:361).
En este sentido, puede ser ejemplificador traer a colación lo que ha sucedido con el paradigma de acuerdo en el proceso penal de los Estados Unidos constituido por el Plea Bargaining. En efecto, los autores norteamericanos han puesto de manifiesto que este tipo de acuerdos puede ser entendido como cualquier contrato, pues la gente negocia sus ventajas a partir de sus intereses (Easterbrook, 2013: 551).De este modo, los intervinientes se ven
obligados a negociar, pues la propia aversión al riesgo lleva a preferir la certeza de un año de prisión, a una probabilidad del 50/50 o 90/10 respecto de una condena de mayor duración (Easterbrook, 2013: 552). Para el acusado, esto genera que, en el proceso penal, sus derechos tengan poco valor intrínseco pero mucho valor en el “comercio”. En efecto, el acusado puede vender sus “derechos” a los fiscales a cambio de una declaración de culpabilidad que redunde en una condena más corta. Por su parte, los fiscales, que cuentan con recursos limitados, favorecen los acuerdos para poder perseguir más casos con los recursos liberados. De esta forma, ambas partes ganan. Lo mismo ocurre con la sociedad (Easterbrook, 2013: 552). De hecho, a mi modo de ver, lo que sucede con los acuerdos de culpabilidad puede ser aplicado, mutatis mutandi, a los acuerdos para evitar la persecución penal, donde se intenta satisfacer los intereses de la víctima y en los cuales el imputado se puede ver inducido a aceptar el trato frente a la incertidumbre de la imposición de una condena.
Por otro lado, la introducción de acuerdos restaurativos al interior del proceso penal puede favorecer, indirectamente, tendencias gerencialistas y el entendimiento de sistema penal como un modelo de control criminal. En efecto, si los acuerdos restaurativos pueden generar soluciones finales al sistema penal, entonces el órgano persecutor puede verse tentado a favorecer los acuerdos, más allá de la satisfacción de los intereses de la víctima, precisamente para terminar con el procedimiento e invertir los recursos disponibles en otras causas. Así, por medio de la introducción de salidas restaurativas, el proceso penal se vuelve más eficiente en términos de producción de decisiones finales sobre el conflicto.
En este sentido, la rapidez y eficacia de la persecución dependerá del costo de utilización de medios y recursos en cada caso. Es decir, desde un punto de vista económico, con un presupuesto fijo, tanto jueces como fiscales, han de cumplir sus funciones constitucionales con un número de casos potencialmente variable3. Por otro lado, en este escenario, se ha
de buscar cumplir con las metas de gestión de cada institución las que,
generalmente, se establecen respecto de la producción de actos terminales. Así, la rapidez y eficiencia en términos de maximización de los resultados según criterios cuantitativos puede significar extrapolar a la justicia penal la lógica económica de la producción en masa (Bibas, 2012: 111) y, por tanto, indirectamente, la concepción de un sistema penal como modelo de control criminal (Packer, 1964: 11).
En efecto, la rapidez y la eficacia, en los términos de máxima velocidad, volumen y finalización de los procedimientos con el menor costo posible, pueden transformar el proceso penal en un modelo de control criminal (Bibas, 2012: 111) por oposición al modelo del debido proceso. Este último, entendido como un proceso justo, donde los derechos del imputado y la justicia de la resolución son vistos como un límite a la eficiencia en el sentido de rapidez del fallo.
El modelo de control criminal requiere que se preste atención primordial a la eficiencia del sistema, es decir, a su capacidad de detectar sospechosos, condenarlos y asegurar apropiadamente la disposición de las personas condenadas4. Así, en este contexto, el proceso penal podría requerir
más “horas-hombre” de policías, fiscales y jueces de las que se disponen actualmente, pero como el sector público de la economía no está dispuesto a otorgar más cantidad, se sacrifica la calidad, situación que influye de manera importante en los criterios de eficiencia del sistema (Packer, 1964: 10). En esta dinámica, para que el modelo funcione, debe producir un alto número de aprensiones y condenas, frente a recursos que son limitados (Packer, 1964: 10). En este escenario, la introducción de acuerdos restaurativos, como salidas terminales al conflicto penal, permitirían la liberalización de recursos económicos los que podrían ser utilizados para los fines del modelo de control criminal.
3. Tercera asunción: la víctima se encuentra en una posición
marginal al interior del PPT
Cuando se intenta justificar la adopción de un modelo de justicia restaurativa se le sitúa como una respuesta hacia el contexto contra víctima que se supone posee el PPT. Al respecto, Vilajosana señala que la evolución del sistema penal actual podría ser caracterizado como un intento continuado por hacer desaparecer a la víctima del centro del proceso penal hasta ocupar posiciones casi marginales (2015: 106). Si bien se reconoce que puede tener una intervención procesal activa a través de la acusación particular (querella), una vez iniciado el proceso, la víctima deja de tener el control efectivo del mismo.
3.1. La victimología y la victimodogmática
El sistema penal tradicional, a mi parecer, sí ha prestado atención a la víctima del delito, aunque de una forma distinta a la requerida por los defensores de la JR. Por lo mismo, creo que resulta peligroso dar un mayor alcance a la frase sobre la posición marginal de la víctima del proceso penal. Esto debido al riesgo que se asume de hacer equivalente o sinónima dicha expresión con aquella que sostiene que la víctima no ha tenido importancia para el sistema de justicia penal tradicional, lo que, a mi modo de ver, constituye una imprecisión técnica. En efecto, la victimología y la victimodogmática tienen en común el otorgar una mayor importancia a la víctima de los delitos en el estudio de los fenómenos delictuales. Desde esta perspectiva, se busca transformar el proceso en un diálogo y negociación normativa, en una instancia de “buenas relaciones” que no pretende combatir, ni vencer, ni causar daño, sino restaurar las lesiones del bien jurídico social a partir de un encuentro entre el victimario y las víctimas (Beristain, 2000: 18).
Por otro lado, la corriente de la victimodogmática empieza a sustituir, en los ordenamientos jurídicos de corte continental (en la segunda mitad del siglo XX), la visión de la víctima como sujeto pasivo del delito, en una posición impersonal de debilidad como mero beneficiario de una actuación protectora del Estado, por una concepción donde el titular del bien jurídico protegido adquiere un mayor protagonismo y asume una cierta cuota de responsabilidad ante el ordenamiento jurídico (Tamarit, 1998: 20). Lo anterior en tanto la condición de la víctima sí puede ser relevante para la interpretación de los tipos penales. Piénsese que en el delito de estafa la noción de engaño está bastante moderada por las capacidades de la víctima. Con todo esto se busca hacer completamente visible a la víctima del ilícito como sujeto de relevancia en el fenómeno de la dañosidad social del delito (Tamarit, 2012: 6).
En relación con la victimodogmática, no parece del todo claro que, en el caso de una autopuesta en peligro de la víctima en ciertos delitos, el sistema penal deba intervenir. Sobre la base de esta visión se acuña la frase “victim precipation” para describir la contribución de la víctima en la criminogénesis, pues la victimología ha puesto de relevancia que los impulsos internos, que empujan al autor hacia el delito, se verían, en muchos casos, reforzados por estímulos externos procedentes de la víctima, con un poder suficiente para superar los mecanismos inhibitorios de origen psíquico, moral o de temor frente a la reacción punitiva (Tamarit, 1998: 19).
Aunque con resultados posiblemente cuestionables, la victimología y la víctimodogmática son una expresión de que la víctima no es un sujeto indiferente, incluso para el sistema tradicional de enjuiciamiento penal. En efecto, tienen en común que la víctima ya no es un mero objeto de la conducta del actor, sino que pasa a ser un sujeto, un interviniente más del conflicto penal.
3.2. Evitación de la victimización secundaria
Actualmente ha habido una creciente preocupación sobre los efectos nocivos que la narración y exposición reiterada de los hechos en el juicio penal puede causar en las víctimas.. Es decir, se cautela a la víctima con la finalidad de que no se vea expuesta a los efectos de la denominada victimización secundaria. El caso paradigmático en la materia es el testimonio de las “víctimas” menores de edad en los juicios seguidos contra sus victimarios. Lo importante de lo anterior es que estas medidas presentan una justificación predominantemente restaurativa y que, a su vez, convive actualmente en modelos de justicia tradicional.
Al respecto, se puede citar una gran cantidad ejemplos de normas jurídicas que protegen a los menores de edad: la convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991 (art. 96.1 CE); la decisión marco del consejo de la Unión Europea del 15 de marzo de 2001 (arts. 8 y 1 5); art. 39 4º Constitución Española (“los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”); la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, cuyo art. 11. 2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos “la supremacía del interés del menor” [apartado a)] y “la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal” [apartado d)], a lo que se añade, en el art. 13. 3, que en las actuaciones de protección “se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor”, etcétera5.
Ahora, todo este cúmulo de derechos y deberes de protección respecto de los menores puede confluir con la protección integral de la víctima, por medio del proceso penal, cuando un menor de edad sea, precisamente, la víctima. Además, ello se muestra particularmente importante cuando el testimonio de este sea la principal prueba de cargo, como sucede a menudo en los delitos sexuales cometidos contra menores de edad6.
5 He tomado como referencia, principalmente, el ordenamiento jurídico español.
En efecto, si la declaración del menor es la principal prueba inculpatoria pues, entonces, deberá rendirse ante diversas instancias institucionales del proceso penal, lo cual puede generar un riesgo de revictimización o victimización secundaria que se opone al respeto del interés superior del menor. Así, estas y otras consideraciones han tomado en cuenta la Ley N° 4/2015, de 27 de abril, estatuto de la víctima de delito que, en lo pertinente, introduce una modificación al art. 433 de LECrim en el siguiente sentido:
En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales.
Ahora, si bien esta modificación se encamina a evitar la victimización secundaria, deja múltiples espacios abiertos para preguntarse si estas medidas son efectivas para tal efecto y si es posible utilizar otras medidas no consignadas en esta modificación. Por otro lado, la regulación no es muy clara en las medidas que impone para la declaración de los menores, dejando un amplio margen de dudas interpretativas.
3.3. Los testimonios de la víctima como única prueba de cargo
Los casos de condenas penales sobre la base de testimonio de la víctima traen consigo no pocos problemas a la hora de juzgar este tipo de delitos. Generalmente, se trata de casos donde el contexto de comisión propicia la ausencia de terceros que puedan presentarse en el juicio como testigos. Por otro lado, especialmente problemáticos son los casos en que la comisión del delito no deja “huella” física en la víctima, como en algunos casos de abuso sexual contra menores de edad, por ejemplo, o los casos de violencia de género de carácter psíquico.
En este tipo de casos la jurisprudencia española ha construido una serie de requisitos que permitan condenar sobre la base del testimonio de la víctima como única prueba de cargo: a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad. b) corroboraciones periféricas que apoyen lo declarado por el testigo y, c) persistencia en la incriminación (SSTCE 201/1989, 173/1990 y 229/1991; y STSE de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988; y 16 y 17 de enero de 1991).
Ahora, las condenas penales sobre el testimonio de la víctima también acarrean problemas derivados de la naturaleza procesal de la declaración. En efecto, se suele emplear, al régimen de declaración de la víctima en el proceso, las mismas normas aplicables a los testigos, pues no se considera incompatible la calidad de interviniente/parte y de testigo (Horvitz y López, 2004: 281), pero la doctrina comparada le considera un “cuasitestimonio” (Romero, 2000:69) o derechamente se reconoce como un impedimento para ser testigo debido a su aproximación a la posición de parte (Roxin, 2000: 21). En este sentido, desde el punto de vista procesal, no puede decirse que la víctima comparte la naturaleza del testigo como tercero ajeno sin interés o extraño, (Romero, 2000: 69) en el proceso penal7. De hecho, a mi parecer,
bajo ningún criterio puede considerarse a la víctima un interviniente sin interés alguno en el devenir del proceso penal. A ello han de agregarse los
problemas derivados de su falta de credibilidad o fiabilidad como medio de prueba, precisamente, por tratarse de un actor implicado de forma directa en el conflicto penal y a quien le interesa el resultado del juicio.
Ahora, si el problema de la naturaleza procesal de la declaración de la víctima y su falta de fiabilidad inicial para ser considerada prueba de cargo aparece tan evidente ¿por qué, finalmente, se teoriza y se aceptan condenas a partir de su testimonio? Para mí la respuesta puede encontrase en la preocupación social implícita por la protección de la víctima. Algunos han llamado a ello una necesidad de justicia material. Es decir, en ciertos casos –sobre todo de afectación a colectivos vulnerables– la ausencia de actividad jurisdiccional sobre determinados hechos es percibida por la ciudadanía directamente como una injusticia, como un riesgo de impunidad importante (Montero, 2012: 308-317). A mi modo de ver, en estos casos, la existencia de una necesidad de justicia es una posición moral a favor de las víctimas, a partir de la cual se origina el debate de los requisitos epistemológicos para que el testimonio de la víctima sirva de única o principal prueba de cargo. Si en estos casos no existiera la posición moral de hacer justicia y de proteger a la víctima, los procedimientos penales no seguirían adelante, precisamente por todos los obstáculos argumentativos que hay que vencer para sustentar condenas penales sobre la base de estas pruebas. Lo anterior es una demostración del interés que suscita en la colectividad la protección a colectivos vulnerables a los cuales muchas veces pertenece la víctima del delito.
4. Cuarta asunción: las prácticas restaurativas se encuentran localizadas en una isla en el PPT
4.1. La contribución del PPT a la memoria
A lo largo de la historia se ha asumido que el progreso social produce víctimas y que para pensar en el futuro hay que dar la espalda al pasado (Reyes Mate, 2008: 20). Sin embargo, hoy en día se ha acentuado la necesidad social de dar “visibilidad a las víctimas de los delitos”—especialmente de aquellos más graves como los de terrorismo— en el entendido que su sufrimiento deje de ser el precio silencioso de la política y de la historia y, por contra, se transforme en algo significativo como sinónimo de justicia. A mi modo de ver, esta es una de las motivaciones que subyace al otorgamiento de un derecho a la verdad8 sobre lo sucedido para las víctimas a, no solo como
una forma de servir a una recuperación terapéutica de la sintomatología individual, sino también para escribir la historia por medio de una memoria9.
Lo anterior suele ser especialmente visible en los juzgamientos de delitos de terrorismo o de procesos pertenecientes a la justicia transicional.
Algunos filósofos han planteado que un factor decisivo a la hora de explicar la visibilidad de las víctimas es la presencia de un nuevo concepto de memoria. Es decir, ya no como una mera actividad psicológica que consiste en traer a la conciencia un momento del pasado, sino como la facultad de poder interpretar como realmente significativos aspectos que hasta ahora no tenían ningún valor hermenéutico. De esta forma, se concibe a la memoria como la “capacidad de dar sentido al conjunto de acciones humanas” (Reyes Mate, 2008: 25).
Reyes Mate afirma: “quien lea el pasado con ojos de la memoria (y no con los del historiador) asemejará a un trapero que va recogiendo desechos, no para destruirlos o reciclarlos sino para leer en ellos lo que pudo ser y quedó frustrado, es decir, para descubrir posibilidades latentes que pueden ser activadas” (Reyes Mate, 2008: 25).
8 Vid., Carta europea de los derechos de las víctimas del terrorismo II, 11 dispone: “Victims are entitled to a full and complete knowledge of the acts that resulted in their victimization. Are also entitled to know the people involved and the circumstances that motivated them. They are entitled to know the truth about the circumstances in which violations were committed and in case of death or disappearance, the fate of the victim”.
Con ello, la memoria también “salva”, en el sentido de enfrentarse al asesinato hermenéutico que hace olvidar el significado y dañosidad social del acto entendido como un daño al otro, sinónimo de injusticia. Piénsese lo que ello puede aportar a los efectos sociales producidos por la comisión de delitos, sobre todo aquellos de mayor connotación pública. En efecto, la memoria permitiría hacer gráfico y permanente el acto delictivo como injusticia. Ello explica que memoria y justicia sean sinónimos, como lo son olvido e injusticia.
Ahora, un proceso penal que busque acercarse a la verdad de lo sucedido no solo contribuye a la elaboración de una memoria de carácter histórico, sino también a reforzar el carácter y reproche que se le da al acto delictivo. Así es como, mientras más se acerque a la verdad de los hechos, el mensaje epistémico emanado del sistema de justicia penal, a través de una sentencia condenatori,a tendrá mayores posibilidades de presentar un carácter permanente, atemporal, cuyos efectos no solo sean medidos en términos de afectaciones jurídicas a los intervinientes del proceso penal, sino también, respecto de la sociedad toda. Es decir, mientras mayor sea la cercanía a la verdad de la decisión penal, mayor será la contribución del proceso penal a la memoria entendida en términos modernos, especialmente, respecto del significado hermenéutico de los actos delictivos. Mientras más falible sea la prueba de los hechos de una sentencia condenatoria, mayores posibilidades existirán que la preservación de la memoria, en el sentido de la significación hermenéutica de los actos delictuales, sea revocada, aminorada o limitada10.
Ello puede ser importante si se asume que el favorecimiento de la construcción o mantenimiento de la “memoria” de ciertos actos delictivos se puede situar próximo a ideales restaurativos. Si estoy en lo correcto, el modelo de justicia tradicional puede contribuir a la subsistencia de una memoria por medio de una reconstrucción institucional de los hechos delictivos. La persecución
penal cuenta con mayores medios institucionales de investigación que con los que podría contar alguna comisión gubernamental para averiguar ciertos hechos. Ahora, esta asunción no desconoce que la investigación penal está sometida a ciertas limitaciones respecto de la búsqueda de la verdad de los hechos. Pero aún así presenta ventajas frente a simples investigaciones administrativas.
En este sentido, y para los efectos de este trabajo, parece particularmente importante que a través de una medida retributiva, como puede ser el reproche institucional de una conducta delictiva, se pueda favorecer la construcción y mantenimiento de la “memoria” como interés asociado a los ideales reparadores o restaurativos.
4.2. Superación de la sintomatología psicobiológica atribuida al delito
Vilajosana señala que la participación de la víctima en los mecanismos de justicia restaurativa puede contribuir a superar los síntomas del estrés postraumático que genera el delito en la víctima (2015: 107). Vale preguntarse, entonces, si para el PPT está vedada esa posibilidad o si, por el contrario, puede también contribuir a dicha tarea.
evento traumático del delito.
La sintomatología específica del trastorno por estrés postraumático puede sistematizarse en torno a tres elementos sindrómicos: el síndrome de repetición o reexperimentación traumática, las conductas de evitación embotamiento y un estado basal de hiperactivación o hiperarousal (Medina Amor, 2001: 156). En el momento del crimen, se presenta una reacción de inmovilidad, estupor, de abandono absoluto hasta la paralización11. Posterior
al mismo, suele desencadenarse una respuesta más elaborada, involuntaria o refleja, que transforma al organismo en un sistema capaz de ofrecer resistencia a través de una actividad frenética e incontrolable de defensa o escape.
Por último, se suele decir que un paciente que presenta esta patología vive en un estado de alarma permanente y persistente, con manifestaciones de hiperalertización (hipervigilancia, irritabilidad, respuesta de sobresalto) y manifestaciones de hiperactividad vegetativa (síntomas neurovegetativos) (Medina Amor, 2001: 157).
Pues bien, frente a todo lo anterior los psicólogos se preguntan cuál es el mejor tratamiento, al que deben ser sometidas las víctimas de delitos, para superar este estrés postraumático. Las alternativas a esta cuestión son variadas. Sin embargo, los psicólogos encuentran cierto consenso en la terapia cognitivo conductual (TCC) al ser un tratamiento que cuenta con mayores estudios empíricos de efectividad. Esta terapia se desarrolla en múltiples sesiones y se le reconocen tres grandes fases. La primera, destinada a que el individuo pueda entender, aceptar y querer todos los beneficios y consecuencias que se le atribuyen a esta fase de tratamiento. Una segunda etapa en donde existe una exposición del paciente al hecho que ha generado el estrés, ya sea por medio de un contacto a través de narraciones o recuerdos
del mismo paciente, o por medio de la exposición controlada al suceso con intervención de terceros. Finalmente, una tercera etapa dedicada a aplicar los nuevos conocimientos adquiridos y la capacidad para hacer frente a los recuerdos inquietantes, sin la evitación adquirida, a todas las áreas de la vida del paciente12.
a través de un aprendizaje cognitivo, todo ello ha de tener como objetivo una modificación en la conducta del paciente como respuesta al fenómeno estresante, tanto para eliminar la reacción psicobiológica de alarma o pánico, como para controlar la sintomatología que se da en respuesta al estrés.
Ahora, desde el punto de vista de la terapia, puede llegar a ser cuestionable que se puedan obtener buenos resultados si no se sabe con meridiana exactitud cuál es el contenido, extensión y motivación del fenómeno que produce el estrés. Tanto es así que, como mecanismo de supervivencia, muchas veces nuestra psiquis
emplea una reacción de evitación al estresor, de forma de anular su presencia y, por tanto, los efectos que causa en el organismo. Sin embargo, la terapia cognitivo conductual intenta “evitar la evitación”, en cuanto ella perjudica el avance en el proceso psicológico de aceptación y de manejo de la situación por parte de las víctimas13. En efecto, puede llegar a ser completamente
cuestionable que se vuelva a restablecer el control sobre los efectos que causan las situaciones de la vida si no se sabe con exactitud las causas y extensión del fenómeno que genera el estrés; en este caso, de los actos delictuales (Medina Amor, 2001:261).
Desde esta mirada, entonces, el mayor acercamiento posible a la verdad, por medio del proceso penal, también puede servir a la víctima de delitos, en cuanto, atendido a la dilación de la terapia cognitivo conductual, lo que se haya determinado en la sentencia puede servir para la superación de la segunda y tercera fase de la
12 Cfr. (Ford, 2009: 183), (Johnson, 2009: 123) y vid, también, (Medina Amor, 2001: 156 y ss).
psicoterapia en los casos de estrés postraumático. No es lo mismo optar por un procedimiento de exposición controlada del paciente al estresor, sobre la base de la descripción que este mismo hace de él (que, eventualmente, puede ser sesgada y, por tanto, limitar los alcances del éxito de la terapia), que hacerlo sobre la base de una narración fáctica generada a través de una obtención de material probatorio cumpliendo con todas las garantías, en un procedimiento acusatorio y sometido a contradicción. Para los efectos de la superación del estrés postraumático, las limitaciones del proceso penal mencionadas anteriormente sirven, especialmente, como una herramienta que asegura la calidad epistémica de la decisión y, en consecuencia, su mayor acercamiento a la verdad. Además, la determinación de los hechos, en el proceso penal con apego a las garantías, puede servir para que la víctima integre cognitivamente el estresor y lo asuma como algo que forma parte de su vida y a lo cual debe hacer frente.
Por otro lado, es un hecho notorio que la investigación penal de carácter institucionalizado posee mayores medios de reconstrucción eficaz del estresor que aquella realizada de forma particular e individual por el paciente. No solo ello, sino que a partir de una investigación institucionalizada se puede llegar a conocer mayores antecedentes del estresor, que permitan o faciliten que la víctima pueda realizar un aprendizaje cognitivo de las reacciones frente al suceso, en cuanto entiende el por qué de los mismos, aunque, evidentemente, los rechace.
Con lo recién expuesto quiero manifestar que ciertos elementos del PPT, si son analizados tomando en consideración otras perspectivas, pueden servir a contribuir a la realización de ideales restaurativos. Este es el caso si se contemplan los beneficios de reconstrucción del estresor a partir de lo actuado en el proceso penal.
4.3. Responsabilidad civil ex delicto
La posibilidad que tiene la víctima de reclamar la responsabilidad civil
Como sea, la posibilidad de interponer pretensiones resarcitorias civiles derivada del delito ya se cobijó en la LECrim, en1884. Confróntese ello con los primeros movimientos victimológicos de la segunda mitad del siglo XX. Es más, la primera manifestación legislativa penal que reguló la responsabilidad civil ex delicto, en España, es datada en e1822 (Hortal, 2014: 5). Repárese en la fecha: esto es solo 14 años desde la dictación del paradigma de modelo de procedimiento penal de la Ilustración, que es el código de instrucción criminal napoleónico de 1808 que, entre otros, influye en el modelo de la LECrim española de 1884. Por lo demás, el Code d’Instruction Criminelle de 1808 permitía la reparación civil de las víctimas a través de la que constituía la única forma de participación de las mismas en el procedimiento penal (Nieva, 2012: 76). Con esto quiero mostrar que la posibilidad de reparación de la víctima por medio de la responsabilidad civil ex delicto ya estaba presente en los procesos penales continentales a principios del siglo XIX. Dicho esto, que no se entienda que lo expuesto es una defensa de la suficiencia de estas medidas para reparar a la víctima de delito.
Ahora, la insatisfacción actual de la víctima en el proceso penal moderno, a mi modo de ver, no es una justificación suficiente para decir que la víctima históricamente no ha tenido ninguna importancia en el enjuiciamiento penal. La evolución de la participación de la víctima en el proceso penal, a partir de la reclamación de una reparación civil, evidencia una imprecisión de estas afirmaciones.
Por otro lado, aunque se puede decir que existe el consenso que frente a la justicia penal privada se ha neutralizado o expropiado a las víctimas respecto al conflicto penal, pareciera que no hay acuerdo en si ello se produjo con el contrato social o desde los procesos inquisitivos medievales de corte canónico del siglo XIII. (Duce y Riego, 1994: 125). Ello evidencia una falta de precisión al respecto. Por lo demás, no es menor300 años de presencia o ausencia histórica de la víctima en el proceso penal para valorar su presencia en el sistema de justicia penal tradicional.
ex delicto cuya tramitación se someterá a las normas del procedimiento penal. En la práctica, esto significa que la acción civil ex delicto se someterá a una libertad de medio de prueba y de libre valoración, frente a un sistema de medios de pruebas nominados y de valoración legal que presenta el procedimiento civil. Por lo demás, como el hecho fundante de la responsabilidad civil es el delito, contará con ventajas probatorias, pues se podrá servir de la investigación y los medios de prueba recolectados por el ministerio público, que ejecuta una investigación institucional, con una serie de prerrogativas de obtención de medios de pruebas con las que no contaría la víctima si se sometiera a un proceso civil delineado a partir del principio dispositivo y de aportación de parte, desconcentración y mediación (por oposición a inmediación) en materia probatoria. Ello manifiesta, otra vez, el interés que suscita para la sociedad la protección de la víctima.
La afirmación anterior no es del todo extrapolable a la legislación española, de momento que el proceso civil presenta un notorio avance y desarrollo científico a partir de la dictación de la LEC (Ley 1/2000, de 7 de enero), frente a la LECrim que data de fines del siglo XIX.
En definitiva, las tres manifestaciones tratadas precedentemente pueden servir para cuestionar que en el PPT las manifestaciones restaurativas son aisladas.
III. CONSIDERACIONES FINALES
El análisis de las manifestaciones de justicia restaurativa presentes en el PPT presenta problemas importantes de precisión del contenido de ambas naciones, lo que dificulta la comparación.
del gerencialismo al interior del sistema penal y de fomento de un modelo de control criminal logran cuestionar que, efectivamente, la JR pueda ser asimilada a la consecución de un beneficio social.
Desde otra perspectiva, los movimientos de la victimología y la victimodogmática han intentado reivindicar la posición de la víctima en el PPT. De igual forma, las medidas de evitación de la victimización secundaria y la teorización, con la finalidad de permitir las condenas penales sobre la base del testimonio de la víctima, pueden ser citadas como ejemplos de una preocupación de la posición que ocupa frente al sistema el ofendido por el delito. Todo lo anterior permite cuestionar que, actualmente, en los modelos de PPT la posición de la víctima sea solo marginal.
En otro sentido, las funcionalidades que puede presentar el PPT en la memoria histórica, en la superación de la sintomatología psicobiológica derivada de la exposición al delito y en la reparación de la víctima por medio de la acumulación al enjuiciamiento penal del conocimiento de la pretensión resarcitoria civil derivada del delito, pueden fundar un cuestionamiento válido respecto a que las medidas restaurativas presentes en el PPT son aisladas y no estructurales.
De esta forma, la bestia que combate el modelo de JR no es tan abominable como se le muestra. Y ello deja entrever, no sin poca preocupación, que su ferocidad ha sido también alegada como una forma indirecta de validación de los modelos de justicia restaurativa. Sea este trabajo, con sus virtudes y defectos, una muestra de ello.
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