Derecho internacional público, derecho internacional humanitario y derecho internacional de los derechos humanos

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DERECHO INTERNACIONAL

PÚBLICO,

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

YDERECHO INTERNACIONAL

DELOSDERECHOS HUMANOS

SABRINA COMO'ITO l.INTRODUCCIÓN

El derechonoesunordenestático.invariable,ni permanente. La efec-tividadde todoordenamiento jurídico dependedesuadaptaciónalos suce-sivoscambios queeldevenir históricoprodu2caenlaeconomía,lamoral. lapolítica,laciencia... Enlo queatañealderecho internacional público —aquelquerigelasrelaciones entrelosdistïntossujetosdela comunidad internaciona|—,éstehaevolucionado, fundamentalmente, ala par de tres conceptos: soberaníaestatal.pazmundial,ydignidady valordela persona humana.

i

Elantiguo derecha de gentesfue concebido enfuncióndeunconjunto deEstadosabsolutamente soberanos. Sinembargo,conel correr del tiem-po.la realidad delasrelaciones internacionales pusoderelievequeun po-derestatalirrestricto resultaba incompatibleconIa voluntad crecientede las Naciones desometer susrelaciones mutuas aunrégimendederecho,aﬁn deasegurarse unaconvivencia justayequilibradal.

El cultoala guerraquedominóel mundoantiguotambiéndemostró serinconciliable conesapremisade buenavecindady conlasupervivencia mismadelgénerohumano. Es por ello que la paz acabóporconvertirse en unode losvaloresmássagradosparalacomunidad internacional,y la aspi-racióndemantener lapazylaseguridadinternacionales enunpropósito comúnarealizarse atravésdelcumplimientoporlosEstados dedos

nor-'DecíaelPreámbulodelPaclude la SociedaddelasNacionesque:“Las altaspanes cnnlmtan-tes...porlaprescripción de relaciones francas.justas y honomblesentrelasnaciones.porel limie es-lnblecilniento delasnon'nnsdelderechointemaciunalcomola regla de conduclaefectivaentrelos go-bierno.yporelmantenimienlo dela justicia...".

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416 LECCIONES YENSAYOS

masfundamentales: solucionar suscontroversias internacionales pormedios pacíﬁcos,y norecurrirala amenaza oal usodela fuerzacontra la integri-dadterritorial olaindependencia políticadecualquierEstado2.

Paralelamente, desdequelacomunidad internacional ha reaﬁrmadosu feenlosderechos fundamentales delhombre.y enladignidady el valorde la persona humana 3sehanmultiplicadocadavezmaslosesfuerzos por “humanizar”elderecho internacional yporhacerloaptoparaprotegeralos individuos de los gravesatentados contra suintegridadquepuedentenerlugar entiemposdeconﬂictoarmado. perotambiénenépocasdepaz.

Esenelepicentrode estos esfuerzos quehansurgidodosórdenes ju-rídicosdiferentes perocomplementarios:Derecho Internacional Humanita-rioy Derecho Internacional delosDerechos Humanos. Lasrelaciones, se-mejanzasy diferencias queestosordenamientos presentanentresí,y conel derecho internacional general.seránelobjetode análisisde estetrabajo.El objetivoserádemostrar lainﬂuenciadelosconceptos antesmencionados —soberanía estatal,pazmundialydignidady valorde la persona humana-enla evolución delderecho internacional públicoy enelsurgimientodel moderno derecho delosconﬂictos armados y delderecho internacional de losderechos humanos.

Asimismo, seintentará demostrar layamencionada relación de

complementariedadexistenteentrederechointernacional humanitario y de-rechointernacional delosderechos humanos, atravésdeunanalisis com-parativodesusfundamentos materiales, susfuentesformales y sus prin-cipiosinformantes.

ll.DESENV()LVIMIENT()HISTÓRICO

Lasrelaciones internacionales sonunfenómenoquedatadelos albo-resdela civilización. Sinembargo,esconelnacimiento delosEstadOs modernos quesehacepatentelanecesidad de someter laconvivencia inter-nacional aunrégimendederecho.congruente conlas

particularidades

dela misma.El derecho internacional público respondió.ensusorígenes.ados premisas esenciales: la desupremacíadelpoder

público

estatal.y el consi-guientelímiteseñaladoporeldominio reservado delosEstados4.

3Enlosterminosdelosans.I.l'.1.]y 2.4 dela CanadclasNacionesUnidas. -‘

Idem.Preámbulo.

4

CEnnAth).Carlos.“Losconﬂictosarmadosy el derechointernacional humanitario". reproduc-ción dc la claseinaugural dictadaporCarlosCerda(h)enclactodcapenumdc la CátedradeDerecho Intemacional Humanitaria dela FacultaddeHiston'ay Letrasdela UniversidaddclSalvador.Revista Argcnlíuu ¡le DerechaMililurnro.8.marzoI98‘):“conlos Estadosmodernosterminalasupremacía del

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SABRINA COMO'ITO ¿”7

Comúnmentedenominada ¡tuadbellum,la potestadderecurrir ala fuerza .

.integraba

todaIa nocióndelasoberaníaestatalyrepresentabaaun la más

importante

característica deaquella soberanía..." 5.Siendo.pues,el recurso alasarmas. una“facultaddiscrecional" de losEstados.sulegalidad sóloestabacondicionada porla

legitimidad

delpoderdelsoberano.sin importar lascausas opropósitosquemotivat'an suejercicio6.Esta concep-ciónhizosumamente

compleja

laadopción de compromisos intemaciona-lesdestinados aacotar el ¡us adbellum:las primeras obligacionesasumidas fueronde índoleestrictamente formaly serelacionaron conla necesidad de emitir unadeclaración previaemanada deautoridad competente. uotras formalidades análogas.

Es reciénaprincipios del sigloXXque“...comienza elmovimiento tendiente aestablecer Iaobligación delosEstadosdebuscarla soluciónde suscontroversias pormediospacíﬁcos"7. LosEstadosparteenlas Conven-cionesde LaHayade|899y1907

acordaron,

enel art.l° de ambos tmta-dos,que“para evitarenlo posible elrecurriralafuerzaenlas relaciones internacionales entre losEstados, lasPotencias signatariasconvienen en empleartodossusesfuerzosparaasegurar elarreglo pacíﬁcodelas diferen-ciasinternacionales" 3. Añosmástarde.lasaltaspanescontratantes delPacto dela SociedaddelasNaciones (l9l9)semanifestaron inspiradas “...porla aceptaciónde

ciertas

obligacionesinternacionales denorecurrirala gue-rra..." 9.señalando elderechodetodomiembro delaLiga"dellamarla atencióndela Asamblea odelConsejosobrecualquier circunstancia. refe-rentealasrelaciones internacionales, queamenace perturbarla paz intema-cionalola buenainteligenciaentrelasnaciones.dela quedependelapaz“ (an.ll,2°párr).Elfundamento deestederecho sehallabaenelprimer párrafodelartículo,quedeclaraba expresamente quetodaguerraoamenaza deguerra.lejosdeafectar sóloel dominio reservadodecadaEstado.sería “considerada como unasunto queconcierne atodalaLiga".Sinembargo.

SacroImperio y del Papado ynacecl derechointernacional respondiendoaunanecesidad.la de la con-vivenciacntrcEstadossoberanosadscriplosaladoctrinade la soberaníaquecreamBudiny cuyo pos-tuladobásicososteníaelnoreconocimiento de voluntadalguna porencimadelpropio Estado...El do-minioreservadoeraelpropósito fundamentaldelderechointernacional... Y dentrodeesedominio rc-servaduestabaelderechoahacerla guerra".

5SthARSKI,Christophe,Principales nm'imizxrirtslituliu‘(Idderri'lmiItIenuIt'immIImmunimrin

nun".rimmu¡Ii/enturiunuldc[Intht‘l'ÍÚIl dr lu [ItrJlHItlhummm.SeneEducaciony Derechos

Huma-nos.CICReInstitutoInteramericano de DerechosHumanos.SanJosé. CostaRica.l990.p.Il. "CERDA. C.(h). "Losconﬂictos...".cit., p. 76.

7Pouan. L. A

-RUDA. J.M.. Dertclminltnmi'imiul [Hill/¡Fr!Z. TEA.I9BS. p. .179. Hidem.

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el Pactonoimpusola soluciónpacíficadecontroversias. avance alcanzado porprimeravezañosmástarde,enel PactoBriand-Kellogde1928.

Peroel derechointernacional públiconosólo buscólimitarel derecho delosEstados derecurrirala guerra.sinotambiénlalibertad deaccióny eleccióndemediosy métodosdeguerradelaspartesenconﬂicto,unavez iniciadas lashostilidades. El iux in bel/umderecho dela guerra oenla gue-rra,apareció primeroenformadeprácticasque.porsurepetición concor-dantey porIacreciente convicción delosEstados dequealrespetarlas obrabanconforme aderecho.seconvirtieron encostumbres internacionales sobrelosusosyleyesquedebíanregirla conducta delasparteshostiles. Noherirnimatar atraición;nocausar malesmayores quelosnecesarios paradebilitar lasfuerzasmilitares delenemigo:evitar,enloposible.el empleodemediosdecombate susceptiblesdecausar sufrimientos excesi-vosodañosinnecesarios, fueronalgunasdeesasnormas consuetudinarias que.aunque nosiempre respetadas.seconvirtieron enlaexpresióndelo quelacomunidad internacional deseaba someter aldominio delderecho y dela razón.

Mástarde.el pesoquehabíanadquiridoestospreceptoshizoque na-cieraenlosEstados elanhelo dedarles expresión positiva, poniendoen marchael proceso decodiﬁcacióndel¡us¡nbellum.Talvoluntad se mate-rializa apartirdemediados delsiglo XIX,cuandoenlaConferencia de Ginebradel864losdieciséis Estadosparticipantes redactanyadoptanuna “Convención paraaliviarla suene delosmilitareshen'dosdelosejércitos encampaña".Alaprimera Conferencia deGinebraleseguiríanotras cua-tro.demostrando así el interéscrecientedelospueblosenhumanizar la guen'a y.pmu'gcr alindividuo delfragordelashostilidades:

0Lasegunda Conferencia deGinebradel864,relativaal

tratamien-todelosmuertos. Si bieneltextoresultante de esteencuentro nun-callegóaentrar en

vigor.

el mismosentólas basesysirvióde pre-cedente alaConvención del906,sobreel mismoparticular. - La tercera Conferencia deGinebradel868,querevisóladel864

e

introdujo

algunas innovaciones relevantes,porejemplo.en cuan-toalrespetodebido alasambulancias y

hospitales

móvilesen campaña.

"

- Lacuarta Conferencia de Ginebradel906,que,como yase

dijo.

Iegislásobreeltratamiento delosmuertos. - LaConferencia deGinebrade ¡929.enlaqueseaprobaron dos

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SABRINAcomorro 4 I 9

guerra".o

Códigodel

PrisionerodeGuena.y“Convenciónparael mejoramiento delasuertedelosheridosyenfermosdelos ejérci-tosencampaña."

El“Derechode Ginebra"seerigióasí como un

ordenamientojurídico

especíﬁco que—aunquesin dejar de formarpanedel derechointernacional público.y,dentrode este.delaplicableentiemposde guerra- tuvocomo particular cometido laprotección delas personas afectadasporun enfrenta-mientoarmado. dotadoesteúltimoconlascaracterísticas necesarias paraser caliﬁcadocomo unaguerra. Sinembargo.estaconcepción tradicional del

derecho ginebrino—ydelderecho dela guerra engeneral- debióser

modiﬁcada añosmástarde.araízdela entrada envigordelaCartade

lasNaciones Unidas.primero.ydeloscuatro Convenios deGinebra

del949,después. Elcomentario aestos instrumentos seefectuará más

adelante ¡0.

Otrarama delderecho dela guerratuvosuorigen históricoenla ciu-daddeLaHaya.dondeenl907el"Reglamentosobrelasleyesy usosdela guerra terrestre" —anexo alaConvención homónima- dejóestablecido el

principio

fundamental deque"losbeligerantes notienen underecho ilimitadoencuanto alaeleccióndelosmediosdeperjudicaralenemigo“

(art.22). _

Inspiradosenalgunos instrumentos anteriores. como laDeclaraciónde Bruselasy laDeclaración deSanPetersburgodel868,laspanes declara-ronprohibidoelempleodeaquellosmediosdecombateconsiderados par-ticularmente cruelesosusceptiblesdeprovocar enlasvíctimas sufrimien-tosinnecesarios oexcesivos, talescomo el veneno y lasarmas envenena-das(art.23, inc.a);olasarmas. proyectilesomateriascapaces de causar dañossuperfluos (art. 23, inc. e).Perola normativa deLaHayanosólo condenóciertosmediossinotambiénalgunosmétodosdehacerla guerra. calificados como pérfldosodesleales: el matar oheriratraición(art.23. inc.b);matar oheriralenemigo indefenso oherido(art.23.inc.c); des-truirlas

propiedades

enemigasoapoderarsedeellas,salvoquetalesactos sean

"imperiosamente

exigidosporlasnecesidades delaguerra" (art. 23, inc.g),entreotros.

Derecho internacional generaly derecho dela guerrahanobservado. pues,unaidénticaevoluciónencuanto asusfuentesformales “zprimero, materializándose ennormas deorigen consuetudinario: luego.alcanzando

l“Vercap.Ill.ps.420-424. 'IVercap.IV. p. 4.1|.

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suexpresión positivaatravésdetratados internacionales. losque eviden-cianunprogresivoproceso decodiﬁcación.

Enelcaso delim‘ inbcllum,esteproceso hasidoimpulsadoengran paneporelComitéInternacional delaCruzRoja, organismohumanitario imparcialquedesdesunacimiento enl863vienedesarrollando la más in-tensalabordepromociónyprotecciónde los derechosde las personas afec-tadasporconﬂictos armados entodoelmundo.

lll.EL DERECHOINTERNACIONAL PÚBLlCOVIGENTEENLAACTUALIDAD

l.Laprohibiciónderecurrir alaamenaza oalusodela fuerza (enlostérminos delart.2.4delaCartadelasNaciones Unidas). El derecho internacional delosconflictos armados

Pocosañosdespuésdecelebrada laCuartaConferencia deGinebrade I9()ósobreel derecho dela guerra.la Humanidad ensuconjuntosevería sacudida porunodelosacontecimientos másterriblesydolorosos de toda ‘s'uhistoria. Dichoacontecimiento fue.precisamente.unconﬂicto bélico internacional, universalmente conocido como laPrimeraGuerraMundialo la Primera GranGuerra.

Elenfrentamiento. quecomenzó formalmente el 28 dejuliodel9l4, cuando Austriadeclaróla guerraaServia,seextendiórápidamente. involu-crandoala UniónSoviética.Francia.Alemania,GranBretaña, Montenegro. Japón‘Turquía. Italia,Bélgica,Estados Unidos... Cuando la guerra termi-nó. cuatro añosmástarde.el saldoresultóespeluznante:alrededor de diez millonesdepersonas habíanmuerto acausa delconﬂicto. Y a elloshabía quesumarle loscientos demilesdedesaparecidosyaquellosque,apesar dehaberlogradosobrevivir alashostilidades, sufrieron heridaso mutila-cionesquelosincapacitaronparcialeinclusototalmente. porel resto de susvidas.

Laspotenciasvencedoras —losAIiados- sintieron sobresí la enorme

responsabilidad

deintentar prevenirla

repeticiónde

una

tragedia

semejan-te;yestimaron queel mejor modoparahacerloeraaunarsusvoluntades en untratado dondelaspartesdeclaraban expresamente que“todaguerrao amenaza deguerra, afecteonodirectamente aalguno delosmiembros de

laLiga.seráconsiderada como unasunto queconcierne atodala

Liga.

debiendo lamismaadoptar las medidas eﬁcacespara

salvaguardar

lapaz de las Naciones" (art.ll. Pactode laSociedad de las Naciones,parte integran-tedelTratado dePazde Versalles del9l9).

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SABRINACOMOTTO 42'

Peroelsegundo enfrentamiento ocun'ió,y elsistema instituidoporel Pactoevidenció susgraves deficiencias jurídicas;laprincipal deellasfue queIa condena alrecurso ala guerrasehabíaquedadoenunamera decla-raciónoexpresióndedeseo.Lanorma delart.Il. lejosdeproscribirel uso delafuerzaarmada olimitarloconcretamente, lohabíamantenido enigual condición

jurídica

queantesdecelebrado elconvenio,estoes.la demedio lícitoparasolucionar lascontroversias surgidasenel senodela comunidad internacional.

En¡939sedesatólacontienda. Polonia.laURSS,Finlandia, Dinamar-ca,Nomega, Holanda,Bélgica, Francia,GranBretaña, Italia. Grecia, Yugos-lavia.Rumania.Bulgaria. Hungría, Japón,ItaliayEstadosUnidos,tomaron parteactivaenelconflicto.Comoerafácilprever,el mayornúmerode Es-tadosinvolucrados enlashostilidades. y losadelantos tecnológico-anna-mentísticos quetuvieron laoportunidaddedesarrollarse enelperíodode entreguerras. hicieron quelas consecuencias deIa'segundagran conflagra-ciónfueranaún más desastrosas quelas de laprimera.Paral945,cuandoIa contienda llegóasufin.veintemillones decombatientes habíanperdidola vida:lamismasuene corrieron casicuarenta millonesde civiles.Ademásde ellos,millones derefugiados, heridos.mutilados. desplazados,enfermos y hambrientos padecieron sufrimientos atroces araíz del cruento conflicto.

Eraclaroque.-antesemejantes resultados,losmiembros dela comuni-dadinternacional nopodíanvolveracometer aquelloserrores quehabían llevadoal fracasoala Sociedad delasNaciones. Y,dehecho.noIo hicie-ron.El26deabrilde1945,luegode arduasperofructíferas negociaciones, losrepresentantes deSlEstados ﬁrmaronlaCartadelasNaciones Unidas. LospueblosdelasNaciones Unidassehallaban. antetodo,resueltosu pre-servar alasgeneraciones venideras delﬂagelode la guerra. quedosveces durantelahistoriahabíainflingidoaIaHumanidad sufrimientosindeciblz's. Perotaldeclaración noseagotaríaestavezenunamera expresiónde de-seo.Parahacer

posible

elcumplimientodeésteylosdemáspropósitos enunciados enlaCarla,losEstados parteasumirían doscompromisos esenciales: arreglarsuscontroversias internacionales pormediospacíﬁcos (art.2.3),y abstenerse derecurrir.ensusrelaciones internacionales, ala ame-nazaoalusodela fuerzacontra laintegridad territorial ola

independencia

políticade

cualquier

Estado,oencualquierotraformaincompatibleconlos propósitosdela

Organización(art.

2.4).

'

Esto

signiﬁcó

muchascosas. En

primer

lugar.lostiemposdeltusad bel/umhabíanterminado. El derechointernacional

público

vigentedurante siglosyanoeraelmismo.Lasoberaníade losEstados,antesque

absoluta,

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uso, y aunala amenaza. delafuena. Hastalaspreocupacionesdela doc-trinatuvieron quemodiﬁcarse. Alolargodelahistoria,muchosestudiosos delderecho degenteshabiantratadodedeterminar cuálerala naturaleza jurídicadela guerra.Algunosde elloshabíanllegadoala conclusiónde que setratabadeunfenómeno(le inre;otros.de unacontecimiento quecaíafuera dela órbitadelderecho,o,incluso,deunhechosuprajurídico, ubicadopor encimadelalógicadetodanorma ‘3. La entrada envigordelaCarta.en I94ó,terminódefinitivamente coneldebate;apartirdeesemomento. y en virtuddelderecho positivo,todaguerra ——conlasexcepciones contempla-dasporlapropiaCarta—'3,pasóaserunilícitointernacional.o,enotras palabras.unhechoantijurídico susceptibledecomprometer la responsabili-dadinternacional delEstadoquelo cometa.

RespectodelosEstados nointegrantesdelsistemadelaONU,la obli-gación impuestaporel art.2.4seha hechoextensiva desdeque,mediante supracticacomúnyconcordante, manifestaron suaquiescenciaal surgi-miento deunacostumbre internacional prohibitivadelusoy laamenaza dela fuerza ¡4.

Maslaprescripcióncontenida enlos arts.2.4,y 2.3acontrario sensu. nofuela únicamodiﬁcación sustancialqueelsistemainauguradoporla Carta delaONUintrodujoenel ordenamiento jurídicointernacional vigente has-taentonces. Otrocambio radicalsurgiríadeIaterminología empleadapor losEstados miembros delaOrganización.Cuando el inc.4delart.2 esta-blecíael límiteyaanalizado, nosóloestabarestringiendola facultaddelos Estados soberanos deejercitarel ¡usad ballum.lo que la norma había veda-do.enrigor,eratodaamenaza orecurso alafuerza, queresultara de

cual-quiermodoincompatibleconlospropósitosenunciados enla Carta.La

doctrina prontoreparóenlaimportantísimacuestiónqueplanteabael

voca-‘3Rousseau.CIL. Dt'rz't'lmmiemm'imml[Hill/¡(nprvjinulmnlu.LaLey. BuenosAires.¡966. ps. 373-374.Titulooriginal Drnil¡Im'ruulimmlpub/ir (lp/ll'tljillllji. trad.deDeliaGarcíaDaireaux.

l‘

Lasexcepcionesalaprohibición contenidaenelart.2,4 que contempla la propia Cartade la ONUson'|Ilasmedidasqueel Consejo de Seguridadsehallafacultadoaaduplnrencasode “amenam ala paL. quebmntamientode la pazoactodeagresión t...)paramantenerorestablecerla paz y la se-guridad internacionales" tan.39). y 2) “el derechoinmanenledelegitima defensa.individualo colecti-va.encasode ataquearmadocunlraunmiembrode lasNacionesUnidas.hastatantoqueelConsejode Seguridad haya tomadolasmedidasnecesariasparamantener la paz y la seguridad inlemacionales..,"

(an.il)Unaterceraexcepcionl'ue señaladaporla AsambleaGeneral.que.ensuresolucion2l05(XX).

reconocióla legitimidad "de la luchadelospueblos quesehallanbajo el dominiocolonialporejercer suderechoalalibredclcrniinacion...".

NPRIOTI'I. Anahí."Dimensiones actualesdelusodelafuemenlas relacionesintemaeionales. Legitimidad y restricciones establecidasporel derechointernacionalhumanitario".enAuuuriu Argenli-nude Derct'lmIIII('I'IIm'ÍtIImÍ.nro.Vll.l99ú-I997.p. 2m.

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SABRINACOMO'ITO

423 bularioempleadoporla norma. y sededicóasuhennenéutica;laopinión fuecasiunánimeconrespectoaquelaexpresión fuer:anoteníaelmismo signiﬁcado corriente queguerra,y queésenoera.porotraparte.elsentido quelasparteshabíanquerido darle.La

interpretación

mayoritariaseinclinó pordiferenciar losvocablos guerra y recurso ala fuerzaencuantoaque. mientrasel

primero

resultaba aplicablesóloacienotipodeconﬂictos be’li-cos(enlosqueseenfrentaban lasfuerzasmilitares dedosEstados).el se-gundo parecía referirse atodoconﬂictoarmado.sinimportarsi reuníaono lascondiciones necesarias paraconstituir unaguerra ensentidoestricto.

Talconclusión aparecereforzada porlodispuestoporel art.l.ldela Carta,cuandoseñalacomo unode lospropósitosdelasNaciones Unidasel de“mantener Ia pazylaseguridadinternacionales. y contalﬁn:tomar medidas colectivas eficaces... parasuprimiractos deagresiónuotros quebranraniienmsdela pa:..."'5. Porotraparte.elConsejodeSeguridad

puede determinar, tornar medidas yhacerrecomendaciones acerca dela

existencia de“todaamenaza ala paz.quebmntamientodela paz o actode agresión" (conftart.39).y noúnicamenteantelos enfrentamientos bélicos quetenganlascaracterísticas deunaguerra.

Ahora bien.teniendo encuenta quelacomunidad internacional de Estadosensuconjuntohabíamanifestado suVoluntadde mantener lapu:y laseguridadinternacionales, preservandoalasgeneracionesfuturasnosólo delﬂagelodela guerra sinodetodasituaciónsusceptiblede poneren pe-ligrola paz y la buenaconvivencia entrelasNaciones,cabepreguntarse si el¡us in bellumnohabíaquedadotambiénobsoleto.y si ensulugarnohabía surgidootroordenamiento, masajustadoala nueva realidadjurídicanacida apartirde|946.Larespuestaespositiva.El ¡us ¡nbel/um,sino desapareci-do yreemplazado, quedóal menos subsumido dentrodeunnuevo derecho, el delosconﬂictosarmados. Ladenominación nosóloresultómás

apro-piada

porunacuestiónde

pertinenciajurídica.Lo fundamental

delcasofue quela

ampliación

operada

permitióque

estarama delderecho intemacio-nalextendiera su

proteccióna

cientosde milesde personasentodoel mun-doque.sinservíctimas dela guerra.sufríany sufrenaúnhoyacausa de enfrentamientos armados de la másdiversaíndole.El moderno derecho ¡n-temacional humanitario respondeaestaimperiosa necesidad,tales.la de brindar

proteccióny

asistencia aquienescorren seriopeligroporcausa de unconﬂictoarmado,ya seaésteinterno ointernacional.

Noobstante todoloexpuesto,huboquienes cuestionaron el fundamen-tojurídicodeestenuevo derecho. Elargumentocentraldeestacorriente

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424 LECCIONES YENSAYOS —aunqueminoritaria- sebasóenquelaproscripcióndelrecurso ala fuer-zacontenida encl art.2.4dela CartadelaONUhacíajurídicamente im-procedentelaexistencia deunordendestinado areglarIoqueelpropio derecho internacional generalhabíaprohibido.Unaaseveración semejante noresisteelanálisis,sobretodo.porquedesconoce unarealidad innegable: queapesardequeel recurso ala fuerzahadejadodeserunmedio lícito paralaconduccióndelasrelaciones internacionales. enloshechoslas lu-chasarmadas continúan produciéndose.Y ellonodesvirtúaenlo absoluto elimportantísimoavance quesignificólaprohibición introducida porel an. 2.4.Dichanorma esvaliosa porsimismayportodolo queimplica; espe-cialmente encuanto confirma la voluntad delosEstadosmiembros de can-vivirenpa:("n/no buenosvecinos(PreámbulodelilCarta).depreservar a luxgeneracionesvenideras delﬂagelode la guerra(idem)y de entablarentre todoslospueblosdelmundorelaciones deamistad.basadas enel principio de laigualdad(le derechos _\' la libredeterminación de los pueblos (art. 1.2). Noobstante.seríaingenuopensarque.pordistintas razones —económicas. \políticas. territoriales‘ religiosas .noexistan quienesesténdispuestosa

contravenir el derechopositivo.Másaún cuandosetratade Estados sobera-nos,reaciosenocasiones aacatar underecho internacional querecona su poder. Resulta.pues.que“sibienesciertoquela guerra[sic]como institu-ciónpuedeserabolida.el sometimiento delhechobélicoanormas del de-rechodegentesesunanecesidad constante" '6. 2.Elderecho internacional delosderechos humanos

Comoyasevioaldescribir agrandesrasgos sudesenvolvimiento his-tórico.el derecho internacional público respondió,ensuscomienzos, ala necesidad deunordenjurídico específico.destinado a

regir

lasrelaciones quelosEstados (soberanos) entablaban entresí. Porende,losúnicos suje-tosdelderecho internacional fueron.en

principio.

losEstados,y este orde-namiento seencargó—pordefinición——deregularlasrelaciones entrelos mismos.

Talexclusividad duró enverdadunmuylargo tiempo;esreciéna ﬁnes delsigloXlXqueotrosactores

empiezan

a

adquirir.

lentamente, derechosy obligaciones internacionales '7.Primero,fueronlos organismos

internacio-I"BONILLA anANo.Cesar."Elderechohumanitarioysuaplicacionalos conﬂictosarmados".cn

UHÍl't'HÍIiH‘.nro.72.publicación de In FacultaddeCienciasJuridicasy Socioccono'micas de la Pontiﬁcia Universidad Javeriana.Bogotá. junio |987.prI74.

¡7MuNt'Ai'o,Guillermo-VINUFSA. Raúl-GUTIERREZPosse.Honcnsia.Drret'lminltrnm'imml Irlilliit'tt,l.l. Zavalla.BuenosAires.l999.p.IS.

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SABRINA COMOTÏO 425

nales.quecomenzaron aserdotadosdecapacidadparacumplirconlos ﬁ-nesypropósitosparalos cualeshabíansidoinstituidos;mástarde,los

indi-viduos.

personas físicashabitantes delosdistintosEstados.alosque paula-tinamente selesreconocieron derechos denaturaleza internacional,y con

independencia

delos quegozaránenrazóndelderechointerno.

Peroelreconocimiento deﬁnitivodela subjetividad internacional del individuotuvo suhitoconla entrada envigordelaCartadelas Naciones

Unidas l“.yaquela

Organizaciónse

propuso. como unodesusobjetivos

fundamentales. el derealizarlacooperación internacional enlasoluciónde problemasinternacionales decaracter económico.social.culturalo huma-nitario.y enel desarrollo yestímulodelrespetoalosderechos humanosy alas libertades fundamentales de todos,sinhacerdistinciónpormotivosde raza. sexo.idiomaoreligión (art.|.3).

El idealmediatotenidoenmirasfue.enesencia.elmismoqueinspiró laproscripcióndelrecurso alafuerza:tratar deimpedir.portodoslos me-diosposibles.queserepitieran vejacionesaladignidad humanatan terri-blescomo las que se habíansucedido durantelas dosgrandesguerras mun-dialesl“. Peroconunaparticularidad:mientras queelprincipiodelan.2.4 habíalimitadolasoberaníadecadaEstadoenlarelaciónconsuspares.el propósito delart.l.3noparecía realizable si elpoder soberano noera re-cortado ensu

faz_inlerna.

estoes.enlarelacióndelgobernanteconsus gobernados.Estoimplicabaundesafíorealmente ambicioso,sobretodo te-niendoencuenta quemuypocossehallaríandispuestosahacer concesio-nesenunplanotandelicado. lncumbiría alosórganoscreadosporla Carta unaardualabordenegociaciónypersuasión.únicaformaparaalcanzar el consenso entemas tanligadosconIa ideadedominio reservado delos Estados.

La Asamblea Generalseríaunodelosórganosconcompetenciaenel ámbitodelosderechos humanos,demodogeneral.porelart.¡0.quele otorgóelpoderpara“discutircualesquierasuntos ycuestiones dentrodelos límitesde estaCarta“,y de unamanera másespecíﬁca.envirtuddelan.I3. quelafacultóparapromover estudios y hacerrecomendaciones conelﬁn de:“b)Fomentar lacooperación internacional enmaterias de carácter eco-nómico, social.cultural,educativo y sanitarioyayudarahacerefectivoslos

"‘GUHEIIIIEZ Possn.HortensiaD. T.. "Principios generales del derechointernacionalde los

dere-choshumanos".El).lol-89.1.

.

"lDiceelconsiderandosegundo del PreámbuloalaDeclaraciónUnlversal losDerechos

Humanosque"eldesconocimiento y elmenospreciodelosderechoshumanoshan

originado

actosIde barbarieultrajanlcsparala concienciadela hurnanidad...". aludlendoclaramentealosgravtsumas vio-lacionesalos derechoshumanosquetuvieronlugar durantelaPrimeray laSegunda Gucn'aMundial.

(12)

derechos humanos y laslibertades fundamentales detodos,sinhacer distin-ciónpormotivos deraza, sexo,idiomaoreligión“.Porotraparte,ella pa-recíaserelforoadecuado paraemprenderla tareadecodiﬁcación y

reco-nocimiento, teniendo encuenta sunaturaleza plenaria(quesurge del

art.9delaCarta),ysusistema igualitarioparalatomadedecisiones (segúnel art.l8.l).

Comoerafácilprever,enprimertérminonoresultóposibleelaborar uninstrumento jurídicamentevinculante paralos Estados miembros.perosí

unadeclaraciónconteniendo aquellosderechos quelospuebloscivilizados concordaban encaliﬁcarcomo igualeseinalienables paratodos[05 miem-bmxdelafumiliahumana 3“.Adoptadayproclamadaporla resolución2l7 A(lll)A.G.,delIO/l2/l948. la Declaración UniversaldelosDerechos

Hu-manos sedefinióasí mismacomo un¡dealcomúnporel quetodoslos

pue-blosy nacirmc'x debenesforzarse.Elcatálogonoincluyó,enrealidad,sólo derechos, sinotambiénprincipiosydeberes,como losprincipiosde libertad eigualdad (Preámbulo;arts. l° y7°),nodiscriminación (arts.2°.l6y23. inc.2). legalidad(art.29.2),debidoproceso (arts.8°all),razonabilidad (arts.29.2y30).el deberdetodoslosseres humanos de“comportarse fra-ternalmente entre si"(art.l° inﬁne)y losdeberes quetodapersona tiene “respectoalacomunidad, puestoquesóloenellapuededesarrollar librey plenamentesupersonalidad” (art. 29.l).

Losderechos enumerados fueron:derechoalavida,ala libertady a la seguridadpersonal (art.1°):alreconocimiento delapersonalidadjurídica (art.6°);aigual proteccióndelaley (art. 7°);al acceso alajusticia (art. 8°): alaproteccióncontra el arresto, ladetención oeldestierro arbitrarios(art. 9°);derecho deaudiencia (art.IO);derechodedefensa(art.ll);ala intimi-dadyalainviolabilidad dela persona, lafamilia,eldomicilio y la corres-pondencia (art.l2):ala librecirculaciónyresidencia (art.l3);alasilo(art. ¡4):alanacionalidad (art.IS);acasarse yfundarunafamilia(art.16);aIa propiedad,individual ycolectiva (art.|7);alalibertaddepensamiento, conciencia yreligión (art.¡8),deopiniónyexpresión, (art. l9), de reunión y deasociación pacíﬁcas (an. 20);etc.

Conel correr del

tiempo,

el respetodealgunosdeestosderechos fue practicadoyaceptadocomo unaverdaderaobligación jurídicaporgranparte delacomunidad internacional, lo queloselevóalacategoríade costum-bresinternacionales. Noobstantenumerosas libertades delas

proclamadas,

—como lasde

opinióny

expresión,delibrecirculaciónyresidencia,los

(13)

SABRINACOMOTTO 427

derechospolíticos delart.2|.yloslaboralesysindicalesdelart.23-, pro-vocaron la renuencia de cienosEstados.huboprogresivoconsenso en acep-tarlainviolabilidad de los derechos másesenciales: lavida.laigualdad.la libertad.laintegridadyIaseguridad personales.elreconocimiento dela personalidadjurídica... Consecuentemente. prácticas talescomo el asesi-natosistemático.latortura‘lostratoscrueles.inhumanos o

degradantes.

la tratadepersonas. laesclavitud y otrasequivalentes, llevadasacaboconla aquiescenciadelas autoridadespúblicasoantelainactividad culpable de aquéllas.pasaron aconsiderarse violaciones gravesalderecho

internacio-naldelos derechoshumanos.enformadecrímenesinternacionales

impu-tablesasusperpetradores.y alEstado queloscometiera opermitierasu comtsron.

Lacaliﬁcacióndeciertasprácticas violatorias delosderechos huma-nosbásicoscomo delitosinternacionales, eshoy derechopositivo conven-cionalparalosnumerosos Estadospartedetratados.como laConvención paralaPrevencióny laSancióndelDelitodeGenocidio,y elEstatutode la CortePenalInternacional. quecaliﬁcacomo cn'menes internacionales en-treotros. algenocidioy aloscrímenesdelesahumanidad —entendiendo portales.losactosquesecometan como partedeunataquegeneralizadoo sistemáticocontra unapoblación civil.como elasesinato. exterminio. de-portaciónotrasladoforzoso depoblación,encarcelación uotraprivación gravedelalibertadfísicaenviolacióndc normas fundamentales dederecho intentacional, tortura. violación.esclavitud sexual.prostitución forzada, desaparición forzadadepersonas, apart/mid,etc.—.

Ensuma, laprincipal consecuencia jurídicadereconocer subjetividad internacional alosindividuos fuesubstraer delmero arbitriodelpoder so-beranola responsabilidadporla tuteladelosderechos básicosdequienes seencuentran ensuterritorio:“sibienalEstadosigue correspondiendo.en primer lugar.reconocer ygarantizarelejerciciode los derechos humanos a laspersonas quesehallanbajosujurisdicción,el

cumplimiento

de estedeber estásujetoalcontroldela comunidad internacional" 3'.Sellegaasí al mo-democonceptodeEstadosoberana, tal es,“unacomunidad quese gobier-na

plenamente

asímisma,ocomunidad independiente.perosin que el go-bierno

propio

excluyasusubordinación respectodelasreglasdelamoral, y delderecho internacional

positivo"

31.

1'

GtrnnnntzzPosse.H. D.T..“Principios...".Cil.. p. 893. I 11Conl‘. Veamos.Alfred.Dereclm¡ultrnucimmlpúblic". Ind. del alemán por AntonioTruon y Serra.BibliotecaJurídicaAguilar. Madrid.I97H.p.lO.

(14)

DERECHOINTERNACIONAL HUMANITARIO YDERECHO INTERNACIONAL DF,LOSDERECHOS HUMANOS: ANÁLISISCOMPARATIVO

l.Fundamentos materiales. Complementariedad desusnormas Lacomunidad internacional ha demostrado y reaﬁrmadosu“fe enlos derechos fundamentales delhombre. enladignidady el valorde Ia persona humana" 1‘. Derechos queexistenydignidadquedebeserrespetadacon independenciade que ellegislador los hagaonopartedelderecho interno‘ puestoque“los derechos esenciales delhombre nonacen delhechodeser nacional dedeterminado Estadosinoquetienencomo fundamento los atri-butosdela persona humana“34.Noobstante. ellonoimpideenmodo algu-noconsiderar esencial quetalesderechos sean protegidosporunrégimen jurídico.“a ﬁndequeel hombrenoseveacompelidoal supremo recurso dela rebelióncontra la tiraníay laopresión"15. Todapersonatienederecho aqueseestablezca unordensocialeinternacional enel que susderechosy libertades puedanhacerse plenamenteefectivos 15,y,correlativamente, to-doslosgobiernosdelmundotieneneldeberdemln/¡rarmedidas.conjunta

io

separudanwmc37.parala realización deestepropósitocomún.

Esesaconvicción moralyjurídicalaquehallevado alosEstados miembros deIaONU aadoptaryproclamarIa Declaración Universal de losDerechos Humanos, dondeIa Asamblea General consideró.antetodo. “quelalibertad. lajusticiayIa paz enelmundo tienenporbaseel reco-nocimienlo deladignidadintn'nseca y delos derechosigualeseinalienables detodoslosmiembros de Ia familiahumana"(Preámbulo.consid.I°). Como

lodos

losseras humanos nuca/1 libreseigualesenderechos.tienenellosel deberdecomportarse fraternulnu'ntelosunos conlosotros(art.I°),ya seaentiempos depazcomo épocasdeguerra, sinqueel estadode excep-cióneventualmente derivado deunconﬂicto armado odecualquierotra circunstancia extraordinaria pueda autorizar lasuspensión nilaviolación deaquellosderechos considerados esenciales ypermanentemente vigentes (derechoaIavida.aIaintegridad personal,anosersometido aesclavitud ni aservidumbre, anoserencarcelado porel solohechodeno

poder

cum-plirconuna

obligación

contractual, al debidoproceso. alreconocimiento

15CanadclaOrganiución dc las NacionesUnidas.Preámbulo.

3‘ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos.Preámbulo.considerando 2° inﬂue.

1‘DeclaraciónUniversaldeDerechosHumanos.Preámbulo.considerando 3°.

1hConl'.an.28, DeclaraciónUniversalde losDerechosHumanos.

(15)

SABRINACOMOTÏU 420

deligión)lapersonalidad3“.Laviolaciónjurídica,sistemáticaalalibertaddedich0sde conciencia.derechospensamientoesconsideraday re-un crimenintemacional entodo

tiempo

y

lugar.

ybajo cualquier circunstan-cia.porqueelbienjurídico protegidoesla personahumana‘como núcleo

indispensable

Ya el Estatutoparaladel Tribunalexistencia dede

Nuremberg

la

Humanidad.

otorgóaeseórgano

compe-tenciapara

juzgar

sobrelosquedenominócrímenesdelesahunmnidad

(asesinato exterminación.deportaciónuotrosactos inhumanos.cometidos contra lapoblación civil...), fueranéstosperpetradosanlcs aduranlela guerra 3°. Poc0saños

después,

laConvenciónparalaPrevencióny la San-cióndelDelitodeGenocidio.adoptadaporlaAsambleaGeneralde laONU en¡948.

dispuso

que“Las partescontratantes conﬁrmanqueelgenocidio. yaseacometido entiempodepazoentiempodeguerra. esundelitode derechointernacional queellassecomprometen apreveniry asancionar" (art.l).

Cuando laDeclaración Universaldelos Derechos Humanosconsagra elderechodetodoslos hombres alreconocimiento desupersonalidad jurí-dica.dicequeestereconocimiento debeseriesotorgado"entodaspartes" (conf.art.6°),deloquecabeinferirlavoluntad delosEstadosmiembros dequeasíseaentodo

tiempo

ylugar:

igual‘disposición

contiene elPacto deDerechos CivilesyPolíticosensuart.l6.Asimismo,IaDeclaración Uni-versalaspiraaserunidealenquelosindividuos y lasinstituciones se ins-pirenconstantemente y nosóloenépocas depaz.

El art.3°comúnalos cuatro Convenios deGinebrade|949seaplica encasodeconﬂictoarmado“quenoseade índoleinternacional y quesurja enelterritorio deunadelasAltasPartesContratantes"; noobstante."si biensuprimer párrafo contienepuroderecho humanitario. oderecho hu-manitario slricta sensu. ensusincs.a),b). c)yd)recogetambién

dere-choshumanos básicos,válidostantoentiemposdepazcomo entiempos

3"Dijo la ComisiónInteramericana deDerechosHumanosensuInforme55/97.emitidoel

lB/l I/I997.que"...cuandoseanalizala legalidad de las medidasdcsuspensión adoptadas porun Es-tadoParteenla ConvenciónAmericana.envirtuddela existenciadeunconﬂictoannadoal cualse aplicantantola ConvenciónAmericanacomolos tratadosde derechohumanitario.laComisiónno de-beriaresolverla cuestiónsolamentepor referenciaaltextodelan.27 delaConvenciónAmericana.Ma’s biendebedeterminarsi los derechosafectadosportalesmedidasestángarantiudosdemanerasimilar enlos tratadosaplicables de derechohumanitario. Siencuentra quelos

derechosen

cuestiónno

pueden

sersuspendidos bajoestosinstrumentos de derechohumanitario.debería concluirque

talesmedidas

de suspensiónsonviolatoriasdelas obligaciones de losEslmlosIPanes.tantobajo la Convencnón Amcnca-nacornobajo los respectivos tratadosdederechohumanitario".

. I

(16)

430 LECCIONES YENSAYOS deguerra"30.Talesson:el derecho alavida.alaintegridad corporal,ala libertad,aladignidad personaly al debidoproceso legal.

Ademásdesureconocimiento porvíaconvencional. la complemen-tariedadentrederecho internacional humanitario y derechointernacional de losderechos humanos,ha sidosubrayadaenlas conclusiones de numerosas conferencias internacionales, así.enlaConferencia Mundial deDerechos Humanos deTeherán.resoluciónXXIII,sobre“DerechosHumanos enCon— ﬂictosArmados" (adoptadaell2/6/l969); “RespetoalosDerechos Huma-nosenlosConﬂictos Armados". resolución2444delaAsamblea General delasNaciones Unidas ([969);XXIConferencia Internacional dela Cruz Roja (resoluciónIl sobre“DesapariciónForzadadePersonas",yXJV, so-brela“T0rtura") 3',entreotros. En elámbitoamericano,enlosinformesde laComisiónInteramericana deDerechos Humanos: Informesobrela situa-cióndelosDerechos Humanos enArgentina (|949);Situacióndelos Dere-chosHumanos enNicaragua(l978);SituacióndelosDerechos Humanos enUruguay (¡978)32.En suinforme 55/l997.

emitido

el l8/Il/l997.la Co-misiónsostuvo que“...a|igualqueotrosinstrumentos universales y

regio-“

nalessobrederechos humanos,laConvención Americana y losConvenios deGinebradel949compartenunnúcleocomúndederechosnosuspendibles y elobjetivocomúndeprotegerlaintegridad físicay ladignidaddelser humano...”.y que“...Iaestrecha interrelación entrelosderechos humanos y elderecho humanitario tambiénsustenta lacompetenciaqueposeela Comisión bajoel art.29.b)paraaplicar.cuando resulterelevante. el dere-chohumanitario...".

Puedeverse.entonces. que“si bienel derechointernacional humanita-rioy elderecho internacional delosderechos humanos,tienendiferentes orígenesy diferentes fuenteshistóricasydoctrinarias,consideraciones bási-casdehumanidad sonsubyacentesaunoy a otro"33. Ambosordenamientos persiguenunaidénticaﬁnalidad:laproteccióndeladignidadydelos

dere-“'

Slzl'l'lNl-JM.Cesar."vinculaciones entrecl derechointernacional humanitario,losderechos humanosy Ia protección internacional alos refugiados".cnBulclínMexican"(le Dcm‘lmCmupurudu. añoXIX.nro.5‘). publicacion del InstitutodcInvestigaciones Jurídicasde la UniversidadNacional Au-tonomadcMexico.mayo-agosto1987.p. 587.

‘lSl;PL‘L\EUA.Cesar."Lascorrelaciones entreel derechointernacionalhumanitario y cldclos derechoshumanosencl continenteamericano. El papel de los organismos regionales",enBulelíu Mexi-numdcDem-ImCumpurmln.nuevasen'e.añol7,nro,5|.septiembre-diciembreI984.ps. 9| l-9l2. HCANrAtx)Tnmmoc.AntonioA.."Derechointernacionalhumanitario y derechointernacional de losderechoshumanos".cnExludinxexperiulinuluxde dem‘lmxItmnmmxI. InstitutoInteramericano dcDerechosHumanos.SanJosé.CostaRica.1996.p. 9|.

(17)

SABRINACOMOT'TO 43l

chosfundamentales delaspersonas humanas,uno.entodo

tiempo

ylugar; el otro,enépocas de conﬂictoannado.

2. Fuentesformales

Lasfuentesformales delderechointernacional sonlosme'todosde creacióndeunanorma jun’dicay deverificacióndesuexistencia34.

Comoyasehaseñaladoaldescribir sudesenvolvimiento histórico.la

primera

fuentecreadoradelderechointernacional fuela costumbre. El de-rechohumanitario surgióyevolucionó.enun

principio,

atravésdeaquellas prácticascomunes yrepetidasquelos Estadosasumíanduranteel transcur-sodelasouerras. conlaconvicciónde que actuar de esemodoerasu obli-gación jurídica. Algunasdeestasprácticassondeorigen relativamente re-ciente:noessinoapanirdela EdadModerna quelosenfermos yheridos comienzan aserconsiderados como dignosdeasistencia y quelos belige-rantes secomportanconfrecuenciade unmodohumanitario respectode tales personas. Sin

embargo.

otrascategoríasdeindividuos —como los prisione-rosde guerraylos combatientes vencidosorendidos—,empiezanarecibir untratoespecial desdelosalboresdelaEdadMedia.cuandolospreceptos delCristianismo tiendenahumanizar la guerra. Ya enestaépoca,“los paí-sesdelnortedeEuropaacostumbraron respetaralos comerciantes enemi-gosensu

persona'y

ensusbienes,bajo reciprocidad.oseles dabaunplazo para

liquidar

susasuntos yretirarse delterritorio hostil"35. Aunenla Anti-güedad algunos pueblos—entre ellos.losegipcios,loshindúesy los grie-gos—tuvieron ciertasdeferencias respectodesusenemigos,y enrelación alosmétodosymediosdehacerla guerra.

EnelMedioevo estasprácticascomienzan aplasmarse, paulatinamen-te.entratados. Setrataba.ensuinmensa mayoría,deconvenciones bilate-ralesquelosEstados partecelebraban conelobjetoderesponderauna si-tuacióndeconﬂictoarmado actualoinminente. Perolos continuos adelan-tosenlastécnicasarmamentistas y. sobretodo.lacrecienteconvicción de quelaguerraeraunfenómenoquenecesitaba serhumanizado, hicieronque talesacuerdos bilaterales fueran

paulatinamente

reemplazadospor conven-ciones

plurilaterales.

destinadas aregirunnúmero.deenfrentamientos

béli-cosen

principio

indeterrninados. Es así como surgenlosConvenios de Gl-nebrade|864-l929, queconstituyenlosprimeros pasoshaciala codiﬁca-cióndelderechointernacional humanitario.

»‘-'PuucsrA.L. A.-ComRqu.JoséM.. cit._t.l. pl l2. . JSConf.RUIzMORENO. Isidoro.Dertclminltnmcinlmlpúblic". Juan Castagnola. BuenosAires. ¡943, p. 337.

(18)

432 LECCIONES YENSAYOS Esteprocesodeordenamiento ysistematización tuvosusegundogran hitoamediados delsiglo XX.cuandootraseriedeConvenios seadoptóen Ginebra. Elfin tenidoenmirasfueampliarymejorarla normativa humani-tariaexistente. ademásdeadecuarla ala nueva realidadjurídicaehistórica resultante dela posguerra. LosEstados participantesenla Conferencia de 1949secomprometieronacumplirconcuatro tratados,quedeﬁnen,engran pane.el contenido delmoderno derecho internacional delosconﬂictos ar-mados:ellConvenio deGinebra. destinado aprotegeralosheridosy en-fermosde lasfuerzasarmadasencampaña;el llConvenio.quebrindaamparo alosheridos.enfermos ynáufragosdelasfuerzasarmadas enel mar;el Ill Convenio queprotegealosprisionerosdeguerra; y elIVConvenio,que tutelaaIapoblacióncivil.

Loscuatro Convenios seaplicanencaso deenfrentamiento armadode caracter intemacional. Noobstante.el art.3° comúnalosmismos señalalos estándares mínimosdehumanidad quetendrálaobligacióndeaplicarcada unadelaspartesenunconﬂicto armadoquenoseadeíndoleinternacional yquesurjaenelterritorio deunadelasAltasPartes Contratantes (conf.

‘

púrr. l").Ental caso. “las personasquenoparticipendirectamente enlas hos-tilidades.incluidos los miembros de las fuerzasarmadasquehayan depuesto lasarmas y laspersonas puestasfueradecombate porenfermedad. herida. detenciónoporcualquierotracausa serán,entodaslascircunstancias. trata-dasconhumanidad" (apart.I).Actoscomo elhomicidio. la tomaderehenes, los atentados contra ladignidad personaly la violación de las normas del de-bidoproceso, perpetradosenperjuiciodelaspersonasarribamencionadas, quedanprohibidosy sonilícitoscualquieraseaeltiempoy ellugarenque secometan (idem).Losheridosyenfermos serán

recogidos

y asistidos (apan.2).Unorganismo humanitario imparcial. talcomo el Comité Interna-cionalde laCruzRoja. gozarádelderechodeiniciativa paraofrecersus ser-viciosalaspartesenconﬂicto;ademásdelderecho queuniversalmente sele reconoce paraaccederlibremente alas víctimasy brindarles asistencia.

Lanormativa deloscuatros Convenios sehallaactualmente vigente

y es,porlo tanto,derechopositivo convencional paralosEstadosparteen losmismos. Noobstante,el“DerechodeGinebra”sufrióotro

importante

avance en¡977. cuando seaprobarondosProtocolos adicionales alos

Con-veniosde¡949.Movidos porlavoluntad dereafirmar yelevar

l'o_s

estándares dehumanidad deﬁnidOseninstrumentos anteriores,los Estados

participantes adoptaron

elProtocolo l,aﬁndereforzar la

protecciónde

lasvíctimasdeconﬂictos armados internacionales eincluirdentrodelos mismosalasluchasdeliberaciónnacional. ElProtocolo II. porsuparte‘ sededicóaampliarlaprotección de laspersonas afectadas porconﬂictos

(19)

SABRINA COMOTTO 433

armados internos.complementando así el art.3° comúnaloscuatro Con-veniosdeGinebra.

Elproceso decodiﬁcacióndel"DerechodeLaHaya" tambiénestáen marcha.DesdequelosEstadosparteenlaConvencióndeI907declararon que“los beligerantesnotienenunderecho ilimitadoencuanto alaelección delos mediosde perjudicaralenemigo".numerosos tratadoshanhechocada vezmásamplias las restricciones entalsentido:elProtocolo de Ginebrade |925.queprohibióelempleodegasesylíquidos asfixiantes.envenenados odeletéreos:laConvenciónde¡972sobrelaprohibicióndeldesarrollo.la produccióny elalmacenamiento dearmas

bacteriológicasy

sobresu des-trucción:laConvencióndeGinebrade¡977 sobrelaprohibiciónde utiliza-ción de técnicasdemodiﬁcación ambientalconfinesmilitares uotrosﬁnes hostiles;laConvencióndelasNacionesUnidasdel980sobreciertasarmas convencionales; laConvenciónde|993sobrelaprohibicióndeldesarrollo, producción, almacenamiento y usodearmas químicasy sudestrucción:la Convención deI997sobrelaprohibicióndelasminasantipersonaly su destrucción.etc.

Lacomunidad internacional hareparado.asimismo. enla necesaria

interdependencia

existenteentrelaproteccióndelas víctimasde los conflictos armados y larestricciones alalibertaddeescogerlosmediosy métodosde hacerla guerra.EsporelloqueelProtocolo l Adicional aloscuatro Con-veniosdeGinebradel949.hareafirmado. ensuart.35.párr. l".el princi-pio generalde LaHaya.aldisponerque“en todoconflictoarmado.el dere-chode laspartesenconflictoaelegirlos métodosy mediosde hacerla guerra noesilimitado".

La costumbre y lostratados internacionales sontambiénfuentes crea-dorasdelderechointernacional delosderechos humanos. Muchasdelas disposicionessobrederechos humanosquehoyseencuentran reconocidas enconvenciones escritas,aparecieron primeroenformadepracticas estata-les concordantes conlasquelarepeticióny el anima: conﬁrieronel status de normas jurídicasinternacionales. Conrespectoalostratados,los más im-portantesaniveluniversal hansidoadoptados bajolosauspiciosdela Or-ganizacióndelasNaciones Unidas.así el PactoInternacional deDerechos CivilesyPolíticosy eldeDerechos Económicos. Sociales y Culturales (¡966). Asimismo. cabemencionar laimportantelabordecodiﬁcación Ile-vadaacaboconel impulsodelosorganismos regionales.Tal esel casode la

Organizaciónde

losEstadosAmericanos. cuyosmiembros

_{suscribieron.}

enl969,laConvenciónAmericana sobreDerechos Humanos.mas conoc1-dacomo PactodeSanJosédeCostaRica;odelConsejodeEuropa,que adoptó.en|950,laConvención EuropeadeDerechos Humanos.

(20)

434 LECCIONES YENSAYOS Tantolasprincipalesnormas sobreelderecho internacional delos de-rechoshumanos como lasfundamentales disposicionessobrederecho inter-nacional humanitario. “hanlogradouncarácterconsuetudinario queles con-fiereuntítuloindependienteyseparadodevigencia.aunqueluegose en-cuentren estasnormas subsecuente yrepetitivamentecodiﬁcadas en distin-tosconvenios y demásinstrumentos jurídicos"36.Elloesjurídicamente posibleyaqueelhechodequeuntratadonocreeobligacionesni derechos parauntercer Estado sinsuconsentimiento (conf.art.34. Convención de VienasobreelDerecho delosTratados).noimpide “queunanorma enun-ciadaenuntratado llegueaserobligatoriaparauntercer Estadocomo nor-maconsuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal”(art.38). El deberdenocausar, duranteunenfrentamiento armado.malesmayoresa aquellos indispensablesparaconseguirelobjetivomilitarperseguidoconcada maniobra. así como el deberdelosgobiernosderespetarlosderechos hu-manos básicosdelaspersonas queseencuentren bajosuterritorioe impe-dirviolaciones ﬂagrantesy sistemáticas alosmismos,sonejemplosde normas intemacionales quesehallanreconocidas entratados,peroquehan ‘llegadoaserobligatoriasparaterceros Estados envirtuddela costumbre

internacional 37.

Respectode “losprincipiosgenerales(lederecha,enelsentidodelart. 38delEstatuto dela Corte Internacional deJusticia,surten tambiénsus efectos enel derechode la guerra [sic]aplicándoseenellosinninguna dis-tinciónconlasotrasramas delderecho internacional público" 33.

3‘ Principiosinformantes

Losprincipiosdelderechointernacional —adiferencia de losque sur-gendelderecho internodelosEstados- nopuedencrear normas jurídicas, sinotansóloutilizarse como "medios auxiliares paraladeterminación de lasreglasdederecho" (conf.art.38,ld]delEstatuto delaCIJ). Elloesasi porcuanto estos

principios

nosonsinoabstraa'iones derivadas de normas preexistentesdederechointernacional. Su importancia radicaenque

penni--‘“S\\’INARSKI. CIL. I’I'rm'ipule.\'....cil.. p. I7. n ‘7Dijo la CorteInternacional de Justiciacnsu0Cdel8/7/l996.enrelaciónasiresultaono legitima laamenaza 0elusodcunnasnuclearesporpaﬂc dcunEstado(emitidaasolicitudde la Asam-bleaGeneral).quelasnormas contenidascnlos Conveniosde La Haya y de Ginebra.nosólo rigen pam los Estadospanccndichosinstrumentos.sinoque imponen ademásatodoslos Estados.hayanono

ratiﬁcadolosinstrumentos convencionales quelascnnliencn.porqueellasconstituyenprincipios inlransgrcdiblcsdel derechointernacional consuetudinario".

(21)

SABRINA COMOTTO 435

teninferirlospreceptos onociones informantes dedichoordenjurídicoy desusdiferentes ramas.

Derechointernacional humanitario yderechointernacional delos de-rechoshumanoscomparten algunos principios. Jean Pictethaseñaladocomo preceptoscomunes aestos dosordenamientos eldei'nviolahi'li'dad dela persona —respetoala vida.ala

integridad

físicaymental,alosatributos delapersonalidad—,el de nodiscrinii'nación.y el deseguridadde la

per-sona —

prohibiciónderepresaliasypenascolectivas. inviolabilidad delos derechos ydelasgarantiasjudicialesbásicas.prohibicióndela toma de rehenes.etc.— 3".

Diceel art.6°. PactodeDerechosCivilesyPoliticosensuinc.l que "l.El derechoala vidaesinherente ala personahumana. Estederecho es-taráprotegidoporlaley. Nadiepodráserprivadodelavida arbitrariamen-te".Concordantemente, el art.3 comúnaloscuatro ConveniosdeGinebra deI949prohíbe. respecto delaspersonas alascualesextiende su protec-ción"a)los atentados contra la viday laintegridad corporal. especialmente elhomicidio entodassusformas...". Elprincipiodeiiiviolabili'dad (le la persona surgeasimismo de laprescripcióndela tortura. y delos tratos crue-les. inhumanos odegradantes,lacual,ademásdeestarcontenida en nume-rosos instrumentos sobrederechos humanos‘0.esparteintegrantedela re-gulación jurídica internacional de losconﬂictosarmados. El Primer Conve-niodeGinebra de¡949.alotorgarprotecciónalosheridosyenfermos de lasfuerzasarmadasencampaña.consagra el derecho de estaspersonas ano sertorturadas, asesinadas uobjetodeexperimentos(arts.l2-I3);lopropio haceel TercerConvenio respectodelosprisionerosdeguerra,quienesno debensertorturados ni sometidos acoercióndeninguna especieconel fin desonsacarles información (art.l7)4|.El art.3 comúnaloscuatro Conve-nios.porsuparte.declaraprohibidas lasmutilaciones, lostratos crue-les.Ia tortura y lossuplicios“ (apart. l, a]).

El

principio

de nodiscriminación dimana,porunlado,dela Cartade las Naciones Unidas.cuyoart.l.3señalacomo unodelospropósitosde la Organizaciónel de“realizarlacooperacióninternacional

(.._.)

enel desarro-lloyestímulodelrespetoalosderechos humanos yalaslibertades

funda-”

CANCADO TniNiiAuE,A.A..“Derechointemacional...". cil..p. 92. 4“Art.7°. PactoInternacionaldeDerechosCivilesy Politicos;an.5“. Convencióncontrala

Tor-lumyotrosTratosoPenasCrueles.IniiunianosoDegmdaiites: ConvencmnAmericanasobreDerechos

Humanos:etc. _ l _Iu l

"

ViLLACiiiasMoscoso.Jorge, W.. “Elnuevoderechointernacional humanitario.en[lu/eli" dtIiiAi'udeniiadeCienciasPuII'Ii'riLi_\' Savia/ex.nm.90.Caracas-Mexico. octubre-dic":th I932. ps.92-93.

(22)

436 LECCIONES Y ENSAYOS mentalesdetodos.sinhacerdistinciónpormotivosderaza,sexo,idiomao religión"41.Estepreceptoimpregnaenrealidadtodala normativa interna— cionalsobrederechos humanos. yaqueesdela esencia dedicho ordena-mientoreconocer enlosseres humanos unadignidadyunaigualdad intrín-secas queningún prejuicioniningunadiferencia extrínsecapuede menosca-bar.Comoel derecho internacional humanitario tambiénbuscaprotegerlos derechos esenciales eigualesdelaspersonas. enparticular,deaquellasque sehallanafectadas oamenazadas porunconﬂicto armado, tampocoeste ordenamiento autorizaaquellostratos desigualitariosquetenganel carácter dediscriminatorios. Así,diceel art.3° comúnque“las personasqueno par-ticipendirectamente enlashostilidades t...)seran,entodaslas circunstan-cias,tratadas conhumanidad. sindistinción algunadeíndoledesfavorable basadaenla raza,elcolor.lareligiónolacreencia,el sexo. elnacimiento olafortunaocualquierotrocriterioanálogo" (apart. l).

Finalmente, laseguridaddelu perxonu emana deunaseriede garan-tíasconsideradas indispensablesparatutelardebidamente losderechos bá-sicosdelodoindividuo. talescomo lasqueexigenunprocesojudicialo "administrativo sustanciado enlegalformay sinirregularidadesquepuedan ponerenpeligrolaintegridaddelsujetosometido al mismo.Estas prescrip-cionesimplican, igualmente.quelaspenasqueseadministren como conse-cuenciade todoprocesotambiéndebanserlodeconformidad conciertas nor-masdederecho internacional. como lasqueprohíbenlaspenascolectivas, la penademuerte pordelitos políticosoconexos conlospolíticos,la pri-siónpordeudas,loscastigosenformade sufrimientos corporales,eltrabajo forzado,etc.ElPacto Internacional deDerechos Civilesy Políticos con-tienenumerosas disposicionesdelasquepuedeabstraerse esteprincipio deseguridaddela persona, en

especial,

ensuart.9°,queenuncia expresa-mente que:“Todoindividuo tienederecho alaseguridady alalibertad personales.Nadiepodrásersometido adetenciónoprisiónarbitraria. Nadie podráserprivadodesulibertad.salvoporlas causas fijadas por leyy con arregloalprocedimientoestablecido enésta."(inc.l). Enelámbitodel derechointernacional humanitario puedencitarse—entre otros— losarts. 82 y ss. del TercerConvenio deGinebradel949,quelimitanlapotestadde

aplicar

sanciones

disciplinarias

alosprisionerosdeguerrayestablecen las

pautasmínimasdelegalidad que deberánobservarse enlaconducción de

losprocesos llevadoscontra dichaspersonas. El art.¡02delmismo instru-mento.porsupane

“restringe

lafacultadde

ejecutar

unasentenciade muerte.

(23)

SABRINACOMOTTO 437

la quesólosepodrá aplicarsi las

disposiciones

delaConvención hansido ﬁelmenteobservadas y si la sentencia hasidodictadaporla misma jurisdic-ciónysegúnelmismoprocedimientoqueseaplicaríaenel casode lasfuerzas armadas delapanequedetentaelpoder"4}.

Prescripciones

análogas con-tieneel art.3° comúnensuapart.l.inc.d).

Respecto

delosprincipios considerados como propiosyexclusivos al derechointernacional humanitario.resultacardinalel dehumanidad. Dicho precepto enunciaundeberpermanente defraternidad ysolidaridad huma-nasanteelprójimoquepadeceporcausa deunconﬂictoarmadooquese hallaenparticular riesgo frentealmismo(yaseaporenfermedad,herida, detención oprisión, embarazo,

discapacidad.

rendición.ocualquierotro motivo).Conorígenesenladoctrina cristiana delMedioevo, lareglade humanidad debesuprimera fuentejurídico-convencionalalaConferencia deGinebra de¡864.quesepropusoaliviarlu suerte delos heridosy enfur-Innsdelosejércitoscncuinpuña.Desdeallí,esteenunciado seha conveni-doenunaverdadera imiximadelderecho internacional humanitario.

En elsigloXVlllseabrecaminoelprincipiode que Iapoblacióncivil nodebeserdirectamente afectada fueradelestadoanormal quela guerra comporta: losantiguos hindúesfueronlosprimerosenreconocer tal distin-cio'nentrecombatientes y nocombatientes: e‘Stosúltimosdebíanser respe-tados44.LosProtocolos Adicionales del977hanreaﬁrmadoestedeberde diferenciación entreobjetivosmilitares ynomilitares.incluyendouna pro-hibicióndedirigirlasoperacionesnosólocontra las personas. sinotambién contra losbienesde caráctercivil45.Elpreceptodenecesidad militar. por

suparte.fuecontempladoporprimeravezenlaDeclaración deSan

Petersburgodel868.donde: el únicoobjetivo legítimoquelos Estados debenproponerse durante la guerraesla debilitacióndelasfuenas milita-resdelenemigo (...)aesteefecto.essuﬁciente ponerfuerade combate al mayornúmeroposibledehombres". Estrechamente ligadoal criterio de necesidad militar.sehallael deproporcionalidad.conforme el cualenel planeamientodetodamaniobradebecontemplarseunaapropiadarelación deequilibrioentre elfinbe'lico

perseguido

y losdañoscolaterales queel ataquepuedaacarrear. Porúltimo,laprohibición demalessupeiﬂuas _v/o sufrimientosexcesivos ainnecesarias, enunciaquenoeslícitoelempleo

43Conf.VIuAcnu Moscmo,J.W.. "Elnuevoderecho...".cit..p. 93. 4‘

Consult.RuizMotlülo.l.. Derechainlemucimuil.... cit..ps. 335-338. I _ 45Conf.arts.48. ProtocoloI. y IJ. Protocololl. adicionalesaloscuatroConvenlosde Ginebra del949.

(24)

433 LECCIONES Y ENSAYOS

dearmas ometodos decombate queagravarían inútilmenteel sufrimien-todeloshombres afectados porlashostilidades. oqueharíansumuerte inevitable 4°.

V. CONCLUSIONES

La soberaníatiendeamenguar sucampodegravitaciónamedidaque nuevas normas jurídicasextienden laregulacióndelderecho internacional a aspectosantesconfiados al “dominioreservado" de losEstados.Este proce-sonosigniﬁcalasupresióndelpoder estatal,perosísusujeciónaciertasreglas de derecho quelospropiosEstadosconvienen encaliﬁcarcomo imprescin-diblesoconducentes aIa buenaconvivencia entrelas Naciones. Así,el pro-pósitodemantener la paz y laseguridadinternacionales hallevadoaqueel usode la fuerzaarmadapasarade seruninstrumento de soberanía individual aunaherramienta quesólodebeserusadaenservicio delinteréscomún.

Losconﬂictos annados setomaron objetoderegulación internacional desdequeel derecho homónimo —derecho internacional delosconﬂictos

‘

armados—

dejóestablecidos dosprincipiosfundamentales: quelas perso-nasafectadas porunenfrentamiento armadogomnde ciertosderechosiguales einalienables —asuvida,asuintegridadyseguridad personales.al debido proceso, aunmedioambiente saludable yaptoparasusupervivencia,al patrimoniohistórico ycultural,etc.—. y que.afin depreservar tales dere-chos‘laspartesenunconflicto de estanaturaleza nogozande unalibertad ilimitadaencuanto ala eleccióndelosmediosy métodosdecombate.

Lapersona humana‘sujetodelactualderecho internacionalt gozade

progresiva

atenciónyprotecciónenelplanointernacional. La complemen-tariedad existente entre losdosordenamientos encargadosdetutelarlos derechosdelosindividuos —derecho internacional humanitario y derecho internacional delosderechos humanos—

sugiere

laposibilidaddesistemas deaplicación tambiéncomplementarios.Elfundamento sehallaenun nú-cleoirreductible de derechos basicosquenecesitan seradecuadamente pre-servados tantoen

tiempos

depazcomo enépocasdeconﬂictoarmado.La

complementariedad

surgedenumerosas

disposiciones

convencionales yde laprácticacomúnyconcordante delosEstadosental sentido.al tiempoque esverificada por

principios

informantes comunes. como los de inviolabili-daddelapersona. nodiscriminación yseguridad de lapersona.

l

La paz es unidealcomúnporel quetodoslos pueblos deben esforzar-se,yaquela paz es el estadoóptimoynecesario paraelbienestardel

(25)

SABRINACOMOTÏ'O 439

viduoy suadecuado desarrollo personaly social.Sinembargo.lasfriccio— nesyconﬂictosquefrecuentemente surgenenel seno delacomunidad in-ternacional, oenelinteriormismodelos Estados.hacen

imprescindible

que elderecho intemacional seocupedeestablecer cuales sonlasnormas apli-cablesencaso deconﬂictoarmado. Elderechointernacional humanitario pretendesubstraer la suerte delosmasdébilesalavoluntaddelosmás fuertes.aﬁnde que la mera capacidadarmamentista otácticanodetermine. paramuchos.unainexorable diferencia entre laviday la muerte. Vl.BIBLIOGRAFÍAtFUENTESCUNSULTADAS

BONILLA MOYANO.César,"Elderecho humanitario y suaplicaciónalos conﬂictosarmados". enUnirersitas, nro.72.revistadelaPontiﬁcia Uni-versidad Javeriana.FacultaddeCienciasJurídicasySocioeconómicas. Bo-gota, junio |987.

CANCADO TRINDADE.AntonioA., “Derechointernacional humanitario y derecho internacional delosderechos humanos".enEstudios Especializa-dosdeDerechos Hnntuttux l. Instituto Interamericano deDerechos Huma-nos‘SanJosé.CostaRica.|996.

CERDA(h), Carlos."Losconﬂictos armadosy elderechointernacional humanitario". reproduccióndela claseinauguraldictadaporCarlosCerda (h)enel actode

apertura

dela CatedradeDerecho Internacional Humani-tariodelaFacultad deHistoria yLetras delaUniversidad delSalvador. RevistaArgt’nlina deDerecho Militar.nro.8.marzo l989.

COMITÉlNTERNACIONALDF.LACRUZRom.Delegación Regionalpara Ar-gentina,Bolivia.Chile,ParaguayyUruguay,material informativo insti-tucional.

GUTIÉRRÜ.POSSE. Hortensia D.T..Moderno derecho internacional y de laseguridad colectiva. Zavalía.BuenosAires,I995.

— “Principios generalesdelderecho internacional delosderechos humanos", ED.l63-893.

PODBTÁCOSTA,L. A.-RUDA,J.M., Derechointernacional público. ts.l y2. TEA,BuenosAires,1985.

PRtoTrt, Anahí,“Dimensiones actualesdelusode lafuerzaenlas rela-cionesintemacionales. Legitimidadyrestricciones establecidas porel dere-chointernacional humanitario", Anuario Argentinade Derecho Internacio-nal,nro. Vll,Córdoba,l996-l997.

Roussmu, Ch..Derecho internacional

público

profundizado,LaLey. BuenosAires.l966(título orig.Droitinternational public apprafondi,trad. delfrancésporla Dra.DeliaGarcíaDaireaux).

(26)

SEPULVEDA, César.“Lascorrelaciones entreel derecho internacional humanitario y eldelosderechos humanos enelcontinente americano. El papeldelosorganismos regionales".BoletínMexicano deDerecho Cam-parudo.añoXVII.nro.5|.publicacióndelInstituto deInvestigaciones Ju-rídicasdela Universidad NacionalAutónomadeMéxico, septiembre-diciem-brel984.

— “Vinculaciones entreel derecho intemacional humanitario,los de-rechoshumanos y Iaproteccióninternacional delosrefugiados", Bo-letínMexicano deDerct'lm Comparado.añoXIX,nro.59. mayo-agosto1987.

SWINARSKl,Christophe‘ÍIlII'OlÍllCCÍÓnulderechohumanitario. Comité Intemacional delaCruzRojacInstituto Interamericano deDerechos Hu-manos, SanJosé.CostaRica-Ginebra, |984.

—

Principal/avnociones einslilumx delderechointernacional Imma-nilurio como sistema internacional deprotección (lelapersona

humana.SerieEducación y DerechosHumanos, CICReIIDH.San

José,CostaRica,¡990.

VERDROS&Alfred,Derecho internacional pública.trad.deloriginalen aleman porAntonio TruyolySerra,Biblioteca JurídicaAguilar, Madrid‘ ¡978.

VILLACRESMoscoso,Jorge. W..“El nuevo derechointernacional huma-nitario",Boletíndela Academia deCiencias PulúicaxySociales.nro.90‘ Caracas-México. octubre-diciembre ¡982.