Los proyectos de ley de estampillas en Colombia - ¿una reforma tributaria por la puerta de atrás?

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(1)UNIVERSIDAD DE LOS ANDES DEPARTAMENTO DE CIENCIA POLITICA FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES. LOS PROYECTOS DE LEY DE ESTAMPILLAS EN COLOMBIA: ¿UNA REFORMA TRIBUTARIA POR LA PUERTA DE ATRAS?. ANDRA VARGAS PARASCHIVOIU 199716655. DIRECTORA MONOGRAFIA DE GRADO ELISABETH UNGAR BLEIER 29 de noviembre de 2002, Bogotá.

(2) Tabla de Materias. Introducción .....................................................................................................................................4 1.. Definición de estampilla fiscal .................................................................................................7. Son las estampillas impuestos o contribuciones parafiscales?......................................................10 2.. Antecedentes ..........................................................................................................................14. 3.. Marco conceptual: una revisión de la literatura reciente........................................................17 3.1 Presidencialismo y representación democrática.............................................................17 3.2 Clientelismo ...................................................................................................................19 3.3 Funciones del Congreso en materia tributaria................................................................22 3.3.1 Pérdida de injerencia y de control político del Congreso en materia presupuestal.....22 3.3.2 Competencias del Congreso y de las entidades territoriales en materia tributaria ....25. 4.. Marco Jurídico........................................................................................................................28 4.1 4.2 4.3. 5.. Trámite legislativo de un proyecto de ley de estampillas ..............................................28 Alcance del principio de legalidad tributaria .................................................................30 Posiciones de la Corte Constitucional............................................................................32. Marco político ........................................................................................................................36 5.1 Caracterización de los proyectos de ley de estampillas entre 1998 y 2002. ..................36 5.2 Evolución de los proyectos de ley de estampillas durante el último cuatrienio.............52 5.2.1 Ley 645 de 2001 ............................................................................................................56 5.2.2 Interpretaciones de la Ley 645 de 2001 ........................................................................58 5.2.3 Proyecto de ley N° 33/01 Cámara y N° 260/02 Senado................................................60 5.2.4 Proyecto de ley N° 86/01 Cámara ................................................................................61 5.2.5 Creación de una Comisión Accidental..........................................................................63 5.3 La dinámica de los proyectos de estampillas .................................................................65. 6.. Implicaciones Fiscales............................................................................................................68. Conclusiones ..................................................................................................................................75 Bibliografía.....................................................................................................................................80. 2.

(3) Anexos............................................................................................................................................84 Anexo 1: Entrevistas ..................................................................................................................84 Anexo 2: Ley 645 de 2001 .........................................................................................................86 Anexo 3: Ordenanzas .................................................................................................................87 Anexo 4: Decreto N° 1222 de 1986 ...........................................................................................88 Anexo 5: Hechos Generadores ...................................................................................................89 Anexo 6: Recaudo de estampillas afectuado entre 1990 y 2000 en cada departamento del país. ....................................................................................................................................................90. Indice de tablas TABLA N° 1: ESTAMPILLAS VIGENTES DESDE SU CREACIÓN (1981-1997) ..................................16 TABLA N° 2: ESTADO DE LOS PL DE ESTAMPILLAS PRESENTADOS DURANTE EL CUATRIENIO 1998-2002...............................................................................................................................37 TABLA N° 3: AUTORES Y PONENTES DE PL DE ESTAMPILLAS .....................................................38 TABLA N° 4: AUTORES Y PONENTES DE PL DE ESTAMPILLAS POR PARTIDOS POLÍTICOS, 19982002........................................................................................................................................43 TABLA N° 5: ESTAMPILLAS VIGENTES EN COLOMBIA POR DEPARTAMENTO DESDE 1981. ........47 TABLA N° 6: DESTINACIÓN DE LAS ESTAMPILLAS VIGENTES EN COLOMBIA..............................49 TABLA N° 7: LEYES DE ESTAMPILLAS SANCIONADAS DURANTE EL CUATRIENIO 1998-2002 .....53 TABLA N° 8: ESTAMPILLAS SANCIONADAS COMO LEYES ............................................................54. Indice de gráficos GRÁFICO N° 1: PASOS QUE DEBEN SEGUIR LOS PROYECTOS DE LEY SOBRE ASUNTOS TRIBUTARIOS. ................................................................................................................................................28 GRÁFICO N° 2: ESTADO DE LOS PL DE ESTAMPILLAS (1998-2002) ................................................37 GRÁFICO N° 3: AUTORES Y PONENTES DE PL DE ESTAMPILLAS POR PARTIDOS POLÍTICOS..............43 GRÁFICO N° 4: NÚMERO DE ESTAMPILLAS POR REGIONES ..............................................................45 GRÁFICO N° 5: AUTORES Y PONENTES POR PARTIDOS Y POR REGIÓN..............................................46 GRÁFICO N° 6: DESTINACIÓN DE LAS ESTAMPILLAS VIGENTES EN COLOMBIA................................50 GRÁFICO N° 7: ESTAMPILLAS SANCIONADAS COMO LEYES DE LA REPÚBLICA................................55. 3.

(4) Introducción Los proyectos de ley sobre emisión de estampillas han sido objeto de polémica en los últimos años debido a su proliferación, especialmente durante el cuatrienio 1998-2002 y a sus consecuencias políticas y económicas. Esta modalidad de tributación y las facultades otorgadas a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, han sido tema de discusión en distintos escenarios tales como el Congreso de la República, el Ministerio de Hacienda, la Corte Constitucional y las diferentes entidades comerciales, industriales y de servicios gravadas (Naturgas, Camacol, Fenalco entre otros). Sin embargo, no hay estudios sobre este tipo de proyectos, aparte de los conceptos emitidos por estas instituciones. Por esta razón, la opinión pública, al no conocer las implicaciones de este tipo de proyectos, tiende a considerarlos inocuos o, como veremos más adelante, como una forma más de clientelismo. El país cuenta con 120 estampillas vigentes de carácter departamental que se empezaron a emitir desde 1981. Entre 1990 y 1997 sólo se aprobaron 10 leyes de estampillas, mientras que entre 1998 y el primer semestre de 2002, 22. Se presentaron 80 proyectos de estampillas durante el último cuatrienio, de los cuales 22 fueron sancionados como leyes de la República, 25 quedaron en trámite en el Congreso, 10 tuvieron objeciones presidenciales y el resto se archivaron o se retiraron.1 Se destaca además el hecho de que entre las leyes vigentes y los proyectos que están en trámite, la gran mayoría son "Pro Hospitales" y "Pro Universidades". El objetivo de los proyectos de ley de estampillas es proporcionar recursos para la inversión social, particularmente en temas de salud y educación. Son considerados como una forma de. 1. Estos datos fueron recopilados por Leopoldo Montañez, presidente de Naturgas (Asociación Colombiana de Gas Natural) y publicados en el Informe Quincenal “Estampillado el país por 2,6 billones”, Boletín N° 100 de agosto 10 de 2001 y a partir del sistema de información de Congreso Visible - Candidatos Visibles de la Universidad de los Andes..

(5) gestión de los congresistas a favor de sus regiones o de sectores específicos de la población que los han apoyado electoralmente. Como ya se señaló, generalmente se considera que estos proyectos no tienen mayores implicaciones fiscales, y muchos ciudadanos los asimilan a los proyectos de homenajes y celebraciones.2 Sin embargo, mientras los primeros tienen efectos considerables a nivel fiscal, hasta el punto que se han llegado a comparar con reformas tributarias, los segundos no tienen mayores efectos económicos ni su impacto es tan perdurable como el de las estampillas. En este trabajo se hará un seguimiento y análisis de los proyectos de estampillas emitidos durante el último cuatrienio, los que han sido sancionados como leyes, los que quedaron en trámite3 o fueron archivados en la legislatura pasada, para poder comprender su dinámica política e impacto en la política fiscal. Para ésto, es necesario conocer el trámite legislativo en el Congreso y el marco jurídico que los regula. Por otra parte, se buscará explicar el debate jurídico sobre la legalidad del tributo y el reparto de competencias entre las autoridades nacionales y territoriales.. El trabajo girará alrededor de las siguientes preguntas: 1. Cuál es la finalidad política de este tipo de proyectos, qué beneficios y desventajas traen a los parlamentarios y qué determina su éxito o fracaso en términos de su aprobación o rechazo en el Congreso? 2. Se puede establecer una relación entre el origen del congresista que propone estos proyectos, su filiación política y la destinación de los recursos? 3. Cuáles son las implicaciones fiscales de los proyectos de estampillas?. 2. Esta fue una de las opiniones emitidas en los foros regionales organizados por Congreso Visible - Candidatos Visibles en varias ciuadades de Colombia en 2001. 3 Se tienen en cuenta también los proyectos emitidos y sancionados como leyes con anterioridad a 1998.. 5.

(6) Para responder a estas tres preguntas se plantearon tres hipótesis que responden en parte a estas preguntas y que se verificarán durante el transcurso del trabajo y que corresponderán cada una a una parte del trabajo.. 1. Los proyectos de estampillas se han convertido en una de las formas de los departamentos y municipios para conseguir recursos para la inversión social, principalmente para hospitales y universidades con pocos recursos financieros, suplantando con frecuencia las deficiencias del Estado. 2. Los autores de los proyectos en cuestión, emiten las estampillas a favor de sus regiones o circunscripción de origen generándoles ciertas retribuciones políticas y, en algunos casos, el control directo o indirecto administrativo de las entidades beneficiadas. 3. La expedición de leyes que autorizan la creación de estampillas y su uso indiscriminado pueden generar una peligrosa proliferación de nuevos impuestos en los entes territoriales, gravando la prestación de servicios básicos o la venta de bienes que hacen parte de la canasta familiar.. Para corroborar estas hipótesis, se hizo una revisión de la literatura sobre clientelismo, presidencialismo, representación democrática y funciones del Congreso en materia tributaria. Se analizaron sentencias de la Corte Constitucional y documentos del Congreso y de las entidades territoriales con respecto a sus competencias. Se recopiló información sobre los proyectos de estampillas a partir del sistema de información del proyecto Congreso Visible – Candidatos Visibles de la Universidad de los Andes4 y de las Gacetas del Congreso que el proyecto tiene. 4. El grueso de la información empírica utilizada en la elaboración de este trabajo se extrajo del sistema de información del proyecto Congreso Visible – Candidatos Visibles. Éste se elaboró sistematizando toda la. 6.

(7) sistematizadas. Finalmente, se entrevistaron varios especialistas en el tema como Senadores, Representantes a la Cámara5, funcionarios del Congreso y del Ministerio de Hacienda, al Presidente de Naturgas y se consultó a algunos abogados.. El trabajo se dividirá en seis partes: en la primera se define qué es una estampilla fiscal, en la segunda se ven los antecedentes de los proyectos de estampillas en Colombia, en la tercera se expone el marco conceptual, en la cuarta se caracterizan y se analizan los proyectos de ley (PL) de estampillas, su evolución y dinámica durante el último cuatrienio, en la quinta se ven las implicaciones fiscales de las estampillas, en la sexta parte, se ofrecen algunos conceptos jurídicos sobre la autonomía territorial y el "principio de legalidad tributaria" y en la última se plantean algunas conclusiones.. 1. Definición de estampilla fiscal El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el término estampilla de las siguientes maneras: 1. Especie de sello que contiene en facsímil la firma y rúbrica de una persona, o bien un letrero para estampar en ciertos documentos. 2. Especie de sello con un letrero para estampar ciertos documentos. 3. Sello de correos o fiscal.6. información correspondiente al trámite legislativo y puede consultarse en cvisible.uniandes.edu.co o en las instalaciones del proyecto, en el departamento de Ciencia Política de la Universidad de los Andes. 5. Los criterios de escogencia de los congresistas fueron los siguientes: que hayan sido autores o ponentes de proyectos de ley de estampillas y que actualmente sean congresistas. La mayoría de ellos pertenece a la Comisión Tercera permanente de la Cámara o del Senado, que es la encargada de los asuntos económicos, por lo tanto de los tributarios.. 7.

(8) De esta última concepción podemos sacar tres funciones de las estampillas: 1. Estampillas de correo (ver antecedentes). 2. Viñetas Como comprobaciones del pago de un impuesto o tasa, las administraciones usan determinados símbolos, como son los sellos secos, el papel sellado y las estampillas. En este caso, ya no corresponden a un gravamen en sí mismo. En Colombia se encuentran unas viñetas que comúnmente se denominan estampillas para certificar el pago del impuesto al consumo o tránsito de determinados bienes como licor y cigarrillo. 3. Estampillas fiscales Estas son las estampillas que se analizarán en este trabajo y se refieren al cobro que hace la administración por la realización, expedición o certificación de un acto jurídico a nivel departamental o municipal.7 Inclusive se han gravado actividades comerciales, industriales y de servicios.. La Corte Constitucional define las estampillas de la siguiente manera: "Dentro de la órbita fiscal ¿cómo se podría definir la estampilla? Depende del rol que la misma desempeñe en la respectiva relación económica, ésto es, ya como extremo impositivo autónomo, o como simple instrumento de comprobación. Como extremo impositivo la estampilla es un gravamen que se causa a cargo de una persona por la prestación de un servicio, con arreglo a lo previsto en la ley y en las reglas territoriales sobre sujetos activos y pasivos, hechos generadores, bases gravables, tarifas, exenciones y destino de su recaudo. Como medio de comprobación la 6 7. Real Academia de la Lengua. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Edición Tomo III, p. 602. Ministerio de Hacienda, Proyectos de ley relativos a estampillas, documento No. 00200, abril 2001.. 8.

(9) estampilla es documento idóneo para acreditar el pago del servicio recibido o del impuesto causado, al igual que el cumplimiento de una prestación de hacer en materia de impuestos. Y en cualquier caso, la estampilla puede crearse con una cobertura de rango nacional o territorial, debiendo adherirse al respectivo documento o bien. Conviene igualmente advertir que una estampilla no puede gravar doblemente un mismo hecho económico, tal como podría plantearse en el evento de concurrir un municipio y un departamento con idéntica estampilla frente a un mismo hecho económico. Lo cual encuentra su razón de ser en la necesidad fiscal y económica de que un mismo tributo sólo pueda recaer sobre un mismo hecho económico en forma directamente proporcional a su causación. Es decir, con la causación de un tributo sobre un hecho gravable concreto desaparece toda probabilidad de una nueva causación sobre ese mismo hecho. Lo que en términos de pago adquiere mayor significación si se tiene en cuenta que la extinción de una obligación fiscal suprime todo basamento legal y fáctico para intentar un nuevo cobro a favor de la Administración Tributaria por el mismo concepto. Por tanto, cuando se infringe la regla de la causación única, en el fondo, el Estado como unidad nacional y territorial, incurre en un enriquecimiento sin causa en detrimento del sujeto pasivo de la obligación tributaria."8. 8. Corte Constitucional, Sentencia C-1097 de 2001, MP. Jaime Araujo Rentería, demanda por inconstitucionalidad del artículo 38 de la ley 397 de 1997 "Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias". "Artículo 38. estampilla Procultura. Facúltase a las asambleas departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Procultura y sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le corresponda el fomento y estímulo de la cultura, con destino a proyectos acorde con los planes nacionales y locales de cultura.". 9.

(10) Son las estampillas impuestos o contribuciones parafiscales? Sobre las estampillas se ha creado un debate entre parlamentarios y miembros del Gobierno en torno a su carácter tributario. A partir de las entrevistas realizadas, no se llegó a establecer un consenso sobre su estatus. Unos afirmaron que las estampillas se pueden considerar como rentas parafiscales, y otros, que son tributos. Vamos a hacer un breve repaso histórico sobre el origen de las contribuciones parafiscales. Francia fue el primer país donde se habló de parafiscalidad con el objeto de separar ciertos recursos financieros del presupuesto general de la Nación. El concepto se extendió y tomó cuerpo jurídico en varios países latinoamericanos que se caracterizan por tener un sistema de derecho codificado9 (Palacio Rudas, 1991). Es un concepto difuso que ha adquirido un gran desarrollo en estos últimos años que se ubica entre la tasa y el impuesto (Duverger, 1960). Las contribuciones parafiscales tienen como característica esencial la destinación específica, no entran a engrosar el monto global del presupuesto nacional y como veremos a continuación se diferencian de las tasas e impuestos. Las contribuciones parafiscales no pueden identificarse con las tasas: por una parte, el pago de las tasas queda a voluntad del beneficiario del bien10, mientras que la contribución es de obligatorio cumplimiento. Por otra parte, las contribuciones parafiscales no generan un bien directo y equivalente por parte del Estado. Es decir, éste no otorga un bien ni un servicio que corresponda al pago efectuado.11 Las contribuciones parafiscales se diferencian de los impuestos en la medida en que implican una ventaja directa al grupo de personas gravadas; no entran a engrosar el erario público; carecen de 9. El Derecho Romano, padre del derecho colombiano, ha sido recogido en códigos que lo han sustituído. Por ejemplo, el pago del peaje por el uso de las carreteras. La persona no está obligada a pagarlo ya que puede tomar otra ruta. 11 Estas características fueron mencionadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-040 el 11 de febrero de 1993 por el Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón. 10. 10.

(11) la generalidad que caracteriza a los impuestos en relación del sujeto obligado a pagar el tributo y especialmente porque sólo se grava a un grupo determinado de personas. En resumen, la contribución parafiscal se cobra de manera obligatoria a un grupo, gremio o colectividad, cuyos intereses o necesidades se satisfacen con los recursos recaudados; se puede imponer a favor de entes públicos, semipúblicos o privados que ejerzan actividades de interés general; los recursos parafiscales no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional; por último, los recursos recaudados pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado.12 Teniendo en cuenta las anteriores características, se podría concluir, por un lado, que las estampillas son contribuciones parafiscales porque los recaudos van dirigidos a una entidad específica y no entran a engrosar el presupuesto general de la Nación. Pero por otro lado, las estampillas tienen características de un impuesto; en primer lugar, no implican un bien o servicio directo a las personas gravadas; en segundo lugar, se cobra indiscriminadamente a cualquier ciudadano de un departamento o municipio (salvo los estratos más bajos en algunos casos) ya que todas las actividades administrativas públicas se gravan, para no mencionar las actividades de carácter privado. En consecuencia, las estampillas tienen características de las contribuciones parafiscales como también de los impuestos. Pero se consideran impuestos para efectos de lo establecido en el artículo 154 de la Constitución13 y el artículo 143 de la Ley 5 de 199214, que disponen que los proyectos de ley relativos a tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes. Además, de acuerdo con la sentencia C-40 de 1993, se expresó que cuando en el citado artículo 12. Ibid. Art. 154: "... Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones internacionales, en el Senado". 14 "Cámaras de origen. Los proyectos de ley relativos a tributos y presupuesto de rentas y gastos serán presentados en la secrataría de la Cámara de Representantes, mientras que los de relaciones internacionales lo serán en el Senado". 13. 11.

(12) 154 de la Constitución se habla del término tributo: "tiene aquí un alcance genérico y hace referencia a todo lo relacionado con los ingresos corrientes de la Nación –tributarios y no tributarios. Incluye pues tasas, impuestos y contribuciones como parece corresponder al sentido natural y obvio de la norma".15 Las rentas parafiscales no son ingresos corrientes de la nación, por lo tanto, no están incluidas en la categoría tributaria.. Entre los congresistas entrevistados no hubo consenso sobre este punto. Uno de los senadores liberales, afirmaba que las "estampillas son rentas parafiscales debido a que se destinan a una entidad específica y no engrosan las arcas presupuestales de la Nación", omitiendo que las estampillas tienen un carácter generalizado en cuanto al sujeto obligado a pagar. Al contrario, uno de los representantes independientes afirmó que "las estampillas son tributos porque las rentas parafiscales tienen carácter nacional", es decir son fruto de la soberanía fiscal del Estado. Sin embargo, no tuvo en cuenta el hecho de que las asambleas y los concejos municipales pueden decretar tributos y ésto es concordante con el derecho a la autonomía consagrado por la Constitución. En efecto, la soberanía fiscal constituye una de las principales manifestaciones de dicho derecho. Las rentas parafiscales se cobran a entidades privadas como la Cámara de Comercio y la Federación Nacional de Cafeteros o públicas como el Instituto de Seguros Sociales. El mismo entrevistado independiente afirmó que la renta parafiscal "grava un sector específico de la economía y el recaudo va para ese mismo sector". En cambio, las estampillas "gravan el conjunto de actividades de contratación de un departamento y va exclusivamente hacia un sector específico en el departamento o municipio, por lo tanto son tributos." No obstante, la mayor parte de los entrevistados afirmó que las estampillas tenían características de rentas parafiscales pero que para efectos constitucionales se consideraban como impuestos. 15. Corte Constitucional, sentencia C-040 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón.. 12.

(13) Para entender mejor los efectos de los impuestos definiremos a continuación sus diferentes componentes. Los componentes o elementos del tributo son los siguientes16: 1. Sujeto activo: ente encargado de hacer el recaudo y que se beneficia del impuesto o venta de las estampillas. Para ser sujeto activo, los entes tienen que tener potestad tributaria y esta titularidad está reservada a la Nación, los departamentos, las regiones, los territorios indígenas, los municipios, y los distritos (cuerpos colegiados de elección directa que representan al pueblo). 2. Sujeto pasivo: quien tiene la obligación de pagar el impuesto (sujeto pasivo de iure) o quien efectivamente soporta las consecuencias económicas del tributo (sujeto pasivo de facto). 3. Tarifa: establece un tope de recaudo tributario que no puede exceder un cierto porcentaje de los hechos a gravar. 4. Hecho generador: lo que se va a gravar, qué tipo de actividades u operaciones que se realizan en los departamentos y municipios. 5. Base gravable: la magnitud o la medición del hecho gravado a la cual se le aplica la tarifa, para de esta manera determinar la cuantía de la obligación tributaria.. Estos son los elementos mínimos que deben contener la ley, ordenanza o acuerdo que imponen la contribución para ser válidos y que se encuentran especificados en el artículo 338 de la Constitución donde se faculta al Congreso, a las Asambleas Departamentales y a las Concejos Municipales imponer contribuciones fiscales o parafiscales.17. 16. Corte Constitucional, sentencia C-227 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño, Demanda por inconstitucionalidad contra la Ley 645 de 2001 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios”. 17 Art. 338: "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.". 13.

(14) 2. Antecedentes Para poder entender mejor los objetivos y características de este tipo de proyectos, vamos a describir brevemente en qué consisten y desde cuándo existen. En Colombia la estampilla surgió como un documento de comprobación del pago correspondiente a una tasa de un servicio postal, cuya contraprestación consistía en el transporte y entrega de una carta a determinado destinatario, como también del pago de impuestos con sellos y papel sellado. Además de estas funciones, la estampilla se emplea por las diferentes reglamentaciones territoriales para mejorar los ingresos públicos, como medio físico comprobatorio que hace referencia al cobro que practica la Administración por la realización, expedición o certificación de un acto jurídico e inclusive por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios. Estas características fueron expuestas por la Corte, al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 397 de 1997, mediante el cual se crea la estampilla pro-cultura: "A través de la ley 90 de 1880 Colombia se afilió a la Unión Postal Universal -UPU-, quedando en poder del Ejecutivo el monopolio de la emisión de estampillas de correo. Mediante la ley 68 de 1916 se organizó el Servicio de Giros Postales, que en 1963 cambió su denominación por la de Administración Postal Nacional, contando entre sus objetivos los de "Emitir, en nombre de la Nación y en forma privativa las especies postales, custodiarlas, tutelarlas y comercializarlas", siguiendo al efecto las reglamentaciones de carácter universal dictadas por la UPU. La necesidad de mejorar el ingreso público territorial para el logro de ciertos propósitos fue haciendo de la estampilla un medio de creciente aplicación - trascendiendo la esfera del correoen objetivos tales como el desarrollo departamental, la electrificación rural, la universidad, los. 14.

(15) servicios hospitalarios, etc. 18 Al punto de que en abril del año en curso (2001), según informe de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, había en los departamentos alrededor de 120 estampillas vigentes, observándose además que en varios de ellos opera simultáneamente más de una estampilla, siendo patente que por regla general tales estampillas militan como gravámenes en sí mismos. Situación que a su vez no ha encontrado diques definitorios, pues al decir del Ministerio de Hacienda hoy son multitud las leyes y proyectos de ley relativos a estampillas."19. Desde 1981, el Congreso de la República ha aprobado cerca de 120 estampillas para los departamentos, sin contar las estampillas municipales. La primera de ellas fue la Ley 77 de 1981 "Ciudadela Universitaria del Atlántico". En la tabla N° 1 se presentan 20 leyes de estampillas emitidas entre 1981 hasta 1997. Varias de estas leyes como las de Pro electrificación rural, Pro desarrollo departamental, Pro universidad y Pro ancianato facilitan la emisión de estampillas en varios departamentos del país. Por lo tanto una sola ley podría crear 32 estampillas, aún cuando no todos los departamentos expiden una ordenanza para hacerla válida. Si sumamos el número de estampillas vigentes por departamento (ver tabla N° 5), en estas leyes se han autorizado la emisión de alrededor de 100 estampillas que sumadas a las 22 leyes aprobadas durante 19982002 (ver tabla N° 7) 20, dan un total de aproximádamente 120 estampillas vigentes en Colombia.. 18. El subrayado es nuestro. Corte Constitucional, Sentencia C-1097 de 2001, MP. Jaime Araujo Rentería, op.cit. 20 En las páginas 47 y 54, respectivamente se presentan las tablas en referencia. 19. 15.

(16) Tabla N° 1: Estampillas vigentes desde su creación (1981-1997) TITULO DE LA MONTO LEY DEPARTAMENTO TASA ESTAMPILLA AUTORIZADO21 Ciudadela universitaria del 077/81 500.000.000 Atlántico ¤ Atlántico Pro Universidad popular del 007/84 600.000.000 Cesar ¤ Cesar 023/86 Pro electrificación rural 20.000.000.000 Todo el país ¤ Pro universidad tecnológica 036/86 500.000.000 Magdalena ¤ del Magdalena Pro construcción centros de 500.000.000 por 048/86 Todo el país ¤ bienestar del anciano cada depto. Decreto Pro desarrollo departamental 10% presupuesto Todo el país ¤ 1222/86 y Pro electrificación rural departamental 071/86 Pro universidad de la Guajira 800.000.000 Guajira ¤ Pro Universidad de Cartagena 019/90 ¤ Bolívar ¤ en el Carmen de Bolívar 026/90 Pro Universidad del Valle 100.000.000.000 Valle 2% Pro Universidad Industrial de No 085/93 70.000.000.000 Santander Santander define 20% del pto. 093/93 50 años Colegio Loperena Cesar 2% Deptal. 122/94 Universidad de Antioquia 100.000.000.000 Antioquia 2% No 191/95 Pro desarrollo fronterizo 100.000.000.000 Deptos. fronterizos define No 289/96 Armero 10 años 1.000.000.000 Tolima define 334/96 Universidad de Cartagena 60.000.000.000 Bolívar 2% No 348/97 Pro Hospital de Caldas 5.000.000.000 Caldas define Pro Universidad No 367/97 30.000.000.000 Huila Surcolombiana define Caquetá, Putumayo, No 367/97 Universidad de Amazonia 302.000.000.000 Amazonas, Guanía, define Guaviare, Vaupés Universidad de la Guajira 20 374/97 8.000.000.000 Guajira 2% años Pro desarrollo Universidad de 382/97 100.000.000.000 Córdoba 2% Córdoba TOTAL 1.000.900.000.000* Fuente: archivos de la Comisión Tercera del Congreso de la República. ¤ no se tiene la información. * Este valor fue calculado con base en la ejecución presupuestal de todos los departamentos en 1999 (Fuente DNP). 21. Esta es una suma tope fijada en la ley que se recaudará en el tiempo, puede ser en 10, 15 o 20 años e inclusive más si es necesario con el fin de alcanzar las metas de recaudo propuestas en las leyes respectivas. Por lo tanto estos montos no han sido recaudados en su totalidad, se encuentran aún en el proceso de recaudo.. 16.

(17) 3. Marco conceptual: una revisión de la literatura reciente 3.1 Presidencialismo y representación democrática Se tratarán los temas de presidencialismo y representación democrática para introducir a los lectores en el sistema político colombiano. El Congreso, además ser uno de los pilares de la democracia, es el máximo órgano de representación del pueblo. En sistemas presidenciales como el nuestro, le corresponde al Congreso reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control político sobre el Gobierno y la administración, para evitar desbordamiento de poderes. Existen argumentos para considerar al presidencialismo como una amenaza para la estabilidad de los regímenes democráticos. Juan Linz (1993) explica la asociación empírica entre presidencialismo e inestabilidad democrática. Una de las razones expuestas por este autor es que los sistemas presidenciales dan lugar a un conflicto de legitimidades entre el presidente y el Legislativo. Ambos son elegidos por el voto popular y ambos pueden reclamar a la ciudadanía para sustentar su autoridad (Linz, 1993). Además, el Ejecutivo tiene una enorme incidencia en la elaboración y aprobación de las leyes en las democracias presidenciales. Los parlamentarios ceden muchas veces su independencia ante los ofrecimientos del Ejecutivo, de los gremios económicos, de los medios de comunicación e incluso de grupos al margen de la ley.22 A diferencia de Linz, Mainwaring y Shugart (1997) afirman que la posibilidad de conflicto de legitimidades no es un problema exclusivo del presidencialismo, sino un aspecto vulnerable de todos los sistemas que adoptan alguna forma de división de poderes. La atomización de partidos y movimientos estimula la dependencia del Legislativo frente al Ejecutivo en la medida en que el. 22. A esta conclusión se llegó en uno de los talleres con congresistas 2002-2004 organizados por Congreso Visible – Candidatos Visibles en agosto 2002 cuyo propósito era iniciar un proceso colectivo de construcción de criterios para evaluar la gestión de los congresistas.. 17.

(18) gobierno debe negociar individualmente con los congresistas y no con bancadas. Esto contribuye a que las políticas públicas se vuelven inconsistentes e ineficaces (Mainwaring & Shugart, 1997). El control político es una de las funciones del Congreso para preservar la independencia de los congresistas frente al Ejecutivo. Por su importancia se deben crear las condiciones para que su ejercicio se haga efectivo y eficaz y así garantizar el necesario equilibrio de poderes. En los regímenes presidencialistas como el nuestro, la representación democrática juega un rol muy importante en el Congreso. Los legisladores que llegan al Congreso buscan maximizar su beneficio personal. Esta variedad de propósitos individuales se derivan de sus promesas de campaña, de su nivel de compromiso con los electores, de su percepción sobre lo que deberían ser las políticas públicas; a estos propósitos se agregan las ambiciones de aumentar su poder en el interior del Legislativo, de desarrollar su fuerza política en las regiones o de lograr su reelección (J.E. Vargas, 1999). En el caso de las estampillas, los congresistas gestionan los recursos obtenidos con éstas para sus regiones de origen o donde tienen la mayoría de su electorado. Todos los departamentos de Colombia cuentan con una o más estampillas salvo San Andrés y Casanare. Los departamentos que más estampillas cuentan son los de la Costa Atlántica, departamentos con altos índices de pobreza, de analfabetismo y limitada capacidad de recaudo fiscal. Los índices de representatividad en el Congreso de estos departamentos es el segundo más alto, por lo tanto la frecuencia con que se presentan las estampillas para estos departamentos es alta, sobretodo teniendo en cuenta que son los congresistas de estos departamentos los que más presentan proyectos de este tipo. En efecto, con las estampillas nacen estrategias de intercambio y de cooperación; un congresista apoya al otro aprobando una estampilla, a cambio de cooperación cuando presente su propia estampilla para su región.. 18.

(19) Para concluir, en un sistema presidencialista donde el Legislativo no tiene tanto poder a nivel del presupuesto como veremos más adelante, la representación democrática reflejada en el Congreso busca el mayor número de recursos para sus regiones y en este caso los congresistas emplean la figura de las estampillas.. 3.2 Clientelismo El clientelismo es un término que fue puesto de moda por la campaña de "democratización" y modernización llevada a cabo al interior del partido Liberal por el ex presidente Carlos Lleras Restrepo en la década de los sesenta. Pero pronto se convirtió en un término utilizado por todos los políticos colombianos para reclamar en contra de los manejos políticos del partido opositor (González, 1997). Hoy en día se ha convertido en un elemento que explica la dinámica de la vida intrínseca política colombiana. Se define la estructura clientelista como aquella en la cual el poder político se adquiere por: a) una prestación a los clientes por parte de alguien con poder directo (burocracia, terratenientes) o dotado de influencia suficiente sobre los organismos que distribuyen bienes o servicios (gamonales o caciques) b) una contraprestación de los clientes dirigida al patrón o gamonal, que consiste principalmente en servicios políticos (votos, organización electoral, información sobre los adversarios, etc.) y en los servicios a otros clientes enviados por el gamonal. c) una ideología de fidelidad al gamonal, bien sea a nivel personal o por el partido o fracción al que pertenece, denominado "voto de maquinaria".23. 23. Reyes Posada Alejandro. Latifundio y poder político. Bogotá: Cinep, 1978, p. 113-114.. 19.

(20) Una visión sociológica reciente define al clientelismo como "un equilibrio globalmente estable (localmente en cambio es inestable), resultado de la interacción estratégica de individuos, grupos e instituciones. Es una metodología central de construcción del Estado (moderno) desde abajo" (Gutiérrez, 1998). Varios expertos en el tema, Sudarsky (1999), Leal y Dávila (1994) sostienen que el clientelismo se alimenta del atraso, del desempleo, pobreza e insatisfacción de las necesidades básicas de la mayoría de la población y de la necesidad que tienen las clases políticas de mantener un electorado. El bipartidismo, institucionalizado en la historia política colombiana asegura la reproducción de los procesos de articulación política y legitimación de la dominación y para ello se ha apoyado en las prácticas clientelistas (Dávila y Leal, 1994). Cualquier clase de acción estatal de movilización de recursos tiende a hacerse a través del partido liberal o del partido conservador. Sin embargo, ambos se han atomizado en múltiples facciones a nivel local, lo que los ha debilitado a nivel nacional y ha hecho que se pierda una disciplina de partido (Ungar, 2002). La fortaleza y permanencia de los partidos tradicionales se ha caracterizado por un sistema político con una alta abstención electoral, que ha logrado mantener la participación electoral dentro de unos márgenes controlables por las redes clientelistas (González, 1997), sin embargo esta tendencia ha ido decreciendo (Ungar, 2002). A partir de 1991, el bipartidismo se ha ido atenuando en la medida en que los partidos tradicionales han perdido control sobre el legislativo, mientras que terceras fuerzas han tomado auge en los espacios de representación. El clientelismo está muy ligado a la política local y a su articulación con el Estado. La división geográfica y la diferente organización social de las regiones, expresada en el federalismo del siglo XX, trajo como consecuencia la consolidación política de los gamonales o "caciques" regionales que aparecen en las guerras civiles que surgían por la búsqueda del control del escaso 20.

(21) fisco del Estado. Sudarsky (1999) afirma que el clientelismo y el voto de "maquinaria" sigue siendo muy fuerte en las regiones. Eso se sustenta porque la capacidad de intervención de las relaciones clientelistas en las elecciones locales, son mucho mayores que en las nacionales, dado que hay un contacto más directo entre el dirigente y el elector, y además, porque los resultados del intercambio de favores por votos, son rápidos y evidentes. Es clara la autonomía del dirigente a nivel local, tiene poder político directo, independiente del gobernador del departamento y mucho más aún del poder político central. Deas (1973) afirma que el clientelismo, aparece como el intermediario entre la administración pública nacional y la administración local. El dirigente hace parte de una red que llega hasta el municipio, departamento y culmina en la nación en un intercambio de favores de apoyo electoral en escala ascendiente. Aunque las disposiciones sobre la descentralización fiscal, concretamente la delegación de poderes fiscales a nivel local, ampliaron progresivamente el presupuesto proveniente del fisco de la nación a los departamentos y municipios, su tope y monto fijados de ninguna manera son suficientes para cubrir las necesidades mínimas de la población. Los recursos cedidos por la nación junto con los impuestos departamentales y municipales se pueden prestar fácilmente para manejos clientelistas como forma de compensar esa insuficiencia económica (Leal y Dávila, 1994). El clientelismo demostró su funcionalidad en la situación de deficiencia institucional. Pero la profunda crisis nacional ha sacado a relucir los costos económicos de la estabilidad del sistema clientelista y el debilitamiento del Estado que se pierde credibilidad. El clientelismo ha afectado enormemente la función de control político y administrativo que el Legislativo debe ejercer sobre el Ejecutivo. El parlamentario centra su trabajo en producir y mantener su electorado a nivel local o regional que permita su elección y reelección en el Congreso.. 21.

(22) Las estampillas se han prestado para que algunas personas las tilden de ser otra figura de relaciones clientelares. Los trabajos revisados permiten constatar que a nivel nacional, regional y local, los políticos trabajan de la mano con su electorado. Lo que los votantes ofrecen es apoyo electoral mientras que lo que el político ofrece, en el caso de las estampillas, es ayuda hacia sectores sociales a nivel colectivo. Los recursos que permiten alimentar y mantener este fenómeno viene de los recaudos realizados por las estampillas. Son impuestos pagados por los mismos habitantes del departamento, es decir por el electorado. Los recursos que ofrece el Estado a las regiones han tenido un carácter limitado y ésto agrava la situación ya que las necesidades en los departamentos, en los sectores de educación y salud particularmente, aumentan cada vez más. Los políticos se vieron en la necesidad de buscar otro método de financiación, con el fin de asegurar una campaña con éxito y una gestión de intermediación sobre la población que es a su vez el electorado. En el siguiente apartado veremos cómo el Congreso ha ido cediendo sus poderes al Ejecutivo en materia presupuestal y cómo prácticas clientelistas interfieren en la asignación del presupuesto tanto a nivel nacional y regional como también en el proceso de nombramiento de puestos y contratos.. 3.3 Funciones del Congreso en materia tributaria 3.3.1 Pérdida de injerencia y de control político del Congreso en materia presupuestal En materia del Presupuesto General de la Nación, el Congreso de la República tiene un control político que se lleva a cabo a través de examen de informes, citaciones e investigaciones a los responsables del presupuesto. Es un control mínimo pues se da en el momento de su aprobación mas no de su elaboración. 22.

(23) Haciendo un recuento histórico sobre las funciones del Congreso en materia presupuestal, desde principios del siglo XX, se puede constatar que ha ido perdiendo sus poderes (Ruiz, Lineros, Daza, 2002). Mediante la Ley 34 de 1923 o Estatuto Orgánico del Presupuesto, se concretó un mecanismo de programación, ejecución y control presupuestal, cuya responsabilidad se delegó al Ministerio de Hacienda. Este estatuto, conocido como la misión Kemmerer introdujo la prohibición al Congreso para aumentar el presupuesto sin autorización del Ejecutivo, lo mismo que para reducir partidas de gastos propuestos por el Gobierno; además fijó un término de sesenta días el tiempo de discusión, estudio y aprobación del presupuesto en el Legislativo. El Estatuto Orgánico de Presupuesto sigue siendo el pilar del proceso presupuestal en Colombia, con algunas modificaciones (Ruiz, Lineros, Daza, 2002). La Reforma Constitucional de 1968, impulsada por Carlos Lleras Restrepo, en la práctica, despojó al Congreso de toda iniciativa en relación al manejo del gasto público (González, 1997). Esta reforma representó un fortalecimiento del Ejecutivo frente al Legislativo y los políticos clientelistas. Sin embargo, en teoría, se aumentaba el control político del Congreso mediante la creación de la Comisión de Planes y Programas, encargada de revisar la labor administrativa del Ejecutivo, el cumplimiento de los planes de desarrollo y la evolución del gasto público (González, 1997). Otra parte de la reforma de 1968, le otorgaba una mayor autonomía a las entidades territoriales, asignándoles independencia funcional en la administración de los asuntos seccionales y fortaleciendo el fisco departamental. La reforma establece una especie de tutela administrativa de los departamentos sobre los municipios para la planeación y coordinación del desarrollo regional. Pero esta reforma no tuvo mayores éxitos y fue parcialmente abandonada por sus sucesores (González, 1997).. 23.

(24) Con esta reforma de corte "tecnocrático"24, se creó la Oficina de Planeación Nacional25, organismo dependiente del Ministerio de Hacienda en ese entonces, que incidía en el manejo del gasto público y por ende tendía a obstaculizar los repartos de los auxilios regionales, en que basaban su estrategia electoral los "caciques" regionales. Los denominados auxilios parlamentarios se originaron desde la Constitución de 1886 con el artículo 78-18, que fue incluido en la reforma de 1968. Se pueden definir como "aquellas partidas que se destinan a un determinado fin, en forma tal que su gestor (el congresista que propone la partida) mantiene el control sobre los recursos, pudiendo señalar a dedo sus beneficiarios" (Alarcón, 1991). Esta figura se fue desvirtuando debido a que algunos congresistas se interesaban sólo por la cantidad asignada a estos auxilios dejando a juicio del Gobierno la aprobación del resto del presupuesto. De este modo el Congreso fue cediendo su responsabilidad al Ejecutivo y mitigando su oportunidad de participar en este proceso, a cambio de favores y prebendas motivados por el clientelismo que a su vez genera corrupción (Ruiz, Lineros, Daza, 2002). La menor participación del Congreso en el presupuesto nacional en los últimos años se explica más por el crecimiento deficitario del gasto público nacional que por un mal manejo en el presupuesto del Congreso. La Constitución de 1991 elimina los auxilios parlamentarios, pero al crear los Fondos de Cofinanciación26 y los Cupos Indicativos, trata de revivir esta figura que sigue siendo un factor que le resta transparencia al manejo del presupuesto. Pero el problema no radica en la existencia de estos instrumentos sino en el modo de emplearlos cuando éstos no obedecen a las necesidades de las regiones sino a intereses políticos y electorales de corte clientelista (Ungar, 2002). 24. Según Lleras era necesario abrir canales para que la técnica influya más en la política general del Estado y lograr al mismo tiempo que los técnicos no pierdan de vista los objetivos finales de su actividad. 25 Hoy en día, Departamento Nacional de Planeación. 26 Estos organismos buscan administrar recursos de cofinanciación entre el Estado y los entes territoriales en el campo social y se encargan de entregar los cupos indicativos presupuestales, creados más recientemente, a los municipios.. 24.

(25) 3.3.2 Competencias del Congreso y de las entidades territoriales en materia tributaria Al Congreso le corresponde plenamente establecer contribuciones fiscales y parafiscales.27 Así mismo, la Constitución autoriza a las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales para decretar o votar las contribuciones o tributos fiscales locales, conforme a la ley.28 El Congreso aparece como el órgano soberano en materia impositiva y a través de la ley crea tributos de índole nacional o territorial, pudiendo, frente a éstos últimos, fijar unos parámetros que le permitan a las asambleas y concejos decretarlos dentro de sus respectivas jurisdicciones. Con relación a la unidad y coordinación de las políticas económicas, se observa que si bien las entidades territoriales no gozan de soberanía fiscal, pues su actividad está sujeta a la regulación legal, en todo caso son autónomas “tanto para la decisión sobre el establecimiento o supresión de un impuesto de carácter local, autorizados en forma genérica por la ley, como para la administración de todos los tributos que hagan parte de sus propios recursos”.29 Por lo tanto, el Congreso no tiene la facultad exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo del orden departamental, distrital o municipal en aplicación del artículo 338 de la Constitución. En concordancia con el principio de autonomía de las entidades territoriales y con las funciones asignadas a las autoridades territoriales, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales disponen de competencias tanto para determinar los elementos del tributo no fijados expresamente en la ley de autorización como para establecer las 27. Art. 150-12: "Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley." 28 Art. 300-4: "Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas: decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales." Art. 313-4: "Corresponde a las concejos: votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales." Art. 338: "En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdosdeben fijar directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos." 29 Corte Constitucional, sentencia C-506 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Demanda de Inconstitucionalidad contra el parágrafo 3° del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 “Por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.. 25.

(26) condiciones específicas en que operará el respectivo tributo en cada departamento, distrito o municipio. Como ya se ha dicho anteriormente, la Corte Constitucional ha señalado que cuando el legislador establece tributos de carácter nacional tiene la obligación de señalar todos sus elementos de manera clara e inequívoca. Pero no sucede lo mismo con los impuestos de carácter territorial donde el Congreso puede autorizar su creación en dos casos:. Cuando la propia ley agota los elementos del tributo, es decir cuando la ley no especifica cada uno de los componentes del tributo. En este caso las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto. Esta condición fue expuesta por la Corte en estos términos: "En todo caso, cuando quiera que la ley faculte a las asambleas o concejos para crear un tributo, estas corporaciones están en libertad de decretar o no decretar el mismo, pudiendo igualmente derogar en sus respectivas jurisdicciones el tributo decretado. Hipótesis en la cual la ley de facultades mantendrá su vigencia formal a voluntad del Congreso, al paso que su eficacia práctica dependerá con exclusividad de las asambleas y concejos. De lo cual se concluye que mientras en los tributos de linaje nacional el Congreso goza de poderes plenos, en lo tocante a los tributos territoriales su competencia es compartida con las asambleas y concejos,30 a menos que se quiera soslayar el principio de autonomía territorial que informa la Constitución".31. Se puede tratar de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado. 30 31. El subrayado es nuestro. Corte Constitucional, sentencia 1097 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, ibidem.. 26.

(27) por la ley32. Esto significa que en tales eventos, "la ley puede ser más general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro del cual las asambleas y los concejos deben proceder a especificar los elementos concretos de la contribución"33. Desde sus primeros fallos, la Corte Constitucional ya había señalado que "la ley de autorizaciones puede ser general o puede delimitar específicamente el tributo, pero al menos debe contener los límites dentro de los cuales la ordenanza o el acuerdo fijen los contenidos concretos."34. Tanto la ley de facultades como la ley de autorizaciones, facultan a las asambleas y concejos para especificar los elementos tributarios como los hechos generadores y sujetos pasivos. La ley fija los límites (monto autorizado y tarifa del tributo) dentro de los cuales la ordenanza o acuerdo deben desarrollar los contenidos concretos (ver Anexo 2: Ley 645 de 2001 y Anexo 3: Ordenanza pro hospital universitario de Barranquilla y de Cartagena). Para concluir, el Congreso cumple con sus funciones tributarias al emitir un PL de estampillas ya que la Constitución autoriza a las asambleas departamentales y a los concejos municipales fijar los contenidos concretos contribución fiscal conforme a la ley.. 32. Corte Constitucional, Sentencia C-987 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Principio de legalidad tributaria e interpretación sistemática de los distintos elementos de una obligación tributaria. Precisiones conceptuales sobre los elementos del tributo: hecho gravable y causación, sujeto pasivo y responsable, y diferencia entre sujeto activo de la potestad tributaria, sujeto activo de la obligación tributaria y beneficiario final del recaudo. 33 Corte Constitucional, sentencia C- 084 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. - Prevalencia de lo sustancial en la admisión y examen de las demandas de inconstitucionalidad - Iniciativa, iniciación y sanción de proyectos de ley, - El principio de representación popular y legalidad en materia tributaria, la autonomía de las entidades territoriales y la sobre tasa de combustible. 34. Corte Constitucional, sentencia C-004 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5o. (parcial), 6o.,7o., 8o. (parcial) y 9o. de la ley 86 de 1989 "por la cual se dictan normas sobre sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y se proveen recursos para su financiamiento." Temas: Cosa juzgada material, Estructura organizativa del Estado, Régimen tributario y descentralización en la República unitaria, Autonomía de las entidades territoriales en la Carta de 1991, Rentas y destinación específica a nivel territorial: sobretasa al consumo de la gasolina motor.. 27.

(28) 4. Marco Jurídico 4.1 Trámite legislativo de un proyecto de ley de estampillas Los proyectos de ley de estampillas, por su carácter tributario, inician su trámite en la Cámara de Representantes, como lo señala el artículo 154 de la Constitución.35 Sin embargo, ésto no significa que la iniciativa la tengan únicamente los Representantes a la Cámara pues ésta corresponde al Congreso y por lo tanto los proyectos también pueden ser presentados por los senadores. De todas maneras, deben ser radicados ante la Secretaría de la Cámara de Representantes y estudiados en la Comisión Tercera, por ser la encargada de tratar los temas tributarios (Ley 5 de 1992, Reglamento del Congreso). Gráfico N° 1: Pasos que deben seguir los proyectos de ley sobre asuntos tributarios. Secretaría General de la Cámara de Representantes. Primer debate en Comisión tercera de Cámara. Segundo debate en Plenaria de Cámara. Cuarto debate en Plenaria de Senado. Tercer debate en Comisión tercera de Senado. Comisión Accidental de Cámara si es necesario*. Objeciones Presidenciales ². Sancionado como Ley de la República. Fuente: Boletín N° 3 de 2000 de Congreso Visible - Candidatos Visibles.* en caso de ponencia desfavorable o ponencia favorable con modificaciones según el artículo 161 de la Constitución Política.36 35. Art. 154: "... Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieran a las relaciones internacionales en el Senado." 36 Art. 161: "Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, prepararán el texto que será sometido a decisión final en sesión plenaria. 28.

(29) ² en caso que el gobierno considere los proyectos inconstitucionales y/o inconvenientes.. Durante el cuatrienio pasado, 10 proyectos de ley sobre emisión de estampillas fueron objetados por el Gobierno por razones de inconstitucionalidad y/o inconveniencia. Este fue el caso, por ejemplo, de los PL de estampillas Pro Universidad Colegio Mayor Cundinamarca, Unillanos -25 años- y Universidad del Cauca. Pero como el Congreso insiste en su sanción, han sido remitidos a la Corte para que se pronuncie sobre su constitucionalidad, conforme a lo previsto en el artículo 167 de la Constitución.37 Estos PL fueron devueltos a Cámara y todavía se encuentran en estudio.. de cada Cámara. Si después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se considerará negado el proyecto." 37 Art. 167: “El proyecto de ley objetado total o parcialmente por el gobierno volverá a las cámaras a segundo debate. El presidente sancionará sin poder presentar objeciones el proyecto que, reconsiderado, fuere aprobado por la mitad más uno de los miembros de una y otra cámara. Exceptúese el caso en que el proyecto fuere objetado por inconstitucional. En tal evento, si las cámaras insistieren, el proyecto pasará a la Corte Constitucional para que ella, dentro de los seis días siguientes decida sobre su exequibilidad. El fallo de la Corte obliga al Presidente a sancionar la ley. Si lo declara inexequible, se archivará el proyecto. Si la Corte considera que el proyecto es parcialmente inexequible, así lo indicará a la cámara en que tuvo su origen para que, oído el ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con el dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trámite, remitirá a la Corte el proyecto para fallo definitivo.” Según este artículo y el 202 de la Ley 5 de 1992 (Reglamento del Congreso), el Congreso debe revisar o suprimir los textos viciados e integrarlos al proyecto de manera que éste desarrolle en forma cabal la materia que es objeto su regulación "atendiendo las consideraciones y procedimientos formulados por la Corte Constitucional" (art. 202 L. 5/92). La inexequilibilidad de un proyecto de ley motivada por objeciones presidenciales, puede tener lugar por: 1. vicios de procedimiento (art. 202, L. 5/92) 2. vicios de fondo (art. 167 C.P.) En uno y otro caso, es posible que tales deficiencias se puedan subsanar permitiendo que se rehaga el proyecto o se integren los cambios. El proyecto será devuelto al Congreso a la cámara donde tuvo origen el trámite legislativo correspondiente en un término de 30 días, donde se inicia nuevamente el debate y el proceso de revisión y reforma de las normas inexequibles a fin de integrarlas en el proyecto manteniendo una unidad temática. El legislador no puede incorporar disposiciones nuevas salvo que mantenga identidad de materia con el proyecto. Cuando el proyecto es debatido y aprobado en la otra Cámara, es devuelto a la Corte. La Corte procederá a examinar y decidir en sentencia definitiva sobre la exequibilidad del proyecto subsanado. (Apartes de la sentencia C-1706 de 2000, M.P. Jairo Charry Rivas, Objeciones Presidenciales al proyecto de Ley No. 09 de 1999 Senado y No. 120 de 1998 Cámara "Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro Hospitales Universitarios", Ley 645 de 2001.). 29.

(30) 4.2 Alcance del principio de legalidad tributaria El principal problema para la Corte Constitucional consiste en determinar si la ley de estampillas demandada u objetada respeta o no el principio de legalidad tributaria. El principio de legalidad tributaria reúne las características necesarias que debe tener un tributo, ya sea un impuesto, tasa o contribución, para que sea legalmente constitucional. El principio de legalidad, como requisito para la creación de un tributo38, comprende distintas funciones o características:. a) Es fruto de la exigencia de representación popular. b) Consiste en la predeterminación del tributo, según el cual la ley, ordenanza o acuerdo, deben señalar los elementos del tributo. c) Representa la importancia de un diseño y coordinación coherentes en la política fiscal de un Estado.. La primera característica define que no puede haber tributo sin representación, es decir “no taxation without representation”. Este principio es reconocido universalmente como fundamento de un Estado democrático, también bajo el aforismo “nullum tributum sine lege”y se traduce en que para decretar un impuesto, es necesario que los eventuales contribuyentes lo aprueben por intermedio de sus representantes ante los cuerpos colegiados.39. 38. Sentencia 227 de 2002 MP. Jaime Córdoba Triviño, Demanda por inconstitucionalidad contra la Ley 645 de 2001 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios”. 39 Los cuerpos colegiados son los organismo de representación popular, criterio acogido desde tiempo atrás en el derecho colombiano, pero reafirmado en la Constitución de 1991.. 30.

(31) “El principio de legalidad tributaria, recogido por el artículo 338 de la Constitución, enuncia que el ejercicio del poder de imposición sólo corresponde a las corporaciones públicas que ostentan la representación popular. Este principio se concibe como una garantía en favor de los contribuyentes, a quienes se les reconoce el derecho ejercido a través de sus elegidos, de verificar la necesidad de las contribuciones públicas y de consentirlas. Históricamente surge a la vida jurídica como garantía política, con la inclusión en la Carta Magna inglesa de 1215 del principio "no taxation without representation". Hoy en día es universalmente reconocido y constituye uno de los pilares del estado democrático”40. Pero el alcance de este principio no se limita al establecimiento del tributo mismo, sino que va más allá, pues se refiere también a la determinación de los elementos de la obligación tributaria por parte de los representantes del pueblo.. En conclusión, la atribución reconocida a las autoridades para la creación o regulación de cargas impositivas debe respetar la necesidad de un acto del legislador para la creación de gravámenes, como también del respeto del supuesto político de la representación, por virtud del cual, la creación de impuestos va de la mano del consentimiento -directo o indirecto- de la colectividad.41. La segunda característica del principio de legalidad tributaria consiste en la predeterminación del tributo, es decir, debe señalar los elementos de la obligación fiscal del acto jurídico que impone la. 40. Sentencia C-583 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo Mesa, Principio de legalidad del impuesto – Alcance / Base gravable de tributos – Valor patrimonial de bienes. 41 Corte Constitucional, sentencia C-569 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz, Principio de Equidad del tributo.. 31.

(32) contribución para poder ser válido: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa.42 Esta característica también se conoce como el principio de “Identidad Tributaria”.. La tercera característica consiste en la necesidad de diseñar y coordinar la política fiscal del Estado. Esta encuentra en el principio de legalidad un sólido fundamento, en lo que tiene que ver con las competencias que puede atribuirse a las entidades territoriales, bajo un criterio de "unidad económica". La Constitución "autoriza a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constitución y la ley.” Esto muestra entonces que las entidades territoriales, dentro de su autonomía, pueden establecer contribuciones, pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un país unitario ya que está cobijado bajo las mismas normas en cualquiera de sus regiones. Las entidades territoriales tienen autonomía, pueden administrar, establecer y suprimir tributos siempre y cuando estén dentro de los límites de la Constitución y la ley (artículo 287 de la Constitución).43. 4.3 Posiciones de la Corte Constitucional Siguiendo las diferentes consideraciones de las sentencias sobre las limitaciones de los entes territoriales para establecer tributos44, podemos observar que el principio de legalidad en materia 42. Corte Constitucional, sentencia C-987 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, fundamento No. 5. Principio de legalidad tributaria e interpretación sistemática de los distintos elementos de una obligación tributaria. Precisiones conceptuales sobre los elementos del tributo: hecho gravable y causación, sujeto pasivo y responsable, y diferencia entre sujeto activo de la potestad tributaria, sujeto activo de la obligación tributaria y beneficiario final del recaudo.. 43. Art. 287-3: "Las entidades territoriales gozan de autonomía territorial para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones". 44 Corte Constitucional, sentencia C-537 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara. Impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifa, apuestas y premios de las mismas en toda clase de juego permitidos. Corte Constitucional, sentencia C-413 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 49 de la Ley 191 de 1995, « Emisión de estampillas Prodesarrollo Fronterizo ».. 32.

(33) tributaria se está cumpliendo en los PL de estampillas. Este principio no significa que el Congreso de la República tenga la exclusividad de la determinación de todos y cada uno de los elementos del tributo y que están señalados en el artículo 338 de la Constitución. Siguiendo el principio según el cual no hay contribución sin representación, las corporaciones públicas de orden territorial están facultadas también por la Constitución para participar en la determinación de los elementos del tributo de orden departamental, distrital o municipal. Por lo tanto, la intervención del Congreso de la República no es exclusiva cuando se trata de la determinación de los tributos territoriales. Esto permite dar aplicación a los principios de la autonomía de las entidades territoriales, es decir, el derecho que les permite “establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” y a la competencia de las corporaciones públicas del orden territorial para “decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales” o “votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales” (Artículos 287-3, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política). Siguiendo el principio de autonomía de los entes territoriales, se expidió el Decreto N° 1222 de 1986 "Por el cual se expide el Código del Régimen Departamental" (ver anexo) del antiguo régimen tributario que regula las estampillas y autoriza a las Asambleas Departamentales de todo el país a ordenar la emisión de estampillas Pro Desarrollo (educación, salud y deporte) y Pro Electrificación Rural. Según uno de los senadores liberales entrevistados,. Corte Constitucional, sentencia C-433 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Autonomía de entidades territoriales y principio de descentralización. Límites al legislador en introducción y regulación de tributos. Corte Constitucional, sentencia C-227 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño, Demanda por inconstitucionalidad contra la Ley 645 de 2001 “Por medio de la cual se autoriza la emisión de una estampilla Pro-Hospitales Universitarios”. Corte Constitucional, sentencia C-538 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería. Demanda de inconstitucionalidad contra las leyes 662, 663, 645, 648, 654, 655, 656, 664, 669 y 699, todas del año 2001. Esta sentencia declaró exequibles en su integridad casi todas las leyes anteriores salvo algunas donde declaró inexequibles algunos artículos.. 33.