Trabajo Fin de Grado
MEDIDAS
CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO
CIVIL.
Facultad de Ci encia s Sociales y Jurídicas
Alumno: Ángeles Negrillo Mesa
Enero, 2022
RESUMEN
Las medidas cautelares se encuentran reguladas en el Libro III, Título IV de la LEC. Las medidas cautelares a día de hoy es un tema muy discutido por la doctrina y a la hora de los requisitos de su adopción, también crea conflictos por parte de la jurisprudencia que a lo largo del trabajo desarrollare estos problemas más comunes. Es un trabajo en el que manifiesto ciertas opiniones de autores, así como mi opinión personal. Se desarrollará desde el concepto y la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, hasta su procedimiento de adopción, haciendo hincapié en el problema que presenta la caución a la hora de adoptar las medidas cautelares.
Así mismo, veremos la nueva ley 8/2021 de 2 de junio, la cual trata sobre medidas de apoyo para personas con discapacidad, terminando con un espacio donde desarrollare mi opinión personal.
ABSTRACT
The precautionary measures are regulated in Book III, Title IV of the LEC. Precautionary measures today is a topic that is widely discussed by the doctrine when it comes to the requirements for their adoption, it also creates conflicts on the part of the jurisprudence that throughout the work will develop these most common problems. It is a work in which I express certain opinions of authors, as well as my personal opinion. It will be developed from the concept and legal nature of the precautionary measures, to their adoption procedure, also the problem presented by the surety when adopting the precautionary measures. As well as we will see the new law 8/2021 of June 2, on support measures for people with disabilities, also at the end of the work I will reserve a space for my personal opinion.
ABREVIATURAS.
AN Audiencia Nacional
AP Audiencia provincial
Art. Artículo
AAP Auto de la Audiencia Provincial
CC Código Civil
CE Constitución Española
CGPJ Consejo General del Poder Judicial LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LEC 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
MF Ministerio fiscal
SAN Sentencia Audiencia Nacional
SAP Sentencia Audiencia Provincial
STC Sentencia del tribunal constitucional
STS Sentencia del tribunal supremo
TC Tribunal constitucional
TS Tribunal supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia.
VLEX Base de Datos de Jurisprudencia VLEX
ÍNDICE
ÍNDICE ... 4
INTRODUCCIÓN. ... 5
CAPÍTULO I. LAS MEDIDAS CAUTELARES. ... 7
1. LAS MEDIDAS CAUTELARES. CONCEPTO. ... 7
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES A LO LARGO DE LA HISTORIA. ... 8
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ... 8
4. CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ... 10
4.1 INSTRUMENTALIDAD. ... 10
4.2 TEMPORALIDAD. ... 12
CAPÍTULO II. PRESUPUESTOS DE ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ... 13
1. PELIGRO EN LA DEMORA O PERICULUM IN MORA. ... 13
2. APARIENCIA DE BUEN DERECHO O “FUMUS BONI IURIS.” ... 17
3. PRESTACIÓN U OFRECIMIENTO DE CAUCIÓN. ... 19
CAPÍTULO III. TIPO DE MEDIDAS CAUTELARES, PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, MODIFICACIÓN O POSIBLE ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ... 23
1. TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES. ... 23
2. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES. ... 25
2.2 POSTULACIÓN, DEFENSA Y LEGITIMACIÓN. ... 25
2.1 SOLICITUD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ... 25
2.3 TRAMITACIÓN SIN AUDIENCIA AL DEMANDADO. ... 28
2.4 TRAMITACIÓN CON AUDIENCIA DEL DEMANDADO. ... 29
2.5 OFRECIMIENTO DE CAUCIÓN SUSTITUTORIA. ... 29
2.6 RESOLUCIÓN. ... 30
2.6 MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ... 31
2.7 ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. ... 32
CAPÍTULO IV. REFORMA EN MATERIA DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICAS POR LA LEY 8/2021. ... 33
1. INTRODUCCIÓN. ... 33
2. NOVEDADES Y MODIFICACIONES DE LA LEY 8/2021. ... 34
3. DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y LA LEY 8/2021. ... 35
CONCLUSIONES. ... 39
OPINIÓN PERSONAL. ... 42
SELECCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA UTILIZADA. ... 43
BIBLIOGRAFÍA. ... 44
WEBGRAFÍA. ... 44
I. TEMA TRATADO.
En cuanto al desarrollo de mi trabajo, hablaré de las medidas cautelares de una manera muy general y también concretaré en puntos muy criticados y discutidos por parte de la doctrina.
Al principio conceptuaré las medidas cautelares, realizando un breve resumen de las medidas cautelares a lo largo de la historia, analizaré su naturaleza jurídica, así como la discusión entre dos sectores de la doctrina. Por otro lado, analizaré de forma general los caracteres de estas, pero de forma más exhausta la instrumentalidad y la temporalidad, ya que, al investigar sobre esto, observe que la doctrina tenía varias posiciones en estos dos caracteres.
A continuación, examinaré el periculum in mora como el presupuesto necesario para la adopción de una medida cautelar que en mi opinión tiene una mayor problemática. Junto a él también la apariencia de buen derecho y la prestación de caución, qué opina la doctrina sobre su necesidad para que las medidas cautelares sean adoptadas y qué han expuesto los tribunales en la jurisprudencia, observando como la doctrina no se pone de acuerdo en cuanto a los presupuestos. Del mismo modo que lo anterior lo desarrollaré el procedimiento de adopción de las medidas cautelares, las citare, así como las que me han parecido más interesantes de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia.
Por último, en mi trabajo he hablado sobre la ley 8/2021 de 2 de junio, esta ley modifica materia de la LEC sobre las personas con discapacidad, ya que a partir de esta su tratamiento va a ser diferente y de una forma más igualitaria a las demás personas, dándole el derecho a aportar sus opiniones, hacer los procedimientos más sencillos para que estas personas entiendan y puedan participar en el proceso, resaltando las diferentes opiniones de la doctrina.
II. ELECCIÓN DEL TEMA.
Desde un primer momento tuve claro que mi TFG trataría sobre un tema que tuviera que ver con la rama de civil ya que la rama de penal no me ha llamado la atención, aunque en sus asignaturas he obtenido muy buenas calificaciones incluso mejores que en las de civil, pero por ello me parecía más interesante indagar en un tema civil. Aparte de lo académico lo personal también ha tenido mucha influencia en la elección de mi TFG ya que por razones y circunstancias familiares desde pequeña en casa escuchaba hablar de las medidas cautelares, aunque he de decir que las que yo había escuchado eran las de la vía penal. Lo académico junto
a lo personal, puesto que estas medidas cautelares en el procedimiento penal tuvieron mucha importancia en mi infancia, el día que salieron los temas asignados a cada alumno y al ver el que me había tocado en ningún momento pensé en elegir otro. Como ya he dicho me interesa la rama de civil y el tema de las medidas cautelares con lo cual me alegró la idea de que iba a conocer y estudiar más el tema en mi TFG.
III. METODOLOGÍA.
En cuanto a la estructura de mi TFG, lo he realizado mediante capítulos agrupando en cada uno de ellos los temas más similares: en el primer capítulo he llevado a cabo una conceptualización de las medidas cautelares así como también su historia, caracteres, en cuanto a los demás capítulos son más concretos; el segundo de los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares; el tercer capítulo sobre el procedimiento de la adopción de las medidas cautelares; el cuarto y último sobre la ley 8/2021. En cuanto a la forma de llevar a cabo mi trabajo, empezaré por decir que leí numerosos manuales, algunos de ellos centrados en las medidas cautelares en el procedimiento civil como en los dos en los que me he enfocado para llevar a cabo mi trabajo, pero también he leído manuales de procesal, centrándome en la parte de las medidas cautelares. Primero realicé un índice, el cual edité en numerosas ocasiones, y a partir del índice busqué teoría en los manuales para la parte de la explicación de cada punto y de que trataban, también me apoye de varias webs de derecho que me han servido de mucho apoyo ya que puedes encontrar jurisprudencia adaptada a lo que busques, las cito en la última página. Después de desarrollar un poco de que, se trata cada figura, me centro en las diferentes opiniones de la doctrina y a continuación exponer qué opina la jurisprudencia en cada caso. A medida que realizaba lo descrito, iba citando, y a la vez, escribiendo las abreviaturas e incluyendo en la parte de la jurisprudencia (última página). En cuanto a encontrar opiniones de los autores, se me ha hecho más complicado ya que la mayoría de documentos se encontraban bloqueados por los derechos de autor, pero el buscar libros en la biblioteca de la universidad me ha servido de mucha ayuda, ya que esa información no se encontraba en internet. En referencia a la dificultad de encontrar jurisprudencia, información acerca del tema me ha sido fácil en algunos puntos y complicado por ejemplo en el último capítulo ya que es una ley muy reciente y no hay tantos comentarios críticos como puede haber acerca de otros puntos dentro del tema de las medidas cautelares.
1. LAS MEDIDAS CAUTELARES. CONCEPTO.
¿Qué son las medidas cautelares y que tienen por objeto? Las medidas cautelares son propuestas como una solución a la larga duración de los procedimientos. Son un instrumento con el cual se asegura la efectividad de la resolución, es decir se garantiza que la larga duración del proceso no frustre la finalidad del procedimiento. “Así las medidas cautelares pueden definirse como aquella forma de tutela jurisdiccional que tiene por función evitar los riesgos que amenacen a la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del proceso”.1 Solamente se podrán adoptar las medidas cautelares que sean indispensables para el aseguramiento de una resolución efectiva. En la antigua ley de jurisdicción civil de 1881, no existía ninguna regulación que albergara de una manera concisa las medidas cautelares, ya que ni siquiera se les reconocía la finalidad que estas tienen de asegurar la finalidad del proceso. De hecho, esta ley solo permitía, como medidas anteriores, a la demanda el embargo preventivo.
Con la nueva ley de enjuiciamiento civil 1/2000 sí que se presentan las medidas cautelares de una manera concreta, en el libro III, título IV ofreciéndonos una información y regulación mucho más detallada de las medidas cautelares, en el 5.1 LEC se le reconoce como tutela jurisdiccional. En cuanto a la nueva regulación de la LEC sobre las medidas cautelares se pronuncia Pérez Daudí, diciendo que “la regulación unitaria de las medidas cautelares es uno de los mayores logros, pero tiene un inconveniente y es que en la práctica no se tienen en cuenta la especialidad de cada una de las medidas cautelares a la hora de la práctica”2. Cuando los procedimientos se alargan en el tiempo, puede que la sentencia que se dicte no sea eficaz debido a la duración del procedimiento. Ahora bien, hay 3 instrumentos para evitar la duración en el tiempo: el primero sería el juicio sumario, el segundo instrumento las medidas cautelares, sobre las cuales, vamos a desarrollar un amplio análisis y el tercero la tutela anticipatoria. La doctrina se posiciona sobre unos y otros instrumentos que garanticen la efectiva resolución de los procesos, veamos como la doctrina se posiciona sobre unos y otros instrumentos. Diez-Picazo, propuso “la posibilidad de regular las medidas cautelares junto a un juicio sumario que anticipara los efectos de la sentencia”.3 Por otro lado Vázquez Sotelo, decía que “existían una
1 DÍAZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio, VEGAS TOMES Jaime, DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2021)
“Curso de derecho procesal civil II” Editorial Universitaria Ramón Areces.
2 PÉREZ DAUDÍ, Vicente. (2007) “Justicia: Revista de derecho procesal.” Nº, 3-4/2007.
3 PÉREZ DAUDÍ, Vicente. (2012). Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona, Pág. 19.
serie de medidas cautelares que agotaban por si mismas el proceso declarativo ordinario”4. La LEC soluciona el problema de la duración en el tiempo del proceso y el peligro de que la finalidad del proceso se frustre, lo soluciona tomando como instrumento las medidas cautelares.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES A LO LARGO DE LA HISTORIA.
Las medidas cautelares, como todas las figuras de derecho, a lo largo de la historia pasan por diferentes etapas o épocas las cuales podemos dividir en tres: la primera la época de la marginalidad, la segunda época de la responsabilidad y la tercera la época del control judicial5. Vamos a analizar qué papel jugaba en cada una de estas épocas las medidas cautelares.
En la primera etapa, desarrollada durante la época del derecho romano, las medidas cautelares no tienen suficiente importancia, ya que la regulación es escasa y no son utilizadas por los juristas, ya que su poca regulación y su poca importancia daba a lugar al desinterés de estos por la materia.
En la segunda etapa la situación y su regulación comienza a cambiar ya que se introduce una regulación más extensa respecto de las medidas cautelares. Los juristas comienzan a aplicar las medidas como forma “de suprimir los abusos y la arbitrariedad de los jueces” 6. Se introducen nuevas medidas cautelares, al embargo preventivo se le añade también la intervención o administración judicial. Una de las novedades de las medidas cautelares es que se introduce un sistema de responsabilidad.
Ahora bien, sin ninguna duda la época o etapa donde más modificaciones y reformas se producen respecto de las medidas cautelares es en la tercera etapa la cual se desarrolla en el siglo XX, cuyo su nombre se debe a que ahora va a existir un control judicial sobre la tutela cautelar. Hoy en día se introduce la LEC 2000, que tiene un tratamiento específico, regulado y concreto. El juez en esta etapa deberá de determinar si la solicitud de las medidas cautelares le pertenece y ha de adoptarse en favor de la persona que las solicita, para que así no haya medidas cautelares que no tengan justificación.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
En cuanto a la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, en el procedimiento civil hay una gran discusión por parte de la doctrina puesto que hay dos posiciones frente a su
4 PÉREZ DAUDÍ, Vicente. (2012). Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona Pág. 19.
5 RAMOS ROMEU, Francisco. (2006) Las medidas cautelares civiles. Atelier libros jurídicos. Barcelona. Pág.
55.
6 RAMOS ROMEU, Francisco (2006). Medidas cautelares civiles. Atelier libros jurídicos. Barcelona. Pág. 58.
naturaleza. Este debate comienza cuando parte de la doctrina pone de manifiesto que las medidas cautelares son una parte del proceso para que este se dé con efectividad y existe otra parte de la doctrina que las reconoce como una parte independiente, es decir, como un proceso independiente (autónomo) que se le determina procedimiento cautelar. En cuanto a la naturaleza que como ya he mencionado anteriormente la doctrina se posiciona en dos opiniones al respecto, hay una concepción considerada como más estricta de la naturaleza de estas en esta concepción las medidas cautelares no serían independientes del procedimiento, sino que serían parte de él, es decir, no son independientes ni respecto del proceso de declaración, ni del de ejecución.7 También estaría la concepción más extensiva, la cual nos dice que el proceso cautelar es independiente tanto de los procesos declarativos como de los procedimientos de ejecución. La LEC, respecto de estas dos posiciones, se decanta más por la primera citada, es decir, el procedimiento cautelar dependiente de los procedimientos de declaración y ejecución.
Sin embargo, a continuación, como la doctrina no se decanta por una de las dos, sino que hay autores que se decantan por afirmar que el procedimiento es dependiente del proceso o los que optan por el procedimiento independiente a estos nombrados. Como ya sabemos, cuándo se solicita una medida cautelar se debe de presentar la demanda en un plazo y forma determinada por la ley procesal. Ahora bien, si no se presenta la demanda la medida se alzará, con lo cual esto nos demuestra que la medida cautelar no tiene autonomía por sí misma como para subsistir sin un procedimiento. Por ello esto sería uno de los fundamentos en los que se basaría la parte de la doctrina que defiende que las medidas cautelares son dependientes del procedimiento y que, sin su existencia, estas se alzarán.
La doctrina española también se posiciona sobre una y otra concepción, pero la mayoría de la doctrina se posiciona en la independencia de las medidas cautelares respecto de los procedimientos, son minoría los que defienden la idea de la dependencia del proceso cautelar.
Según Serra Domínguez “basándose en el carácter asistemático de las medidas cautelares y en la instrumentalidad de las mismas como nota esencial, hecho que las hace incompatible con la autonomía8”. Ahora bien, como refleja Vicente Pérez Gaudí “las medidas cautelares no tienen sustantividad en sí mismas, sino que sólo tienen sentido en relación a un proceso principal”. 9 También podemos aportar que un procedimiento declarativo se puede dar sin ningún elemento externo, pero en el procedimiento de ejecución está más dudoso si se puede
7ARMENTA DEU, Teresa. (2017). Lecciones de derecho procesal civil. Marcial Pons. Madrid. Pág. 508.
8 PÉREZ DAUDÍ, Vicente (2012), Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona.
Pág. 26.
9 PÉREZ DAUDÍ, Vicente (2012), Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona.
Pág. 27.
dar o no esa autonomía, puesto que se supone que se necesita un previo proceso declarativo.
Con esto podemos afirmar que las medidas cautelares dependen bien de un procedimiento de ejecución o declarativo.
4. CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Los caracteres de las medidas cautelares, serían, según el artículo 726 de la LEC, los siguientes: jurisdiccionalidad, aseguramiento de la efectividad, instrumentalidad, temporalidad, provisionalidad y proporcionalidad. El carácter jurisdiccional de las medidas cautelares quiere decir que deben de ser dictadas por un órgano competente, esto resulta de las potestades del artículo 117 de nuestra CE, y que también se plasma en el artículo 722 LEC. La instrumentalidad, que sería el segundo carácter de las medidas cautelares, significa que las medidas cautelares son accesorias del proceso principal, este carácter ocasiona conflictos entre los autores, a continuación, desarrollaré lo que opina parte de la doctrina respecto de este carácter. Las medidas cautelares tratan de asegurar la efectividad del procedimiento, el aseguramiento de la efectividad se encuentra en el art. 726.1 de la LEC. Del concepto de temporalidad como carácter de las medidas cautelares podemos entender que no tiene una eficacia ilimitada en el tiempo, sino que, estas van a tener una duración limitada según la duración del procedimiento principal puesto que una vez que este finaliza, cesan las medidas cautelares de ahí su carácter temporal, a continuación, veremos qué es lo que opina la jurisprudencia sobre la temporalidad. El siguiente carácter sería la provisionalidad de las medidas cautelares, que sería la satisfacción inmediata del aseguramiento de un resultado futuro, según Pilar Teso “Las medidas cautelares no tienen un carácter definitivo pues desaparecen cuando lo hacen los presupuestos que originan su adopción y, en todo caso, cuando finaliza el procedimiento10”. En cuanto a las medidas cautelares la ley de enjuiciamiento civil prevé un amplio número de medidas cautelares, por ello se habla de un
“sistema numerus clausus” art. 727.1.1 de la LEC.
4.1 INSTRUMENTALIDAD.
La instrumentalidad, como ya he citado antes, es uno de los caracteres que presenta numerosas críticas por parte de la doctrina. En la sentencia del tribunal supremo se define a la perfección el sentido y el concepto de las medidas cautelares diciendo “Por ello cabe sostener
10 TESO GAMELLA, Pilar (2007), Las medidas cautelares en la justicia administrativa. Tirand lo Blanch.
Valencia. Pág. 20.
un concepto amplio de instrumentalidad que la concibe como el vínculo que une la medida cautelar con la resolución judicial definitiva”.11 Las medidas cautelares, como bien citamos en el punto anterior se encuentran en el libro III, título VI, los caracteres se encuentran concretamente en el artículo 726 LEC, que cita las siguientes características de las medidas cautelares: instrumentalidad, temporalidad y aseguramiento de la efectividad; aunque también hace referencia a la proporcionalidad de las medidas cautelares. En el art. 731.1 de la LEC, se entiende que existe una unión directa de las medidas cautelares con la existencia de un procedimiento principal. La finalidad de esta instrumentalidad de las medidas cautelares sería la de asegurar la efectividad del proceso, y que la finalidad por la que se comenzó no se vea frustrada.
Vamos a pasar a examinar que opinan los diferentes autores sobre esta característica de las medidas cautelares. Comenzamos con la autora Pilar Teso que nos dice que las medidas cautelares “No constituyen un fin en sí mismas sino un instrumento del proceso al servicio de la efectividad de la tutela judicial efectiva” 12. Calamandrei, ya citado anteriormente, les atribuye a las medidas cautelares un carácter distintivo de otras instituciones, entre las medidas cautelares y el proceso asegurado existe una vinculación especial, según este la instrumentalidad “esta elevada al cuadrado porque se trata de un instrumento del instrumento”13. Según Ortells Ramos” la característica esencial que define la tutela cautelar y la distingue de instituciones procesales próximas a la misma es la instrumentalidad14. Como podemos apreciar tras leer las diferentes opiniones de la doctrina, las medidas cautelares contienen esta característica ya que son instrumento del proceso, dependen de él y sin la existencia del proceso no tienen fundamento. Para justificar la instrumentalidad de las medidas cautelares, podemos decir que se adoptan con la existencia de un proceso principal, o incluso sin la existencia de este, incluso podemos decir que cuando el proceso se extingue y se termina también cesarán las medidas cautelares (inaudita parte, pero se deberá de presentar la demanda en un plazo de 20 días). Ahora bien, el problema se plantea cuando parte de la doctrina atribuye a la instrumentalidad un carácter principal a estas junto con la temporalidad y el aseguramiento de la efectividad y el otro lado de la doctrina opina que la instrumentalidad es un carácter más de las medidas cautelares, no el principal como apunta el anterior grupo de la doctrina. Para los
11 Auto de 19 de octubre de 2021. RJ 2021/4680.
12 TESO GAMELLA, Pilar (2007) Las medidas cautelares en la justicia administrativa. Tirand lo Blanch.
Valencia. Pág. 19.
13 PEREZ DAUDÍ, Vicente (2012) Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona.
Pág. 32
14 ORTELLS RAMOS, Manuel (2008) Derecho procesal civil. Thomson Aranzadi. Valencia. Pág. 931. (8ª Edición)
primeros, la medida cautelar solamente se va a poder adoptar durante la pendencia del proceso, y se va a extinguir según estos cuando el proceso principal termina y los efectos coinciden con los de la sentencia principal. Según este sector de la doctrina, la instrumentalidad es el carácter de las medidas cautelares que tiene un solo fin asegurar la efectividad de un proceso principal.
Para la otra parte de la doctrina, entiende que todas las notas características están en una posición de igualdad, es decir, la instrumentalidad no está por encima de la temporalidad o del aseguramiento de la sentencia, sino que estarán en una posición de igualdad. En el auto núm.
388/2016 de 29 de noviembre expone “Es nota connatural de las medidas cautelares su instrumentalidad, es decir, no son nunca un fin en sí mismas, sino que, como se ha aceptado mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia, están preordenadas a la emanación de una resolución definitiva cuya eficacia práctica aseguran preventivamente”15
Cuando se solicita la adopción de las medidas cautelares no se presente satisfacer el deseo del interesado, sino que con este tipo de medidas lo que vamos a conseguir es un aseguramiento de la futura resolución. En cuanto a lo que la jurisprudencia plantea, vamos a examinar una sentencia donde se deniegan las medidas cautelares por falta de instrumentalidad.
En este caso se deniega la adopción de las medidas cautelares puesto que carece de instrumentalidad, y, por lo tanto, no pueden ser adoptadas ya que es uno de los caracteres principales de las medidas cautelares. En el siguiente auto, ya nombrado, núm. 388/2016 del 19 de noviembre, por la audiencia provincial de Barcelona (sección 1), estamos ante otro caso en el que se deniegan las medidas cautelares, en concreto se desestima la anotación preventiva puesto que carece de instrumentalidad, “La nota de instrumentalidad de las medidas cautelares determina que su adopción se circunscriba a las " necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare”
“incumplimiento del carácter de instrumentalidad, que toda medida cautelar exige”16 con lo cual vemos que la jurisprudencia exige la instrumentalidad para adoptar las medidas cautelares.
4.2 TEMPORALIDAD.
A continuación, vamos a ver el segundo de los caracteres de las medidas cautelares, denominada temporalidad. La temporalidad se encuentra regulada en el art. 726. 3 LEC “Con el carácter temporal, provisional…”.17 Las medidas cautelares como hemos repetido en varias ocasiones, tienen el fin de asegurar la efectividad de las sentencias, pero los efectos que se van
15 Auto de la AP Barcelona nº 388/2016 de 29 de noviembre.
16 Auto de la AP Barcelona nº 388/2016 de 29 de noviembre.
17 Ley de enjuiciamiento civil, artículo 726. Pág. 389-390.
a producir van a estar limitados en el tiempo, cesan en el mismo momento que termina el proceso principal. Así, se diferencia de los juicios sumarios, puesto que en estos el efecto de una sentencia podrá ser modificado en un posterior juicio declarativo. La temporalidad es una de las características que las diferencian de otras instituciones procesales. Esta temporalidad es una nota intrínseca que deriva de la propia naturaleza jurídica de las medidas cautelares. La medida cautelar que se va adoptar no va a tener un efecto ilimitado en el tiempo, sino que va a producir efectos desde que se adopten hasta que se dé por finalizado el procedimiento principal.
Hay ciertos autores que entienden que la temporalidad se encuentra dentro de la instrumentalidad, es decir, que es parte de esta, con lo cual según la opinión de esta parte de la doctrina no tendría una autonomía la temporalidad para tratarla de forma separada a la instrumentalidad.
Una vez que hemos definido, hemos visto donde se encuentran localizadas las medidas cautelares en la LEC, y lo que opina cierto sector de la doctrina de ellas vamos a ver qué plantea la jurisprudencia acerca de la temporalidad, según el auto núm. 178/2009 de 4 de noviembre, por la audiencia provincial de Cáceres “Téngase en cuenta que las medidas solicitadas carecen de las notas de temporalidad y provisionalidad lo que sería suficiente para desestimar el recurso”18.En un auto de la AP de la Rioja, se desestiman al igual que en el anterior auto las medidas cautelares ya que sería una razón más que suficiente para desestimarlas sin necesidad de que concurran otras causas de desestimación “Además de que las medidas solicitadas carecen de las notas de temporalidad y provisionalidad que exige el artículo 726.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que, per se, sería suficiente para desestimar el recurso.”19
Los presupuestos de adopción de las medidas cautelares, se encuentran regulados en el art 728 de la LEC, que nos dice que para poder adoptar una medida cautelar serán necesarios los siguientes presupuestos la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, el peligro en la demora o conocido como periculum in mora, y la caución.
Vamos a pasar ahora a analizar uno a uno los presupuestos que se tienen que dar para la adopción de las medidas cautelares, la opinión de la doctrina respecto de estos y de la jurisprudencia.
1. PELIGRO EN LA DEMORA O PERICULUM IN MORA.
18 Auto núm. 178/2009 de 4 de noviembre, AP de Cáceres.
19 Auto núm. 116/2011 de 19 de diciembre, AP de la Rioja.
El primero de los presupuestos sería el peligro en la demora o más conocido como
“periculum in mora”. Lo encontramos regulado en el art 728.1 de la LEC, en el cual se exige al solicitante “en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieran o dificultaran la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”. Según Ortells Ramos concibe el peligro en la demora como “como el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal, riesgo que puede surgir con ocasión de la necesaria dilatación temporal en alcanzarse, tras la realización del proceso de declaración, la sentencia que conceda aquella tutela” 20. Ejemplos de peligros que se pueden ocasionar y que no permitan el resultado que se pretende por el interesado son los siguientes
“la insolvencia del demandado, la trasmisión del bien a un tercero de modo que lo haga irreivindicable, la destrucción de la cosa o su pérdida de valor, los daños y perjuicios causados al actor por la actividad ilícita del demandado, o, en fin, la perdida de sentido o finalidad de la tutela jurisdiccional solicitada por el mero lapso del tiempo”21.
El peligro en la demora es uno de los requisitos fundamentales para que se pueda llevar a cabo la adopción de medidas cautelares. Este presupuesto tiene su fundamento en el trascurso del tiempo es decir en la demora procesal, puesto que desde que se presenta la demanda hasta que se resuelve definitivamente el proceso y con garantías de que se va a resolver adecuadamente, puede conllevar un tiempo. Este presupuesto junto a la apariencia de buen derecho y el ofrecimiento de caución tienen el fin de garantizar la conservación del patrimonio del deudor, así como garantizar el cumplimiento de la futura prestación. En todos los casos la causa por la cual se va adoptar una medida cautelar va a ser la necesaria duración del procedimiento. Según el AAP de Barcelona 9 de mayo de 2007 nos dice “El periculum in mora no se presume ni se sobreentiende es obligación de quien pode la medida cautelar afirmar y probar la existencia del mismo”. En este auto podemos entender que es obligación del solicitante el alegar y probar cual es el peligro por el cual solicita la adopción de medidas cautelares, ahora bien, se deberán de alegar peligros que sean concretos no generales.
Ahora bien, el periculum in mora puede considerarse como un presupuesto o como un fundamento. Se va a entender como un fundamento cuando el juez o tribunal no exija la prueba del peligro para adoptar la medida cautelar en el caso de considerarlo como fundamento, cuando el legislador prevé que se va a ocasionar daño por el mero trascurso del tiempo, es decir, existe
20 ORTELLS RAMOS, Manuel (2008) Derecho Procesal Civil. Thomson Aranzadi. Valencia. Pág. 937.
21 DÍAZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio, VEGAS TOMES Jaime, DE LA OLIVA SANTOS, Andrés (2021)
“Curso de derecho procesal civil II” Editorial Universitaria Ramón Areces. Pág. 482.
un peligro objetivo (en el próximo punto veremos las diferencias entre un peligro en la demora objetivo o subjetivo). Cuando el legislador exija que se pruebe ese peligro y se acredite concretamente, estaríamos ante un presupuesto de las medidas cautelares, en este caso estaríamos ante un peligro subjetivo.
A día de hoy con el avance tecnológico, el legislador tiende a considerar el periculum in mora más como un fundamento que como un presupuesto de las medidas cautelares, ya que considera que ese avance tecnológico y el trascurso del tiempo puede hacer que la resolución del proceso se vea frustrada, y se ocasionen daños marginales. Serra Domínguez dice “sustituir la justificación del peligro por la prestación de una fianza que asegure la indemnización de daños y perjuicios en el supuesto de alzamiento de las medidas cautelares”22 En este mismo sentido Ramos Romeu, “defiende que la responsabilidad del solicitante sustituya el control judicial del periculum in mora ya que esté genera inseguridad jurídica y desincentiva la solicitud de medidas cautelares”23. Como anticipaba anteriormente vamos a ver y analizar la diferencia entre un peligro objetivo y un peligro subjetivo. El peligro en la demora objetivo sería el mero trascurso del tiempo en el procedimiento, y el legislador adoptaría las medidas cautelares sin tener en cuenta la conducta del demandado, aquí consideraríamos al periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares. En cuanto a este carácter, el ATS de 3 de mayo de 2002 (RJ 2002/7788) dice que es esencial el requisito del periculum in mora para la adopción de las medidas cautelares “se configura como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte no en términos subjetivistas de creencias”.24 Existe un auto más reciente de la AP de Madrid de 26 de octubre de 2015, que nos dice lo siguiente “debe de existir un riesgo racionalmente previsible, con carácter objetivo de que la parte demandada pudiera aprovecharse de la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial”25. En cuanto al peligro subjetivo es la conducta del demandado la que se tiene en cuenta, es decir la conducta que adopta este durante el trascurso del procedimiento.
(sentencia). En todo caso cuando se presente el escrito de solicitud para la adopción de medidas cautelares se deberá de alegar las situaciones para la exigencia de este periculum in mora.
22 PÉREZ DAUDÍ, Vicente (2012). Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona.
Pág. 92.
23 PÉREZ DAUDÍ, Vicente (2012). Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona.
Pág. 93.
24 ATS de 3 de mayo de 2002 (RJ2002/7788).
25 AAP de Madrid (sección 28) de 26 de octubre de 2015.
¿Qué significa inaudita parte? Esta nota significa que antes de hacerle llegar la notificación de embargo al demandado, se procederá primero al embargo y posteriormente a su notificación, esta nota es utilizada en casos concretos de urgencias en los que se el demandado pueda realizar algún acto al conocer del embargo, alterando así su patrimonio. Esta voz tiene su fundamento en el que el proceso no se vea frustrado, puesto que el demandado podría realizar una venta a un 3º con lo cual el embargo de bienes se vería frustrado. La regulación de esta nota la encontramos en el artículo 733 de la LEC. Esta posibilidad de la adopción de medidas cautelares por “inaudita parte” es una de las novedades de la ley jurisdiccional, esta forma de adopción de medidas cautelares está fundada de urgencia, porque se adoptaría sin oír a la parte demandada. El ejemplo, que exponíamos anteriormente del embargo de bienes estaría justificado en la LEC en el art. 733 de la ley procesal civil. Con lo cual podríamos entender que la adopción de medidas cautelares inaudita parte es cuando el legislador en casos concretos podrá adoptar estas medidas cautelares, en casos de urgencia. En el siguiente auto se interpone un recurso de apelación en contra de las medidas cautelares que han sido adoptadas “inaudita parte” según el mismo auto “fue tomada inaudita parte por no ser posible su citación”26. En este mismo auto expone que se interpuso el escrito de oposición correspondiente frente a estas medidas cautelares por inaudita parte. En este auto dice que existe un peligro en la demora.
¿Qué opina la jurisprudencia sobre el periculum in mora? Según el auto de la sección 28 de la AP de Madrid número 32/2009 de 13 de febrero, “Para que se pueda adoptar una medida cautelar, deberá de existir un riesgo o peligro, objetivo de que la parte contraria pueda realizar algún acto en la duración del proceso para hacer que no sea efectiva la tutela judicial.
Con lo cual la parte actora deberá de justificar cuales son las situaciones que podrían darse si no se adoptan las medidas cautelares por parte del demandado. Es decir, debe de acreditarse un peligro que sea previsible y no genérico.”27 En el auto citado anteriormente se deniegan las medidas cautelares de anotación preventiva puesto que, en la solicitud para la adopción de estas medidas cautelares, cuando acredita cual es el peligro o riesgo que conllevaría la no adopción de estas medidas cautelares acredita unas alegaciones de modo genérico no lo hace de manera concreta. Puesto que en estos casos de concreciones genéricas el juez o tribunal no sabe con exactitud cuáles son los motivos que se dan para la adopción de estas.
Otra de las cuestiones que podemos plantearnos es la no alegación del periculum in mora, ¿podría ser subsanable? Vamos a ver algunos datos de interés y después analizaremos si
26 AAP de Madrid número 232/2006 del 22 de mayo (sección 10).
27 AAP de Madrid número 32/2009 de 13 de febrero.
se trata de un presupuesto subsanable o no, lo primero de todo el art. 732 LEC, expresa que para que una medida cautelar pueda ser adoptada se deben de dar los tres requisitos que estamos analizando en este capítulo, con lo cual debería de alegarse el periculum in mora. En el escrito en el que se solicita la adopción de las medidas cautelares se debe de alegar el periculum in mora y la proposición de las pruebas. La jurisprudencia ha permitido en ocasiones subsanar la no alegación del periculum in mora cuando no se haya ofrecido caución. Si se permitiera la subsanación del periculum in mora posterior a la solicitud de la demanda el demandado podría estar ante una situación de indefensión. En el caso en el que el periculum in mora no se haya acreditado, la medida cautelar será desestimada y la parte que solicita se hará cargo de las costas. Vamos a ver un auto de la AP de Cádiz núm. 8/2010 de 12 de enero, por el cual se desestima la solicitud de las medidas cautelares, por la ausencia del segundo requisito de la adopción de las medidas cautelares el periculum in mora, se le impondrá el pago de las costas a la parte actora.
2. APARIENCIA DE BUEN DERECHO O “FUMUS BONI IURIS.”
La apariencia de buen derecho o conocida como fumus boni iuris es el segundo de los presupuestos para que se conceda a la admisión de las medidas cautelares. Quien solicita la adopción de las medidas cautelares debe de justificar o probar “bajo su responsabilidad”, es decir quien solicita las medidas cautelares deberá de justificar el peligro, periculum in mora y también justificar mediante documentos, datos o demás pruebas la apariencia de buen derecho.
La justificación de por qué este presupuesto es obligatorio, sería el art. 24 CE, en el que aparece la tutela judicial efectiva, el estado deberá de garantizar que los procedimientos de los conflictos de la sociedad se pueden resolver con normalidad.
En cuanto a lo que opina la jurisprudencia sobre la apariencia del buen derecho como presupuesto para la adopción de las medidas cautelares. El fumus boni iure es la justificación
“prima facie” esto quiere decir que quien solicita la adopción de la medida cautelar debe de justificar a “primera vista” que la tutela que solicita está fundamentada y que realmente le corresponde que se adopte. En este caso en la apariencia de buen derecho se caracteriza porque le garantiza al demandado que, aunque las medidas cautelares sean adoptadas por inaudita parte, se realizara un examen o control previo de los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares. La LEC no hace referencia al grado de certeza que tienen que tener los órganos para poder adoptar la medida cautelar. Ahora bien, lo que si prohíbe la ley es prejuzgar el fondo del asunto. Como bien hemos dicho la LEC no impone ninguna limitación a lo que puede conocer el tribunal en el momento de la adopción de las medidas cautelares con lo cual nos podemos
encontrar tres situaciones, la primera sería que el órgano jurisdiccional no prejuzgue el fondo del asunto.
La segunda situación, sería que el órgano se niegue a conocer el fondo del asunto para así evitar prejuzgar, con lo cual las medidas cautelares serán desestimadas. La tercera situación, sería que el fumus boni iure pase a tener un conocimiento pleno sobre el fondo, lo convertiría en inservible. El legislador debería de haber impuesto los límites a los que se debería de limitar el órgano a la hora de estimar o no las medidas cautelares para así evitar estas situaciones, pero teniendo estas tres situaciones la que se desearía sería la primera es decir que no prejuzgue el fondo del asunto. El órgano jurisdiccional es el que impone el límite sobre el fondo del asunto en ausencia de un límite legal.
La doctrina también se pronuncia sobre la apariencia de buen derecho, Serra Domínguez advierte de que “el juicio que se efectuaba en el momento de adoptar la medida cautelar y al decidir el fondo del asunto no eran cualitativamente diversos porque amos se traducen en un juicio de probabilidad, sino idénticos y que lo que los diferencia es el grado de conocimiento añadiendo que el juez debe de dictar la resolución en base a un documento y sin audiencia previa de la parte contraria”28. Ahora bien, a partir de esta declaración se plantean dos temas diversos como son la cualidad del conocimiento y el grado sobre el mismo, sobre estos temas diversos se pronuncia la doctrina. Sobre la cualidad del conocimiento se pronuncia Calderón Cuadrado, que este considera “que el conocimiento es diverso porque la medida cautelar se trata de establecer la verosímil existencia del derecho alegado y en la sentencia del mismo.”29 Lo difícil es distinguir entre la verosimilitud y certeza, ya que a primera vista parecen tener un significado idéntico. En cuanto a esto Carreras dice que el objeto de la sentencia debe de ser la probabilidad. Serra Domínguez afirma que la certeza absoluta no existe nunca, que dentro de una sentencia es posible que exista una probabilidad. Ahora bien, Calamandrei se pronuncia sobre la verosimilitud, posibilidad y probabilidad y nos aporta una opinión más clara sobre estos tres conceptos, “estos tres conceptos constituyen una gradual aproximación hacía el reconocimiento de lo que es verdadero”30.
¿Qué medios de prueba se pueden aportar para justificar el fumus boni iure? En la LEC podemos ver que se hace referencia a la prueba en los arts. 728, 732 Y 734. En cuanto a los
28 PÉREZ DAUDÍ, Vicente (2006) Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona.
Pág. 69.
29 PÉREZ DAUDÍ, Vicente. (2006). Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona.
Pág. 69.
30 PÉREZ DAUDÍ, Vicente. (2006). Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona.
Pág. 69.
medios de prueba ya hemos dicho antes que el legislador no impone ninguna limitación a estos.
Según Ortells Ramos “La prueba admitida como regla general es la documental por ejemplo para el embargo preventivo, pero el art. 728.3 de la LEC nos dice cuando la medida deba de ser justificada mediante un documento su adopción dependerá de esto, pero también nos dice que podrá concederse con base a otros medios”31.Si las medidas cautelares se solicitaran una vez que ya se ha practicado la prueba en el proceso principal, tampoco será necesario volver a practicarla, sino que y bastara con la primera práctica de esta. El fumus boni iure será justificado o acreditado a través de un dato documento que sea medianamente fiable para acreditar así la apariencia de buen derecho. Ahora vamos a pasar a ver qué opina la jurisprudencia sobre la exigencia del fumus boni iure, ya que la problemática que se plantea en este caso es con el fondo del asunto, y cuál sería el límite para conocer el objeto del proceso sin prejuzgar el fondo del asunto.
En casi todos los casos en los que no se aprueba la adopción de la medida cautelar, aparte de la ausencia de la apariencia de buen derecho se acredita la falta de otro de los requisitos, veamos el Auto dictado por la AP de Barcelona, 31 de mayo de 2006, se acredita la no concurrencia de la apariencia de buen derecho como causa de la desestimación de la medida cautelar pero no es la única causa puesto que se alega también que la medida cautelar que se solicita no es la “idónea” para asegurar la efectividad de la pretensión puesto que nos encontramos ante una reclamación por daños y perjuicios y se está pidiendo como medida cautelar la cesación de actuaciones. En un sentido muy parecido nos encontramos el auto de la AP de Barcelona de 5 de octubre de 2005, en este caso la desestimación de la medida cautelar se basa en la ausencia del “periculum in mora” y del “fumus boni iure”. Las audiencias provinciales realizan un gran análisis de las pruebas practicadas, van más allá de la apariencia de buen derecho, esto también se debe a la falta de limitación por parte de la ley, para conocer el objeto del proceso sin que se prejuzgue el fondo del asunto.
3. PRESTACIÓN U OFRECIMIENTO DE CAUCIÓN.
El tercero de los presupuestos sería la caución, quién solicita las medidas cautelares debe de prestar caución o garantía, para que en el caso de que la resolución sea ineficaz poder responder antes los daños y perjuicios. Pero, ¿Qué significa la palabra caución como tal?
Caución es prevención, cautela, de que se cumplirá lo acordado o pactado. La caución se
31 ORTELLS RAMOS Manuel (2008) “Derecho Procesal civil” editorial Thomson Aranzadi. Valencia. (8ª Edición). Pág. 941.
encuentra en el art. 728 en el apartado tercero, la caución como bien dice este art “salvo que expresamente se disponga otra cosa” es decir como regla general se aplica la caución, pero en casos concretos se determinará otra cosa. Como bien decíamos la caución es necesaria, pero en casos excepcionales habrá una exención a la caución por ejemplo el art 21.5 LPH o en los supuestos de las administraciones públicas, art 12 Ley 52/1997 de 27 de noviembre.32 Ortells Ramos manifiesta que “Una de las piezas fundamentales del sistema de tutela cautelar es la caución que ha de prestar el solicitante de la medida. Mediante la caución el eventual derecho del sujeto pasivo de la medida a una indemnización no solo está respaldado por el patrimonio del solicitante, como soporte ordinario de su responsabilidad, sino como una garantía específica”33. Esta garantía de la que hablamos puede ser real o personal. Real en el caso de que se le conceda al acreedor un “ius persequendi” (derecho del que gozan los titulares de derechos reales) de una cosa concreta y determinada. Personal que se regula en el art 1822 CC bajo el nombre de fianza “por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en caso de no hacerlo este”.
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la caución? En este caso existen tres posturas acerca de la naturaleza jurídica de la caución, hay quien la considera como una medida cautelar, como presupuesto de las medidas cautelares o incluso como una condición de eficacia. La primera de la postura quiere decir que se entiende como una medida cautelar puesto que la función de la caución es garantizar que se podrá responder de daños y perjuicios en el caso de que la resolución sea ineficaz, pero esta postura no tendría sentido puesto que la caución no contiene la instrumentalidad34 que es uno de los caracteres de las medidas cautelares, pero cierto es que la caución actúa como garantía en el caso de que la resolución no sea eficaz.
En el caso de la cuantificación de la caución no deberán de tenerse en cuenta el grado de concurrencia de otros presupuestos, generalmente los presupuestos son independientes entre sí. Lo que se va a tener en cuenta a la hora de establecer la cuantía serían los daños y perjuicios que puedan ocasionar al demandado la adopción de las medidas cautelares, y que finalmente la resolución sea ineficaz. El legislador considera a la prestación de la caución como uno de los presupuestos obligatorios para la adopción de las medidas cautelares y su constitución como condición de efectividad. Con lo cual el legislador opta por el segundo de los supuestos de los que antes hablábamos, la caución como presupuesto de las medidas cautelares. Ha de añadir
32 ARMENTA DEU, Teresa (2017) Lecciones de procesal civil. Marcial Pons. Pág. 510-511.
33 ORTELLS RAMOS, Manuel (2008) Derecho Procesal civil. Thomson Aranzadi. Valencia. Pág. 942.
34 Ver páginas 8,9, 10 de este documento.
que en la LEC de 1881 la prestación de caución en el embargo de bienes no era obligatoria cuando el solicitante tuviera una solvencia conocida.
¿Cuál es el fundamento de la exigencia de la caución? El fundamento puede basarse en dos puntos bien desde el punto de vista del demandado o bien desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. Desde el punto de vista del demandado, cuando se adopta la medida cautelar, la situación puede cambiar en el momento en el que se analiza el objeto del procedimiento y se analiza sobre el fondo del asunto, puesto que puede que la resolución sea ineficaz, por ello la caución sirve para poder evitar así el daño marginal que se le pueda producir al demandado con la adopción de las medidas cautelares que luego se resuelvan como ineficaces ahora bien, con la caución lo que se pretende conseguir es un equilibrio de situaciones entre las partes.
En el derecho italiano la caución no es obligatoria, solamente el tribunal en ocasiones la impondrá como obligación, al contrario que en la jurisprudencia española, que de forma general es obligación la prestación de caución y en determinadas situaciones se determinará otra cosa.
Picardi afirma “que es un remedio a la peligrosidad intrínseca de las medidas cautelares y garantiza un tratamiento equitativo de los intereses contrapuestos”35. Ramos Romeu, argumenta que analizando esta perspectiva entiende que la caución se exige para que las medidas sean óptimas, para que así no existan personas no solventes y que el juez tenga suficiente información sobre el carácter de la caución.
Ahora bien, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, la caución tiene una doble función, que es asegurarle el derecho al demandado, que tendrá una indemnización por daños y perjuicios, la segunda función sería la de evitar las solicitudes urgentes para lograr adoptar una medida cautelar. Es decir jurídicamente al garantizar la indemnización, las personas no solicitarán una adopción de medidas cautelares de manera urgente, puesto que si en la resolución resulta que las medidas cautelares son ineficaces deberá de indemnizar a la otra parte por el daño marginal que le haya podido ocasionar las medidas cautelares, de esta manera lo que se consigue es que las personas no soliciten las medidas para poder obtener ellos una posición de ventaja frente al demandado y así querer llegar a un acuerdo con este. Esta situación se consideraría un abuso por el art 7 CC en su apartado segundo que “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”.
Como ya sabemos el ofrecimiento de caución es obligatorio, pero ¿qué pasaría si no se alega en el escrito de solicitud de medidas cautelares? ¿se puede subsanar? El legislador español
35 PÉREZ DAUDÍ, Vicente (2012). Las medidas cautelares en el procedimiento civil. Marcial Pons. Barcelona.
Pág. 112.
como bien hemos dicho, obliga a una prestación de caución en el art 729.3 LEC, la constitución de esta caución es una condición de la efectividad, art 738.1 “acordada la medida cautelar y prestada la caución se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimiento…”. La jurisprudencia lo ha considerado como uno de los presupuestos y como imprescindible para la adopción, y deberá de alegarse en el escrito de solicitud. Pero si no se alega esta caución en la solicitud,
¿qué pasaría? Ante esta pregunta la jurisprudencia se ha pronunciado de forma muy contradictoria, veamos algunos autos, Auto de la AP de la Rioja número 30/2011 de 28 de marzo, en este caso llegan a la conclusión de que es un requisito indispensable para la adopción de una medida cautelar, y su ausencia en el escrito de solicitud no se puede subsanar, dando así el rechazo de la pretensión, según este auto si de da lugar a una subsanación estaríamos vulnerando un principio de contradicción, ya que la otra parte no podría defenderse. En el anterior auto queda rechazada la posibilidad de poder subsanar la falta de alegación de caución en el escrito de la solicitud, justificándolo como una situación de indefensión por parte del demandado.
Por otro lado, el auto de la AP de Madrid número 131/2008 de 16 de mayo, revoca el auto del juzgado de primera instancia que desestimaba la posibilidad de adoptar una medida cautelar por falta de caución en el escrito de la solicitud, en este auto lo que se plantean es dos situaciones la primera la posible subsanación de este defecto, y la segunda en qué momento se llevaría a cabo esta subsanación. En este auto al contrario que en el otro se plantea la posibilidad de poder subsanar este defecto. La jurisprudencia mayormente, se ha pronunciado a favor de poder subsanar la falta de caución del escrito. Auto de la AP de Barcelona de 22 de marzo de 2006, en este caso se subsano el defecto en el acto de la vista. Auto de la AP de valencia, de 27 de abril de 2006, que decía que, aunque es un requisito subsanable se desestima la medida cautelar puesto que se ha llevado a cabo la subsanación durante el recurso de apelación y no durante la instancia.
Otra de las preguntas que nos podemos hacer acercar de la caución es ¿Cómo se cuantifica la caución? Para llevar a cabo la cuantificación de la caución se tienen en cuenta dos criterios el primero el fumus boni iure y el segundo que daños y perjuicios puede ocasionar la medida cautelar en el patrimonio del demandado. En cuanto a la relatividad y la influencia del fumus boni iure, en el derecho comparado sí sé que admite la sustitución del fumus boni iure por la constitución de una caución, se regulan en el 921 ZPO. En nuestra LEC de 1881, no admitía la posibilidad de sustituir el fumus boni iure por la constitución de caución. Ahora veamos cómo el 728.3 de la LEC, no admite plenamente la posibilidad de sustituir la apariencia de buen derecho por la constitución de caución, pero establece el grado de convicción alcanzada
como uno de los requisitos para cuantificar así la caución. La jurisprudencia tiene en cuenta la intensidad de la apariencia de buen derecho para así cuantificar la caución. Así el Auto de la AP de Barcelona 66/2010 de 22 de abril, afirma que se establece la cuantía de la caución, teniendo en cuenta la intensidad con la que se muestra la apariencia de buen derecho.
El segundo de los requisitos que se tienen en cuenta para la cuantificación, es los daños y perjuicios que se puedan ocasionar a la parte demandada por la adopción de las medidas cautelares, su determinación para el juez es difícil puesto que tiene que cuantificar los daños que en un futuro se le pueda ocasionar al demandado con la imposición de ciertas medidas cautelares. Ante la difícil situación de cuantificarlo, algunos órganos jurisdiccionales han tenido en cuenta la importancia de los intereses económico que están en juego. Teniendo en cuenta que la ley no limita a los órganos jurisdiccionales en cuanto a la forma de constituir la caución, ello hace que se pueda establecer una caución por periodos de tiempo. En conclusión, lo que deberá de tener en cuenta el tribunal a la hora de cuantificar la caución son las alegaciones que realicen las parte, en las cuales se determinen la cuantía. La decisión del juez será discrecional en cuanto a la cuantificación, pero deberá de basarse entre las cantidades ofrecidas y solicitadas por las partes durante el periodo de prueba. Por lo tanto, lo que deberá de tener en cuenta el órgano judicial será los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse y el grado de convicción.
1. TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES.
A lo largo de este trabajo estamos nombrando a las medidas cautelares continuamente pero aún no hemos numerado los tipos que existen en nuestro ordenamiento. Antes de pasar a enumerarlas y hablar sobre ellas decir que existen dos clases de medidas cautelares, las medidas cautelares personales que se adoptan respecto de personas y sobre personas como por ejemplo en materia de menores, incapacidades, filiación etc. Pero realmente a nosotros las que realmente nos interesan son las medidas cautelares que tienen como objeto proteger el patrimonio. Las medidas respecto de personas son más utilizadas en procesos penales y también en civiles respecto de filiación, incapacidad. Primero las vamos a nombrar y a continuación a desarrollar, las medidas cautelares civiles respecto del patrimonio serían, embargo preventivo, intervención o administración judicial, depósito de cosa mueble, anotación preventiva de la demanda y formación de inventario de bienes.
El embargo preventivo es la primera medida cautelar que vamos a desarrollar se trata de la medida cautelar más utilizada, se encuentra regulada en el artículo 727.1, esta medida cautelar se adopta para asegurar que la ejecución de la sentencia sea favorable. Se adoptará en aquellos casos en los que su objeto es una condena de pago (estaríamos ante una medida cautelar de tipo patrimonial, porque recae sobre este). Para poder entender en que consiste el embargo preventivo de bienes debemos de entender todo lo comprendido anteriormente. Esta medida concreta como es el embargo preventivo de bienes tiene unas series de características, es instrumental, homogénea y provisional. ¿Qué quiere decir que sea instrumental? Quiere decir que su función es asegurar la ejecución favorable de la sentencia, es decir esta medida cautelar tiene como fin garantizar que la ejecución no se vea frustrada por la demora del tiempo. Ya sabemos que una de las características de las medidas cautelares es la provisionalidad, es decir la medida cual sea que se adopte será provisional, durante el tiempo que dure el procedimiento, en el momento de que el procedimiento cese, estas se darán por terminadas. El embargo preventivo tiene una serie de presupuestos para su posible adopción como ya sabemos periculum in mora, este como decíamos es el peligro que pueda conllevar la demora del procedimiento por el temor a que el tiempo pueda poner en riesgo el proceso, puesto que la persona demandada podrá vender. Hacer movimiento de patrimonio, con lo cual en el escrito de solicitud se deberá de especificar cuál es el peligro real que podría afectar a los bienes. El segundo de los requisitos sería el “fumus boni iure” mediante documentos, datos o informes acreditar esa buena apariencia de derecho. Para pasar a la siguiente medida cautelar, voy a citar un auto donde se adopta la medida cautelar de embargo preventivo, Auto de la AP de Madrid (sección 28) núm. 238/2007 de 13 de Noviembre, en el cual en la parte dispositiva en su punto uno, nos dice “acordar la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo de los bienes y derechos de los demandados”36.
Ahora vamos hablar sobre la intervención o administración judicial, cuando la pretensión del procedimiento trata sobre la entrega de bienes, se adopta este tipo de medida cautelar para así garantizar que esa entrega en el momento que proceda se va a producir adecuadamente. Por ejemplo, en el caso de una finca con tierras de explotación en el caso de que se adoptara esta medida, esta finca quedaría a mano del administrador, se encuentra regulada en el art. 727.8 LEC.
La tercera medida cautelar es el depósito de cosas muebles o también conocido como depósito judicial, se encuentra regulada en el art. 727.9 LEC, esta medida trata de proteger ese
36 Auto de la AP de Madrid, núm. 238/2007 de 13 de noviembre.
bien mueble que está en posesión del demandado y este podría llevar a cabo acciones que harían que esta cosa mueble desapareciera o que su valor se reduzca por los daños que le ocasione, y desaparezca por la venta, cuando el actor acredite razones suficientes de que existe el peligro de que ocurra esto será adoptada esta medida cautelar.
El inventario de bienes es la siguiente medida cautelar, se encuentra regulado en el art.
727.4, esta medida cautelar consiste en solicitar cuando el solicitante lo que pretenda es que el demandado le haga la entrega de un determinado bien concreto, en tal caso para que el demandado no realice cambios sobre esta cosa mueble, se hará inventario sobre los bienes que sean objeto de la entrega que pretende la persona solicitante.
La última medida cautelar es la anotación preventiva en el registro, se encuentra regulada en el art. 727.7 en este artículo se prevé la anotación preventiva de la demanda y también otro tipo de anotaciones, este tipo de medida tendrá dos efectos el primero sería la que tenga la misma eficacia en el momento en el que se solicite como en el momento en el que se dicte la sentencia.
2. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES.
2.2 POSTULACIÓN, DEFENSA Y LEGITIMACIÓN.
En cuanto a la postulación cuando la solicitud de las medidas cautelares se presenta junto a la demanda, se deberá de acoger a las normas de la postulación y la defensa. Ahora la especialidad de la postulación se da cuando la solicitud de las medidas cautelares se da antes que la presentación de la demanda con carácter urgente justificado, en este caso no se regirá por las normas generales pudiendo prescindir de procurador y de abogado.
Ahora bien, la legitimación ¿Qué significa la legitimación? Tener legitimación es tener derecho a participar en el proceso. La legitimación puede ser activa y pasiva, la legitimación activa la va a tener el actor del proceso o en el caso de las medidas urgentes el futuro
2.1 SOLICITUD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Uno de los requisitos imprescindibles para que el tribunal adopte las medidas cautelares es la petición de parte, es una de las facultades que se encuentran dentro de la esfera privada del actor con lo cual según el art 721.1 el actor es quien deberá de solicitar estas medidas cautelares puesto que en su párrafo dos prohíbe que se adopte de oficio solamente podrán ser solicitadas a instancia de parte. Como dice Ortells Ramos “Además del cumplimiento del régimen de la jurisdicción y la competencia y de los requisitos de las partes, en el aspecto objetivo ha de formularse una petición fundada de la medida cautelar. En base a esto
entendemos que se deberá de realizar una petición de una medida cautelar especifica y se deberá de fundamentar mediante alegaciones esta petición”.37
¿En qué momento se debe de presentar la solicitud de las medidas cautelares? De forma general las medidas cautelares se solicitarán junto con la demanda a través de otrosí. También puede darse el caso de que las medidas cautelares se presenten antes de la demanda por causas de urgencia en un escrito independiente, pero, aun así, la persona que alegue tener el derecho a que se adopten esas medidas cautelares, deberá de presentar un escrito en un plazo de veinte días justificando el porqué de la adopción de esas medidas, si este escrito no fuera presentado en plazo y forma se alzaran estas medidas adoptadas y por supuesto decir que a la persona que solicito de urgencia la adopción de estas medidas se le condenará al pago de las costas y daños ocasionados por la adopción de estas medidas. Aquí voy a subrayar la sentencia de la AP de Toledo, Nº 164/2010 del 29 de marzo que redacta lo siguiente “Uno de los supuestos en que viene prevista necesariamente la responsabilidad del solicitante es cuando no formaliza en plazo la reclamación garantizada, según resulta del artículo 730 L.E.C apartado segundo referente a las medidas cautelares anteriores a la demanda” 38. También puede ocurrir que se dé una solicitud de medidas cautelares una vez iniciado el proceso, en este caso se abrirá un procedimiento para la adopción de medidas cautelares y además se deberá de justificar los hechos que acrediten por qué se presentan cuando el proceso ya está en curso. Pero de forma general las medidas cautelares van a ser solicitadas junto a la demanda.
Con lo cual para resumir este apartado la solicitud de las medidas cautelares se podrá presentar junto a la demanda, con anterioridad a esta en casos de urgencia y deberá de presentar en los 20 días siguientes el escrito de la demanda. O en el tercer caso se podrá presentar la solicitud de la demanda cuando el proceso ya se encuentra en curso.
En la solicitud de las medidas cautelares ¿Qué debe contener? El art. 732 LEC, expresa que la solicitud sea clara y concisa. Vamos a ver que tiene que contener la solicitud, primero se debe de expresar la idoneidad de la medida cautelar, a continuación, deberán de darse los presupuestos para la adopción de estas, como ya hemos enumerado en numerosas ocasiones, son el periculum in mora, el fumus boni iure y el ofrecimiento de caución, también en la solicitud se deberá de proponer la prueba y se podrá solicitar tanto informes como investigaciones. Como decíamos anteriormente según nos dice el art. 730 LEC, la presentación de la solicitud de forma general se realizará con el escrito de las medidas cautelares. Ahora
37 ORTELLS RAMOS Manuel. (2008) “Derecho Procesal civil” editorial Thomson Aranzadi. Valencia. Pág.
259.
38 SAP de Tarragona nº 164/2010 de 29 de marzo.
