Roj: STSJ LR 565/2020 - ECLI:ES:TSJLR:2020:565
Id Cendoj:26089340012020100205
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Logroño
Sección:1
Fecha:10/12/2020 Nº de Recurso:181/2020 Nº de Resolución:199/2020
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO Tipo de Resolución:Sentencia
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO
SENTENCIA: 00199/2020 -
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47 Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico: [email protected] NIG: 26089 44 4 2020 0000135
Equipo/usuario: MPF Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000181 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000047 /2020 Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Martina ABOGADO/A: MANUEL SAEZ OCHOA PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: , Sent. Nº 199/20
Rec. 181/20
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. : Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. : Ilma. Sra. Dña. Mercedes Oliver Albuerne. : En Logroño, a diez de diciembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 181/20 interpuesto por Dña. Martina , asistida del Abogado D. Manuel Sáez Ochoa, contra la sentencia nº 219/2020 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño, de fecha veintiséis de octubre de dos mil veinte y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURDIAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos, por Dña. Martina , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURDIAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.
SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veintiséis de octubre de dos mil veinte, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:
"HECHOS PROBADOS:
PRIMERO. - La demandante, Dª. Martina , nacida el NUM000 /1959, se encuentra afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos, siendo su profesión habitual la de camarera cocinera.
SEGUNDO. - La trabajadora instó expediente de incapacidad permanente emitiéndose informe de valoración médica en fecha 15/10/2019 con el siguiente contenido:
DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: S46.01 -Distensión de músculos y tendones del manguito de los rotadores del hombro
2. DIAGNÓSTICO Rotura del SE izquierdo. (diestra) Trastorno de ansiedad. Ansiedad Generalizada F41.1-CIE10 3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)
MUJER DE 60 AÑOS, AUTÓNOMA PROPIETARIA DE BAR. Indica con su marido también enfermo. Refiere lo tiene cerrado
A. Advos: proceso anterior de PIT finalizado con alta INSS 17.06.19 (17 meses de IT) por omalgia izquierda.
Rotura del SE. Trastorno adaptativo.
Dos Exp. Art. 170 posteriores al alta con denegación de IT.
Solicitud de IP a instancias de parte. Rotura del SE izquierdo. (Diestra) Trastorno de ansiedad. Ansiedad Generalizada
Antecedentes personales: IQ peritonitis Hipercolesterolemia Cervicalgia y lumbalgia crónica. Pie plano y espolón calcáneo HTA.
EA) refiere dolor cervical y mareos e irritabilidad y tristeza EF BA del hombro izquierdo sin limitación BM 5/5.
BA cervical sin limitación.
Documental
MAP 09.06.19: hombro izquierdo con hallazgos ecográficos compatibles con desgarro prácticamente completo del espesor del tendón supraespinoso, persistiendo alguna fibra capsular, con distancia entre cabos de 18 mm. Imagen en vertiente anterior compatible con calcificación de 3-4 mm. Realizada RHB
Informe de salud mental 11.10.19 No antecedentes psiquiátricos Consciencia: No se detectan alteraciones
Orientación: No se detectan alteraciones Atención y memoria: No se detectan alteraciones Trastornos formales del pensamiento: No se detectan alteraciones. Psicomotricidad: No se detectan alteraciones. Sueño y ritmo circadiano: Toma valeriana. Impulsos, pulsiones y comportamiento social: Escaso apoyo social percibido.
Desavenencias en ámbito familiar
Otros: Apetito conservado Refiere crisis de ansiedad ocasionales No hábitos tóxicos ni adicciones sin sustancias
Anamnesis y evolución clínica: laboralmente activa, refiere sintomatología ansiosa de carácter generalizado tras acontecimientos vitales estresantes en los últimos meses. Se propone terapia cognitivo-conductual, fundamentalmente estrategias de afrontamiento de estrés y resolución de problemas. En la actualidad sigue tratamiento farmacológico pautado por MAP Principales categorías diagnósticas: Trastorno de ansiedad.
Ansiedad Generalizada F41.1-CIE10
11.10.19 Mejoría significativa. Crisis de ansiedad en remisión. Va retirando la toma de orfidal, manteniendo la pauta de Fluoxetina. Continuamos pautas de resolución de problemas.
4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Enalapril (1--) Atorvastatina (--1) Fluoxetina (1--) Diazepan Paracetamol.
5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) Rotura del tendón supraespinosos izquierdo (diestra). Cervicalgia. BA del hombro izquierdo sin limitación BM 5/5. BA cervical sin limitación. Limitada para tareas de muy altos requerimientos físicos sobre ESI. Trastorno de ansiedad generalizado, refiere sintomatología ansiosa de carácter generalizado sin alteración de la esfera cognitiva con leve afectación de la funcionalidad.
TERCERO. - El 2 de octubre de 2019 la trabajadora inicio expediente de incapacidad permanente que le fue denegada en resolución de 25 de octubre de 2019; presentada reclamación previa se desestimó en resolución de 5 de diciembre de 2019.
CUARTO. - Por el médico forense se emitió informe médico el 10 de septiembre de 2020 en el que se recogen las siguientes conclusiones:
Según relata, es autónoma y su trabajo habitual en el bar consistía en cocinar y ejercer de camarera.
De acuerdo a los informes médicos aportados, la paciente está diagnosticada Lumbociatalgia y se encuentra en espera de Resonancia Magnética. Así mismo, ha recibido tratamiento de microondas, electroterapia analgésica y seguimiento por rehabilitación.
De acuerdo a lo que refiere, debido a la Lumbociatalgia que padece, no puede levantar grandes pesos y precisa de toma de medicación analgésica. Así mismo, refiere dolor lumbar y escapular cuando permanece de pie o caminando por un tiempo prolongado
QUINTO.- La trabajadora presenta como principales patologías:
- rotura del tendón supraespinosos izquierdo, diestra, con balance articular completo, balance muscular 5/5.
- trastorno de ansiedad generalizada con sintomatología ansiosa de carácter generalizado sin alteración de la esfera cognitiva.
Presenta limitación para actividades de altos requerimientos físicos en la extremidad izquierda y movilidad de grandes pesos.
SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente es 194,93 euros y la indemnización por incapacidad parcial asciende a la cantidad de 22.665,60 euros.
FALLO .- DESESTIMO la demanda presentada por doña Martina , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, confirmando la resolución impugnada, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra."
TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dña. Martina , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO- El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Martina , impugnando la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado invalidante, e interesando que judicialmente se la declarase afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de trabajadora autónoma del sector de hostelería dedicada al servicio de bar cafetería, derivadas de la contingencia de enfermedad común.
En desacuerdo con el pronunciamiento de la anterior sentencia, la beneficiaria se alza en suplicación, formalizando un solo motivo destinado al examen del derecho aplicado, en el que, al amparo del apartado c del Art. 193 LRJS, denuncia la infracción, por inaplicación, del Artículo 194.4 RD Legislativo 8/15, en su redacción conforme a la disposición transitoria 26ª del mismo cuerpo normativo.
La entidad gestora se ha opuesto al recurso.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia, ha convalidado el criterio administrativo, considerando que las lesiones que padece la beneficiaria en el hombro izquierdo, y a nivel psíquico, no le ocasionan impedimento para el desempeño reglado de las labores propias de su oficio, por cuanto, tales padecimientos que afectan a la extremidad superior no rectora, solo limitan para el acarreo de grandes pesos, sin que tal demanda física sea inherente a su trabajo habitual como camarera/cocinera por cuenta propia.
En el único motivo de impugnación de que se compone el recurso, se imputa a la resolución recurrida no haber realizado adecuadamente el juicio relacional menoscabo funcional asociado a las dolencias que Dª Martina padece y exigencias propias de su trabajo habitual que resulta preciso para la calificación de la incapacidad permanente, defendiendo que el trabajo de hostelera por cuenta propia del ramo de servicio de bar cafetería, es requirente de intensa actividad y esfuerzo con ambos miembros superiores cuya utilización conjunta es indispensable para atender la barra y las mesas, limpiar o coger pesos, exigiéndose sobrecarga alta de esas dos extremidades para alcanzar los utensilios y menaje de cocina situado en altura, cargar bolsas de basura, cajas y barriles de bebidas, o portar bandejas con las comandas solicitadas por los clientes, de donde concluye que la limitación funcional derivada de su lesión en el hombro izquierdo le impide la ejecución de los precitados cometidos en condiciones de productividad.
A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3, el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, su número 4 define la incapacidad permanente total como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine". Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.
B) Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:
1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.
De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.
Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10)
2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio
C) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones con idéntico valor subsumidas en la fundamentación jurídica, ponen de manifiesto que Dª Martina , con una rotura casi completa del tendón del supraespinoso izquierdo que se ha beneficiado de rehabilitación y un trastorno de ansiedad generalizado, a resultas de tales padecimientos acusa una limitación para actividades de altos requerimientos físicos con la extremidad superior izquierda y que exijan movilización de grandes pesos.
D) En cuanto al contenido funcional del trabajo autónomo en el sector de hostelería, subsector de establecimiento de despacho de comidas y bebidas, tomando como guía el Anexo I al RD 1256/09, por el que se establece el certificado de profesionalidad de la ocupación servicios de bar y cafetería, la competencia general de dicho empleo consiste en el desarrollo y prestación de todo tipo de servicios de alimentos y bebidas en bar cafetería y preparar elaboraciones culinarias propias de este servicio, aplicando con autonomía las técnicas correspondientes, sirviendo y recomendando vinos, acogiendo y atendiendo al cliente con las adecuadas normas de cortesía, consiguiendo la calidad y objetivos económicos establecidos y respetando las prácticas de seguridad e higiene en la manipulación alimentaria.
E) Descendiendo ya a la calificación de la incapacidad permanente, a nuestro juicio, el grueso de amplias y variadas tareas que integran el contenido funcional del trabajo habitual de la Sra. Martina , aunque efectivamente requiera la simultánea utilización de ambas extremidades superiores, y, por tanto un uso continuado también de la izquierda, ello no es equivalente a un notable requerimiento físico a dicho nivel anatómico, cuya utilización está comprometida de manera reiterada pero sin comportar cotas importantes de esfuerzo y sobrecarga de esa extremidad no rectora, que ejerce una función meramente auxiliar o de apoyo de la dominante que se encuentra indemne; y tampoco es requirente del manejo de pesos notables, aun cuando esa carga pueda ser precisa para labores muy puntuales.
No encontramos pues que el limitado menoscabo físico que presenta Dª Martina por esa lesión en el hombro izquierdo, cuya presencia no supone déficit de la fuerza y la movilidad en dicha articulación, resulte incompatible con el acometimiento normalizado de su profesión de hostelera autónoma del ramo de establecimiento de bar cafetería en las condiciones de eficiencia, asiduidad y rendimiento exigibles en cualquier actividad profesional inserta en el mercado laboral, pues para la ejecución de las tareas fundamentales que la integran no son precisas las demandas físicas para las que tiene restringida su aptitud y capacidad de trabajo.
F) Así pues, no siendo subsumible el estado de la recurrente en el supuesto de hecho que describe el Art. 194.4 LGSS en su versión, conforme a la disposición transitoria 26ª del mismo texto legal, y, habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso, y confirmar dicha resolución, que no ha cometido la infracción normativa que se le imputa.
TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.
CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.
VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.
FALLAMOS
1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Martina contra la sentencia nº 219/20, de fecha 26 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño.
2º) Se confirma dicha resolución.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0181-20, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0181-20.
Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
E./
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada- Ponente, Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
DILIGENCIA
