ASPECTOS GENERALES DE LOS DELITOS
COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Dr. Fernando Núñez Pérez
1. LOS DELITOS CONTRA LA ADMNISTRACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO PENAL PERUANO
Dentro del Título XVIII de la Parte Especial del Código Penal se encuentran ubicados los denominados Delitos contra la Administración Pública, título que ha adquirido mucha
importancia a la fecha tanto en su estudio, aplicación e
interpretación. Si quisiéramos darle un orden y coherencia al estudio de lo que comprende los Delitos contra la
Administración Pública, debemos señalar que dentro de
este título se encuentran los siguientes ámbitos:
Normas generales, que comprende el concepto y contenido de funcionario o servidor público para el Derecho Penal, así como de la pena de inhabilitación.
Los delitos cometidos por particulares, como el caso de los delitos de
usurpación de autoridad, títulos y honores, así como los delitos de violencia y resistencia a la autoridad.
Los delitos cometidos por funcionarios o servidos públicos, como el caso de los delitos de concusión, peculado y corrupción de funcionarios.
Los delitos contra la administración de justicia, como el caso de los delitos contra la función jurisdiccional, prevaricato y denegación y retado en la administración de justicia.
EL CONCEPTO AMPLIO Y ANTICIPADO DE
FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO PARA EL
DERECHO PENAL PERUANO
Derecho Penal peruano
Funcionario Derecho laboral
Servidor público Derecho Administrativo
El concepto penal de funcionario o servidor público es un concepto amplio pero a su vez anticipado conforme se demostrará. Para nada restringido o formalista, como de repente otras ramas podrán exigir.
Derecho Penal peruano Funcionario
Servidor público
Sujeto público
Ambos ejercen o realizan funciones públicas conforme al rol o funciones que puedan
desempeñar
Derecho administrativo
Distinción y diferencia entre funcionario y
servidor público (empleado o
trabajador público)
Uno es el que manda,
ordena o dirige
El otro es que el cumple u
obedece
Para el Derecho Penal ambas son manifestaciones del ejercicio de las
funciones públicas. Es por ello que en el
Código Penal se viene regulando en forma
expresa, por citar algunos ejemplos, de la
siguiente manera:
Son funcionarios o servidores públicos, al inicio del artículo 425° del
Código Penal.
El funcionario o servidor público, en la estructura
típica del delito de
concusión de acuerdo al artículo 382° del Código
Penal.
El funcionario o servidor público, en la estructura
típica del delito de colusión desleal de acuerdo al artículo 384°
del Código Penal.
El que, valiéndose de su calidad de funcionario o
servidor público, en la
estructura típica del delito de patrocinio ilegal de acuerdo
al artículo 385° del Código Penal.
El funcionario o
servidor público, en la estructura típica del delito de peculado de
acuerdo al artículo 387° del Código Penal.
El funcionario o
servidor público, en la estructura típica del delito de malversación
de acuerdo al artículo 389° del Código Penal.
El funcionario o
servidor público, en la estructura típica del
delito de cohecho pasivo de acuerdo al
artículo 393° del Código Penal.
El funcionario o servidor público, en la estructura típica del delito de
negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo de acuerdo al artículo 399°
del Código Penal.
El funcionario o servidor público, en la estructura
típica del delito de
enriquecimiento ilícito de acuerdo al artículo 401° del
Código Penal.
Todo aquel que, independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del estado, incluidas las empresas del estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la
actividad empresarial del estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos
Son funcionarios públicos para el derecho penal:
Esta modalidad es independiente y autónoma al régimen laboral en que se encuentre el
funcionario o servidor público, lo importante es la existencia de un vínculo de cualquier
naturaleza (civil o laboral, temporal o indefinido, remunerado u honorífico) que permita y
autorice el ejercicio de las funciones públicas.
Concepto penal de funcionario público
Administradores Depositarios de caudales
embargados
Depositados por autoridad
competente (Aunque pertenezcan a
particulares)
El patrimonio público no necesariamente se
encuentra referido a bienes que sean de propiedad exclusiva del Estado
Pueden existir bienes que sean de propiedad de particulares pero que se encuentren bajo la
administración, custodia o vigilancia estatal
Esta modalidad nos lleva a los siguientes supuestos:
A la fecha dentro de un proceso penal o dentro del novedoso proceso de extinción de dominio, en su propio tramite, es posible que se ordene, en forma cautelar, la incautación de bienes muebles o
inmuebles, es decir, para que tales bienes pasen a la administración, vigilancia o custodia estatal, sin perjuicio de que tales bienes todavía en pleno
proceso pertenezcan a los particulares o terceros.
Los miembros de las fuerzas armadas y policía nacional
El legislador nacional ha decidido incluirlos, dentro del catálogo de funcionarios o servidores públicos.
Instituciones que se basan en
Jerarquía
Subordinación
Obediencia
debida
Sin perjuicio de su detalle dentro de este catálogo, es curioso que el legislador nacional haya decidido incorporar al Código
Penal por medio del Decreto Legislativo N° 1351 del 07 de enero de 2017, tanto el delito de cohecho pasivo propio como el delito de cohecho pasivo impropio, ambos en el
ejercicio de la función policial (artículo 395°-A y 395°-B), cuando tal hecho delictivo ya tenía recepción, en términos de tipicidad, en al artículo 393° del Código Penal al regular el
cohecho pasivo genéricamente de funcionarios o servidores públicos, regulación que entendemos que es más bien para
las tribunas en vez de que tenga efectividad en la realidad.
Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del estado o sus entidades
Conforme se ha sostenido en líneas anteriores, de que el concepto de funcionario o servidor público para el Derecho Penal es de tipo
amplio y autónomo a lo que puedan sostener y desarrollar otras ramas del ordenamiento jurídico, esta modalidad de sujeto público implica más bien la existencia de un concepto anticipado, en donde
basta la designación, la elección o la proclamación por la autoridad competente, no siendo necesario la asunción o el pleno ejercicio
del cargo.
Dentro de esta consideración anticipada, basta la existencia del título funcionarial
(designado, elegido o proclamado), independiente al juramento o al ejercicio de la función pública encomendada. Esta
causal destaca por el término “(…) para (…)”, el mismo que debe ser entendido
como que la designación, elección o
proclamación se encuentra con la finalidad, destino, intención u objetivo de
desempeñarse o ejercerse funciones públicas.
Una antecedente importante de esta modalidad funcionarial
anticipada la encontramos en la Convención Interamericana contra la Corrupción del 29 de marzo de 1996 (OEA), en cuyo artículo I se
regula lo siguiente:
Los demás indicados por la constitución política y por la ley.
La amplitud del concepto de funcionario o servidor
público se fundamenta además por la existencia de esta causal dentro de este catálogo. La descripción expresa de los demás indicados en la Constitución y en la Ley implica de que el catálogo de lo que se debe entender por sujeto público para efectos penales no se encuentra cerrado ni es numerus clausus, ya que cabe la posibilidad de que la
misma siga ampliándose por remisión.
Si bien en este catálogo, por ejemplo, no se hace mención para nada con respecto a los árbitros, que a decir verdad también administran justicia, sin embargo,
dentro del propio tipo penal de cohecho pasivo específico regulado en el artículo 395° del Código Penal, se hace mención expresa, entre otros, al árbitro como
sujeto activo de este especialísimo delito. De la misma manera, por efectos de leyes especiales o complementarias, se podría incluir como parte la función pública a los Notarios Públicos, entre otros.
Por tanto, para efectos penales, para definir el concepto normativo de
funcionario o servidor público debe de acudirse no solamente a la expresa regulación del artículo 425° del Código Penal, sino también a los propios tipos penales que regulan los delitos, así como a las leyes especiales o complementarias
SUJETO PÚBLICO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
• El sujeto está vinculado por
deberes normativos preexistentes de protección, cuidado y fomento de los valores integrantes de la
«administración pública»
Sujeto activo cualificado
Sujeto vinculado a la administración púbica
Con atribuciones y competencias fijadas por ley
La infracción resulta en ilicitud administrativa y/o penal
DELITOS DE INFRACCIÓN DEL DEBER
Delitos de infracción de deber propios Delitos especiales impropios
Solo pueden ser autores los sujetos públicos
La autoría puede ser tanto de particular como del sujeto público
No es posible la coautoría entre
funcionario-servidor con un extraneus
No se admite autoría mediata del particular sobre el funcionario o servidor
El extraneus siempre asumirá el papel de partícipe
El rol del extraneus esta supeditado a la literalidad de cada tipo penal
No es posible la autoría mediata de un particular sobre un funcionario o servidor en estos delitos
Actos de participación que incidan en sujeto común y especial tienen ámbitos separados del tratamiento jurídico penal.
ROJAS VARGAS, Fidel (2020) Manual operativo de los delitos contra la administración pública. Lima: Grijley
