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RAÚL MARTÍNEZ BOTOS
MEDIDAS
CAUTELARES
Embargabilidad e inembargabilidad.
Embargo preventivo. Secuestro.
Inhibición de bienes. Prohibición de innovar.
Intervención judicial. Anotación de litis.
JURISPRUDENCIA, MODELOS Y LEGISLACIÓN
Tercera edición reestructurada y ampliada por VÍCTOR DE SANTO
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EDITORIAL
e
UNIVERSIDAD
BUENOS AIRES 1996CAPÍTULO 11
EMBARGO PREVENTIVO
9.
Concepto.
Mediante el embargo preventivo se asegura el derecho cuyo reconocimiento o declaración se pretende obtener en el proceso.
El embargo preventivo -dice precisamente Falcón1siguiendo con
algunas variantes a Podetti 2
-
es aquella "medida cautelar que,afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar su eventual ejecución futura, individualiza a aquéllos y limita las facultades de disposición y de goce de éste, mientras tanto se obtiene la sentencia de condena o se desestima la demanda principal".
La misma definición brinda Lázzari 3,con cita de Podetti, Colombo
y Alsina. Concluye señalando que "frente a esta caracterización del instituto, ampliamente lograda por los recordados maestros, solamen-te puedo poner el acento en la nota de indisponibilidad que acompaña al objeto embargado reduciendo sensiblemente las potestades de su titular, quien a partir de la traba se encuentra forzado a respetarla inclusive bajo pena de incurrir en ilícito del derecho penal".
Colombo410 conceptualiza en estos términos: es la sujeción de uno o más bienes (individualizados) del deudor o eventual deudor, a un régimen jurídico especial que en lo fundamental consiste: 1) en su deber de abstenerse de todo acto jurídico o físico que pueda tener por resultado disminuir la garantía que dicho bien concreta; 2) en la circunstancia de que el titular del dominio del bien embargado en lo sucesivo no puede ejercer determinadas facultades, aun legítimas, sin autorización judicial.
Alsina5, a su vez, lo describe como la medida procesal de garantía consistente en la afectación de un bien del deudor al pago del crédito
1 Falcón, Código Procesal... cit., t. 11, p. 261.
2Podetti, Tratado de las medidas cautelares, p. 169.
3 Lázzari, Medidas cautelares, t. 1, p. 215. 4 Colombo, Código Procesal... cit., t. 11, p. 246.
120 MEDIDAS CAUTELARES EMBARGO PREVENTIVO 121 en ejecución; y su objeto es la individualización y la indisponibilidad
del bien afectado, mediante las cuales se asegura que el importe obtenido por la realización judicial del mismo será aplicado a satisfacer el interés del acreedor.
Debe diferenciarse, por otra parte, el embargo preventivo del ejecutivo -que es el que se ordena ante la presunción de certeza emanada de un título que reúne determinados requisitos legalmente establecidos-, y del ejecutorio, que se dispone ante una sentencia firme en vías de ejecución.
Conforme lo destaca Falcón 6, por un defecto de redacción y de concepto se ha creado una mayor diferencia entre el embargo ejecutivo y el preventivo, de la que en realidad existe: ambos son embargos preventivos, pero el primero solamente es aplicable a los juicios ejecutivos y sometido a que el mismo sea procedente, en tanto que el segundo procede en todo tipo de proceso.
Además, el embargo preventivo debe ordenarse casi siempre bajo la responsabilidad y caución del solicitante, según el arto 199 CPN, en tanto que el embargo ejecutivo no requiere esta caución.
Por otra parte, el embargo ejecutivo no requiere contracautela ni acreditar el peligro en la demora.
El embargo preventivo, se ha señalado, es distinto del embargo ejecutivo porque éste procede ante la mera presentación de un título que por sí solo trae aparejada ejecución, y por ende, no cabe exigir previa contracautela como surge del arto 592 del Código Procesal, en tanto que aquél -dada la diferente naturaleza del título que le sirve de base- se decreta si el derecho es verosímil pero a condición de que el peticionante otorgue la debida contracautela (arts. 195 y 199, Cód. Procesal; esta sala causa B-35.731, reg. int. 410/72; cfr. Morelloy otros, Códigos Procesales, t. II, p. 209, b) (C2aCC La Plata, Sala II, B-39.516, reg. int. 304/1974).
Los presupuestos que se exigen para decretar el embargo preventivo son los mismos que hemos tratado en general para todas las medidas cautelares, es decir, la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de contracautela.
En caso de embargo preventivo, de la misma forma que en las demás medidas precautorias, la interpretación no debe ser restrictiva, ya que es necesario tutelar las pretensiones articuladas a fin de que no resulten inocuos los pronunciamientos que dan término al litigio; esta orientación se encuentra robustecida ahora por lo dispuesto en el arto 232 del Cód. Procesal, según el cual cabe la adopción de las medidas urgentes que "fueren más aptas para asegurar provisional-mente el resultado de las sentencias" (CNCiv., Sala C, 15/3/76, LL, t. 1976-D, p. 648, n° 33.822-S).
Es decir, que es preferible el exceso en acordar la traba que la parquedad en negarla (CNCiv., Sala A, LL, t. 148, p. 672, n° 29.506-S); no debiendo el juzgador, por lo tanto, extremar su celo (C1 acc La Plata, Sala III, 11/2/80, causa 47.909).
10. Procedencia.
a) Distintos supuestos.
6 Falcón, Código Procesal... cit., t. 11, p. 262.
1) Créditos probados con instrumento público o privado. Según lo prevé el arto 209, inc. 2, CPN, el embargo preventivo puede solicitarse cuando "la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos".
Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: 1°) Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo o por otros funcionarios con las mismas atribucio-nes, y las copias de esos libros en la forma que prescribe la ley;
2°) cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en las formas que las leyes hubieren determi-nado;
3°) los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio;
4°) las actas judiciales hechas en los expedientes por los res-pectivos escribanos y firmadas por las partes, en las formas y en los casos que determinen las leyes de procedimientos y las copias que de estas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron;
5°) las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales autorizadas por el encargado de llevarlas; 6°) las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público;
7°) las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales;
8°) las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas de conformidad con sus estatutos;
9°) los billetes, libretas y toda cédula emitida por los bancos autorizados para tal~s emisiones... (cfr. arto 979, Cód. Civil).
Constituyen instrumentos públicos, asimismo, la fotocopia o la copia carbónica autenticadas por escribano (art. 979, inc. 2, Cód. Civil). Los instrumentos públicos hacen plena fe, no sólo entre las partes sino contra terceros, en cuanto al contenido de ellos hasta que sean
122 MEDIDAS CAUTELARES EMBARGO PREVENTIVO 123 argüidos de falsos por acción civil o criminal (cfr. arts. 993, 994 Y 995,
Cód. Civil). .
En el supuesto de que el crédito esté documentado en instrumento privado, no es menester que los testigos que abonan la firma atribuida al deudor lo hayan visto firmar (CNCom., Sala B, 14/3/80, ED, t. 88, p. 452).
De la información de abono, sin embargo, deben resultar hechos que permitan al juez inclinarse hacia la probabilidad de que la firma es auténtica (sin que ello signifique que la firma sea, en definitiva, auténtica, para lo cual el interesado puede hacer valer las defensas del caso en el momento oportuno [CNCom., Sala A, LL, t. 1981-D, p. 596, n° 36.006-S], aunque haya sido desconocida por el presunto deudor) (CNCom., Sala A, LL, t. 107, p. 362).
Exigir la presencia de los testigos en el momento de la firma del instrumento (art. 209, inc. 2, Cód. Procesal), torna al extremo subordinante de la cautela de dificultosa concreción práctica de donde tal exégesis aparece contraria al espíritu de la norma (CNCom., Sala D, 6/9/82, LL,
t. 1983-A, p. 92). '
La firma sobre la cual deben expedirse los testigos es aquella estampada en el documento original: no constituye título suficiente para obtener el embargo preventivo la fotocopia del documento atribuido al deudor (CNCiv., Sala C, JA, t. 1957-IV, p. 504)7.
Es importante remarcar que la autenticidad de la firma puede también resultar de circunstancias ajenas a la información de abono, por ejemplo, si aquélla se halla certificada por escribanos o no ha sido desconocida por el demandado (CNCom., Sala B, LL, t. 96, n° 2716-S).
El arto 241, inc. 3, del CPC Tucumán, autoriza el embargo pre-ventivo cuando "la existencia de la deuda esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor abonada la firma en este último caso por información sumaria de dos testigos o por certificación de escribano como puesta en su presencia u otro medio fehaciente e indubitable".
La certificación notarial de la firma se halla asimismo prevista en los CPC de Entre Ríos (art. 206, inc. 2) y La Pampa (art. 211, inc. 2). La jurisprudencia de los tribunales nacionales no es uniforme sobre el punto, pues mientras algunos de éstos consideran suficiente tal certificación, que se halla comprendida entre los actos que pueden realizar los escribanos matriculados por el arto 12, inc. a, de la ley 12.990
(CNCiv., Sala A, LL, t. 90, p. 284; CNCom., Sala C, LL, t. 138, p. 983, n° 23.868-S y ED, t. 31, p. 80) otros han resuelto lo contrario con fundamento en una interpretación estrictamente literal del arto 209, inc. 2, CPN (CNCom., Sala A, LL, t. 135, p. 1108, n° 20.892-S; ED, t. 23, p. 813, sumarios 33 y 34).
No nos cabe ninguna duda de que la primera solución es la correcta 9.
Es obvio, por lo demás, que el actor puede prescindir de la in-formación de abono, que configura un trámite previsto en su beneficio, y solicitar, en cambio, la citación del presunto deudor en la forma establecida para la preparación de la vía ejecutiva 10, siendo admisible, en caso de negativa, la práctica de prueba pericial (aunque, cuando no se trata de juicio ejecutivo, es inaplicable la sanción contemplada en el arto 528 CPN).
En los términos del inc. 2, del arto 209 CPN, cuadra consignar que también procede el embargo preventivo si el actor acompaña un documento protestado (CNCiv., Sala C, LL, t. 81, p. 449; CNEsp. Civ. y Com., Sala III, LL, t. 54, p. 145), un telegrama colacionado en el cual el demandado reconoció la deuda (CNCiv., Sala C, LL, t. 91, p. 118), o remitos conformados por éste (CNCom., Sala B, ED, t. 4, p. 917).
En el caso de que el instrumento privado se halle suscripto por autorización del que figura como obligado, corresponde acompañar el documento en el que consta aquélla 11o producir la prueba que, prima
facie, acredite la existencia de una autorización tácita (con referencia a los recibos otorgados por el oficial primero de una escribanía en papel de ésta, véase el fallo de la CCC Mar del Plata, Sala II, con fundamento en la doctrina emergente de los arts. 138, párr. ~ y 151 del Cód. de Comercio y 1113 Y 1122 del Cód. Civil, cit. por Ramírez, Medidas cautelares, p. 106) 12.
El instrumento protocolizado, si bien no queda convertido en público, si ha sido hecho por el firmante sin reserva de la autenticidad,
es hábil para decretar el embargo preventivo 13.
Si la deuda se atribuye a una sociedad, el abono de la firma debe complementarse mediante el acreditamiento de que el firmante o
firmantes pueden obligar a aquélla 14.
7 Cfr. Serantes Peña-Palma, Código Procesal... cit., t. 1, p. 508. Los testigos,
por otra parte, no pueden declarar acerca de la autenticidad de impresiones
digitales o de signos (CCom. Cap., JA, t. 29, p. 241; t. 75, p. 729; Cl.CC La Plata, Sala 1, JA, t. 1943-111, p. 368). Pero el embargo procede si el deudor ha reconocido
la obligación (Podetti-Guerrero Leconte, Tratado... cit., p.246).
8 Serantes Peña-Palma, Código Procesal... cit., t. 1, p. 508.
9 Cfr. Morello, Efectos de la certificación notarial de firmas, en "Revista
Notarial", marzo-abril 1963, n° 747, p. 595.
10Alsina, Tratado... cit., t. V, p. 469; Podetti-Guerrero Leconte, Tratado...
cit., p. 245 Y fallos citados por estos autores.
11Cfr. Alsina, Tratado... cit., t. V, p. 469, Yjurisp. cit. en la nota 34.
12Cfr. asimismo, los precedentes cits. por Alsina, Tratado... cit., t. V, p. 469,
nota 34.
13Colombo, Código Procesal... cit., ed. 1969, t. 11, p. 266; Fenochietto-Arazi,
Código Procesal... cit., t. 1, p. 693.
124 MEDIDAS CAUTELARES EMBARGO PREVENTIVO 125 La ley se refiere a la prueba testifical; sin embargo, nada obsta
a que se admita el dictamen de un perito calígrafo, que se designará de oficio y sin audiencia de la parte a la que se le atribuye la firma
.del documento 15.
-Con respecto a los cheques hay que distinguir si éstos han sido presentados al cobro dentro del plazo legal o no (art. 25, dec.-ley 4776/63).
En el primer supuesto, cualquiera que sea la causa por la cual el banco no haya pagado el cheque, el documento será hábil para solicitar el embargo preventivo; en el segundo, es menester demostrar los
requisitos comunes a los documentos privados 16
.
1) Jurisprudencia nacional. Principios generales.
El embargo preventivo viene a engendrar una especie de prenda o hipoteca judicial que afecta la cosa embargada al pago del acreedor y que surte idénticos efectos sobre el dominio y respecto de terceros. Es decir que el embargo crea una especie de interdicción en resguardo y seguridad de los derechos del acreedor, ya que es jurídicamente impensable que el deudor embargado pueda atribuirse el derecho de transferir el dominio del bien sustrayendo la cosa embargada a la acción de la justicia.
Dicha medida cautelar agota su función como acto de un proceso que tiene una fmalidad propia bien determinada: sustraer la disponi-bilidad del bien al titular del derecho sobre el bien mismo; el deudor no puede disponer de la cosa embargada en perjuicio del fin al que tiende el proceso (CNCom., Sala A, 26/4/78, ED, t. 79, p. 251).
Se ha acotado que sólo importa una suerte de afectación del bien gravado o de su producido, a la eventual satisfacción del derecho en seguridad del cual se dispone, pero no atribuye al acreedor poder alguno sobre la cosa gravada (CNCiv., Sala P, 7/5/81, LL, t. 1981-C, p. 323).
N o implica, por lo tanto, un cambio de la naturaleza de dichos bienes, ni altera la .titularidad del dominio sobre ellos, la cual se mantiene en cabeza del propietario (CSN, 16/3/78, Fallos, t. 300, p. 214).
En consecuencia, pueden ser objeto de los contratos las cosas embargadas, salvo, ciertamente, "el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros" (CNCiv., SalaD, 7/3/81, LL, t. 1981-C, p. 323).
De la mencionada indisponibilidad del bien, que apareja el embargo, se deriva una seguridad para el acreedor, y si se enajena el
bien pese a la existencia de la traba, se produce un daño cierto, que debe indemnizarse, salvo la prueba de la existencia de otros bienes del deudor o de que el valor venal del bien embargado no alcanzaba a cubrir el monto del crédito en resguardo del cual se anotó la medida precautoria (CSN, 23/10/73, LL, t. 154, p. 452; JA, t. 1973-20, p. 365;
ED, t. 54, p.
398).Es decir, que la medida del perjuicio sufrido determinará el grado de inoponibilidad de la convención celebrada al embargante (CNCiv., Sala D, 7/5/81, LL, t. 1981-C, p. 323).
La anotación de los embargos en los registros pertinentes, tratándose de bienes registrables, tiende, como en general la publici-dad, a provocar la cognoscibilidad general, o sea, que genera la posibilidad de que sea conocida una situación jurídica determiriada-(CNCiv., Sala C, 13/9/79, LL, t. 1980-A, p. 80; JA, t. 1979-IV,p. 513; ED, t. 87, p. 199).
Está hoy unánimemente admitido que tanto la verosimilitud del derecho cuanto la extensión de la medida precautoria -en el caso, embargo preventivo--, deben apreciarse con amplitud de criterio a fin de que no se produzca la frustración del derecho de q~ien la solicita (CNCom., Sala B, 26/5/77, LL, t. 1977-C, p. 2; CNCiv., Sala G, 23/8/82, LL, t. 1983-B, p. 749, n° 36.298-S).
La justicia no puede consentir que se desarrolle la secuela procesal sin asegurar uno de los elementos que constituyen el objeto material de la causa, por lo que resulta irreal diferir la cuestión para el momento de dictar sentencia, ya que lo planteado no es una declaración de derecho sino el ejercicio presente del imperio para asegurar las cosas en litigio (CNCom., Sala D, 25/3/81, LL, t. 1981-D, fallo n° 80.087).
15 Fenochietto-Arazi, Código Procesal... cit., t. 1, p. 693.
16Fenochietto-Arazi, Código Procesal... cit., t. 1, p. 693.
Presupuestos.
El embargo preventivo -medida precautoria específica- exige la concurrencia de un presupuesto básico ineludible: la verosimilitud del derecho que se invoca, en medida suficiente (CNCiv., Sala A, 6/4/72, JA, t. 1972-15, p. 139).
Además del presupuesto aludido, tradicionalmente denominado fumus boni iuris, debe concurrir, por vía de principio, elpericulum in mora, que constituye la razón de ser de las medidas cautelares, lo que las justifica como institución jurídica. Por lo tanto, en ningún supuesto debería prescindirse de este requisito en el embargo preventivo, lo que no implica, por cierto, que siempre ha de exigirse que el actor lo acre-dite. La ley puede en ciertas situaciones presumido, por la situación de las personas, la naturaleza de' la acción y el estado del proceso en el cual se pide (CNCiv., Sala C, 28/11/75, LL, t. 1976-A, p. 491, n° 33.209-S).
126 MEDIDAS CAUTEURES EMBARGO PREVENTrvO 127
Cuando se trata de la obtención de embargos preventivos, se requiere el cumplimiento no sólo de los elementos previstos para las medidas cautelares en general -presunción de derecho, peligro en la demora y contracautela-, sino que además es preciso que el objeto del embargo sea ejecutable coactivamente, es decir, que sea susceptible de resolverse en el pago de una suma de dinero (CNCom., Sala B, 27/8/75, LL, t. 1976-A, p. 196).
La inexistencia de cantidad líquida no impide que se decrete el embargo preventivo, cuando el requirente acredita con serias aparien-cias y a primera vista, que es titular de un derecho, y se dan suficientes elementos de convicción para establecer prudencialmente el monto de la deuda reclamada (CNCiv., Sala F, 1/11/78, ED, t. 85, p. 692), lo que en modo alguno significa prejuzgamiento (CNCiv., Sala C, 30/12/69, JA, t. 1970-6, p. 82); siendo preferible -como lo subrayáramos- un exceso y no lo contrario, porque esto podría importar una frustración del sentido que debe acordársele a toda medida de esta índole (CNCiv., Sala A, 6/4/72, JA, t. 1972-15, p. 139).
La solvencia de la demandada no constituye, en principio, óbice para decretarlo, si se trata de resguardar el reclamo del riesgo propio de la gestión comercial (CNCiv., Sala D, 28/2/69, ED, t. 26, p. 734). Si los mismos testigos declaran contradictoriamente y sus dichos, además, ofrecen discrepancia con lo expresado por la parte peticionante del embargo preventivo, debe considerarse que no se han cumplido,\q~ extremos exigidos por la ley para que proceda la medida solicitf\~ (CNCom., Sala A, 10/8/60, LL, t. 102, p. 600, n° 6727-S).
'
Instrumentos públicos o privados.
Procede el embargo preventivo si los demandados no negaron la autenticidad del instrumento (CNCom., Sala B, 18/2/59, LL, t. 96, n° 2716-S); o cuando las firmas se encuentran abonadas por testigos o por cualquier otra forma sumaria (CNCom., Sala B, 13/3/63, ED, t. 4, p. 916).
Se ha considerado título suficiente del cual cabe admitir que nace en favor del peticionario una razonable presunción de legitimidad, equiparable a la información sumaria del inciso 2 de esta norma, el auto que regula honorarios (CNCiv., Sala C, 30/5/61, ED, t. 1, p. 325); el laudo firme, no impugnado (CNCom., Sala A, 9/8/63, ED, t. 6, p. 736); las constancias del crédito por expensas comunes (CNCiv., Sala D, 19/11/68, LL, t. 135, p. 1156, n° 21.229-S); la factura conformada con certificación hecha por un contador matriculadó (CNCom., Sala C, 21/10/77, LL, t. 1978-A, p. 501); la letra de cambio debidamente protestada (CNEsp. Civ. y Com., Sala III, 18/2/74, LL, t. 154, p. 145; JA, t. 1974-21, p. 514); el pagaré protestado (CNCiv., Sala C, 26/9/55, LL, t. 81, p. 449); los remitos conformados por la demandada (CNCom., Sala B, 15/3/63, ED, t. 4, p. 917); el telegrama colacionado en el cual
los demandados se reconocen deudores, por ser un instrumento público (CNCiv., Sala C, 25/8/55, LL, t. 81, p. 118).
En cambio, se ha considerado que la fotocopia del documento simple atribuido al deudor, por no suplir al instrumento privado, no constituye elemento idóneo para decretar el embargo preventivo (CNCiv., Sala C, 7/11/57, JA, t. 1957-IV, p. 504).
II) Jurisprudencia provincial. Principios generales.
El embargo preventivo como medida cautelar tiene como finalidad asegurar el derecho cuyo reconocimiento o declaración se pretende obtener en el proceso (arg. arto 195, Cód. Procesal); o más concretamen-te preservar la eventual ejecución futura del deudor, limitando las facultades de disponibilidad o goce de sus bienes, hasta tanto recaiga sentencia sobre la demanda principal (Alsina, Tratado... cit., t. V, p. 456, n° 4; Podetti, Tratado de las medidas cautelares, p. 169, n° 58; Safontás, El embargo y sus efectos fundamentales, en "Revista Colegio de Abogados La Plata", año 1, n° 1, v. 1, p. 47) (C2aCC La Plata, Sala III, causa B-26.573, reg. int. 461/69).
Se trata de un derecho real procesal, porque impide la disposición del bien -que no se puede enajenar como libre-, desde que provoca la desmembración del dominio, concediendo el orden de los embargos una prelación, y sigue, a su vez, a la cosa en manos de quien se encuentra (C2aCC La Plata, Sala II, causa B-42.186, reg. sent., 5/77). Esta última, en caso del embargo, se transmite siempre con el gravamen constituido en beneficio del acreedor embargante (SCBs. As., LL, t. 106, p. 295).
Mecta así a un bien o bienes determinados, que deben ser existentes, ya que su objeto es la individualización y la indisponibilidad del bien cautelado (C2aCC La Plata, Sala II, causa B-53.822, reg. int. 470/83).
Ello presupone la existencia y determinación del bien a embargar, quedando excluido el embargo sobre cosas futuras (v.gr., depósitos bancarios a efectuarse) (C2aCC Mercedes, JA, t. 1970, reseñas, p. 638, n° 54).
No importa desapropio, pues la cosa coptinúa siendo propiedad del ejecutado mientras no se proceda a su enajenación por orden judicial, y su efecto no es otro que poner el bien a disposición del juez embargante, sin cuyo conocimiento no puede dársele otro destino o someterlo a una afectación diferente (SCBs. As., Ac. y Sent., t, 1960-V, p. 469).
En efecto, del juego armónico de los artículos 1174 y 1179 del Código Civil, se advierte que este cuerpo normativo permite la ena-jenación de los bienes embargados, claro está, a condición de qne se
128 MEDIDAS CAUTELARES EMBARGO PREVENTIVO
129
declare la existencia del embargo, ya que en este caso los derechos del acreedor embargante no sufren un perjuicio o disminución que los afecte, dado que el embargo recae eventualmente sobre el precio de venta que ocupa jurídicamente su lugar (C1aCC Mercedes, LL, t. 131, p. 711).
De ahí que el mero embargo de una cosa -suma de dinero-- no transmite la propiedad de la misma, y lejos de constituir una forma de pago, constituye un paso procesal previo a esa forma forzada de extinción de obligaciones (C2aCC La Plata, Sala n, DJBA, t. 57, p. 101). El embargo, se ha agregado, no implica necesariamente la venta judicial de la cosa; debiendo cuidarse que la satisfacción del derecho del acreedor se realice con el menor desmedro posible del interés del deudor, y también del interés público. De allí, algunos aspectos del orden establecido para la traba del embargo, la limitación de la medida, los procedimientos especiales cuando el mismo recae sobre los bienes afectados al servicio público, etc. (C1 acc La Plata, Sala In, causa 175.188, reg. int. 158/79).
Como ocurre con todas las medidas cautelares, que toda orden de embargo, en cuanto dirigida a la inmovilización o retención de bienes del deudor, o al secuestro, a los fmes de la garantía del crédito que se demanda, emana de una providencia cautelar que sólo tiende a la composición simplemente provisional y no definitiva del litigio (SCBs. As., Ac. y Sent., t. 1957-V, p. 53).
El embargo preventivo es distinto del embargo ejecutivo y del embargo ejecutorio, dada la diferente naturaleza del título que le sirve de base. Así, el embargo preventivo se decreta si el derecho es verosímil, pero a condición de que el peticionario otorgue la debida contracautela (arts. 195 y 199, Cód. Procesal; Morello y otros, Códigos Procesales, t. In, ed. 1971, p. 128, b). En cambio, el embargo ejecutivo procede ante la mera presentación de un título ejecutivo que por sí solo trae aparejada ejecución y que se rige por normas específicas, de modo que sólo en forma subsidiaria y en lo pertinente se aplican las disposiciones contenidas en el título IV, capítulo nI, de la ley ritual, tal como surge de sus arts. 233 y 533, no siendo exigible la previa contracautela (art. 599, Cód. citado). A su turno, si existe sentencia de condena firme, media una declaración definitiva del derecho, no existiendo duda sobre la verosimilitud de la obligación que se ejecuta (art. 163, Cód. Procesal; Podetti, Tratado de las medidas cautelares, ps. 25-27 y 61-65), y al no tener carácter de medida precautoria, el embargo ejecutorio escapa a la regla genérica contenida en el artículo 199 de la ley adjetiva (C2aCC La Plata, Sala n, causa B-36.120, reg. int. 5/73).
El embargo preventivo como medida cautelar, puede ser viable en los procesos compulsorios siempre que se acrediten los presupuestos que lo condicionan con anterioridad a que se tenga por preparada la
vía ejecutiva (art. 209, inc. 2, Cód. Procesal). Obviamente, en la ~ayo~ía de los casos, la simplicidad de la preparación de la vía ejecutIva toma mucho más práctico optar por este último trámite para l~grar. de ese modo una solución expeditiva y obtener, así, un embargo ejecutIvo (arts. 523, 524, 525, 529, Cód. Procesal) (C2aCC La Plata Sala I, causa B-46.950, reg. int. 346/79). '
Presupuestos.
P~a la pro~edencia. de~ ~mbargo preventivo es menester que conv.elJan, por Vla de prmClplO, los presupuestos genéricos de las medIdas cautelares, es decir, verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela (arts. 195, 199, 232, Cód. Procesal; Podetti, Tratado de las medidas cautela res, 2a ed., acto por Guerrero Leconte n° 68, p. 242; Ramírez, Medidas cautelares, p. 102) (CrCC La Plata: Sala In, causa 172.033, reg. int. 156/78).
No o?stante que según un criterio generalizado la procedencia de una medIda cautelar no debe ser apreciada con criterio restrictivo desde que es necesario proteger las acciones deducidas con un derech~ verosímil,. a fin de ~~e no resulte inoc~o el procedimiento que ponga fin al pleIto, tamblen lo es que prevIamente deberá acreditarse la exigencia de los requisitos que la tomen viable por aplicación de las normas legales que rigen la materia (C2aCC La Plata, Sala n, LL, t. 129, p. 1036, n° 16.670-S; ED, t. 22, p. 233).
~i ~? existen elementos de juicio que prima {acie justifiquen la veroslffillitud del derecho, y el peligro en la demora, a través de la infor-mación sumaria producida, los cuales tampoco surgen de las constancias de autos, no resulta procedente el embargo preventivo (C1aCC Mar del Plata, LL, t. 129, p. 1045, n° 16.809-S).
Para la procedencia de la medida cautelar sólo basta la acreditación prima {acie del derecho invocado, su verosimilitud o apariencia en un
grado menor que la certeza para la sentencia definitiva. Pero esa apariencia o presunción, cuando no surge in continenti de las constancias de la causa, debe acreditarse por medio de una sumaria cognitio. En el caso de autos las manifestaciones unilaterales de los recurrentes y la documentación suscripta por ellos o por terceros (notas, cartas, remitos, etc.), deben aparecer abonados por cualquier medio de prueba (C1aCC La Plata, Sala In, 23/12/82, causa 186.513, reg. int. 585/82).
Facultades judiciales.
Si el embargo es la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados de un deudor o presunto deudor al pago eventual de un crédito, ~divi.dualiz~~dolo y limitando las facultades de disposición y goce, o SI qUIen solIcIta la traba de la medida precautoria queda
130 MEDIDAS CAUTELA RES EMBARGO PREVENTIVO 131
Diversos supuestos.
Las normas contenidas en la legislación procesal respecto del embargo preventivo pueden hacer suponer que, se trat~ de una enumeración taxativa, o, en otras palabras, que aquel no es VIable fuera de los señalados. Pero, en realidad, sólo se trata de enumeración de casos en los que se prescinde de alguno de los presupuestos genera~~s de las medidas cautelares, sentido en que sí es taxativa la enumeraclOn legal. El embargo preventivo procede en todos a~uellos .casos e~ los cuales ~e dan y justifican sus recaudos, sin prescmdencla d.e rnnguno y ~m admitirse presunciones sobre su existencia (Podetti, Tratado... CIt., p. 192, n° 65) (CeCC La Plata, Sala l, causa 147.512, reg. int. 322/71).
Instrumentos públicos o privados del deudor.
La acreditación prima facie de un derecho es requisito básico para la procedencia del embargo preventivo (Podetti, Tr~tado... cit., p. 17~, n° 59). De ahí que conteniendo el instrumento p.rIvad? un reconOCI-miento de deuda, cuya autenticidad de firma ha sIdo objeto de prueba testimonial mediante información sumaria, resulta procedente el embargo (C2aCC La Plata, Sala l, causa B-48.884, reg. int. 30.1/80). Lo mismo sucede si la firma ha sido certificada por un escrIbano, dada la eficacia que tiene dicha actuación notarial(ClaCC La Plata, Sala nI causa 92.052, reg. int. 398/59).
Co~stituye un principio común en la materi~ que basta co~ que medie un fumus boni iuris respecto del dere~ho mvoca?o, no sIendo necesario traer la prueba plena sobre el partIcular, ra~o~ por la c~~l ha de primar un criterio amplio al valorar la sumarIa mformaclOn (C2aCC La Plata, Sala l, causa B-46.950, reg. int. 246/79). ,
Si no se halla abonada la firma del deudor a traves de la pertinente información, ni existen elem~ntos de juicio que tipifiquen prima facie los presupuestos de las medIdas cautelares, no proced~ el
embargo preventivo (C2aCC La Plata, Sala n, causa B-54.150, reg. mt. 295/83).
Si del instrumento no surge un reconocimiento de deuda debe desestimarse la medida solicitada (CrCC La Plata, Sala 1I, causa 92.052, reg. int. 398/59).
Si el documento no contiene la firma del eventual deudor, aunque se haya producido prueba testimonial para justificar que fue redactado
por éste, no reúne las condiciones exigidas por esta norma en los incisos 2 y 3, pues la carencia de firma es obstáculo insalvable. En efecto, la verosimilitud del derecho emana precisamente de la firma que sigue al documento presentado y que lo identifica como instrumen-to privado. Y ello es taninstrumen-to así, que la jurisprudencia expresamente ha decidido y la doctrina ha receptado, la improcedencia del embargo preventivo, incluso, en base a un documento privado que sólo lleva a su pie una impresión digital que se atribuye al demandado (ClaCC La Plata, Sala l, JA, t. 1943-IIl, p. 368; LL, t. 28, p. 515; Alsina, Tratado... cit., t. V, p. 468, d; Morello y otros, Códigos Procesales... cit., t. IlI, p. 131) (C2aCC La Plata, Sala l, causa B-43.401, reg. int. 229/77).
Si el instrumento es idóneo para promover un juicio ejecutivo, lo es a fortiori para peticionar un embargo preventivo en dicho juicio (C1aCC Mar del Plata, LL, t. 109, p. 709; JA, t. 1963-V, p. 349).
Es lo que ocurre cuando se está frente a una letra de cambio debidamente protestada, pues no sólo trae aparejada la ejecución en los términos del artículo 60 del decreto-ley 6965/63, sino que autoriza obviamente el embargo preventivo, sin necesidad de transitar por la sumaria información conforme al principio de que quien puede lo más, puede lo menos (CCC Junín, LL, t. 141, p. 633, n° 25.269-S). O ante un pagaré con cláusula de dispensa de protesto, pues debe ser reputado como título suficiente para obtener el embargo preventivo, sin que sea menester para ello la información de abono en los términos del inciso 2 del arto 209 del Código Procesal (CrCC Bahía Blanca, Sala l, JA, Rep. 1981, p. 479, n° 27).
Si bien es verdad que para el caso de que el embargo se solicitar e en base a un instrumento privado atribuido al deudor, el Código Procesal exige que la firma que lo suscribe sea abonada por informa-ción sumaria de dos testigos, tal exigencia no constituye una forma-lidad de la que no pueda prescindirse o suplirse por otra prueba que lleva a la convicción del juzgador la presunción de la existencia del crédito cuya percepción trata de asegurarse con la medida cautelar, pues basta esa presunción para la procedencia de la medida (CFed. Tucumán, 616/79, JA, t. 1980-IlI, p. 874, n° 34).
responsabilizado por los daños que el!a pudiere ocasionar" el órgano jurisdiccional debe velar por la segurIdad del ac~eedor, ~SI como por la efectivización de sus decisiones (arts. 199,212, mc. 3, Codo Procesal; Podetti, Tratado de las ejecuciones, cit., t. VII-A, p. 205, n° 97 y p. 207, n° 93; Fassi, Código Procesal... cit., t. l, p. 533, n° 1200) (ClaCC La Plata, Sala In, causa 178.698, reg. int. 179/80).
2) Contratos bilaterales.
Conforme lo establece el inc. 3 del arto 209 CPN, procede el embargo preventivo cuando "fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciere cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo".
Para acreditar la existencia del contrato el peticionario de la medida debe presentar el instrumento público o el instrumento
132 MEDIDAS CAUTELARES EMBARGO PREVENTIVO 133 privado cuya firma resulte abonada mediante la información sumaria
de dos testigos o a través de los medios probatorios o de las circunstancias que ya hemos señalado (cfr. parág. anterior).
Es obvio que la prueba documental puede suplirse por cualquier otra si se acredita la imposibilidad de obtener aquélla, la existencia de un principio de prueba por escrito o la circunstancia de que el deudor recibió la prestación y se niega a cumplir el contrato (art. 1191, Cód. Civil) 17.
Cuadra consignar, asimismo que al peticionario corresponde, en razón de lo que establece el arto 1201 del Cód. Civil, la demostración de haber cumplido la obligación a su cargo, a menos, claro está, que surja del contrato mismo dicho cumplimiento.
I) Rescisión del contrato.
No obstante que el inc. 3 del arto 209 CPN prevé el caso de demandarse el cumplimiento y no la rescisión del contrato (CNCiv., Sala E, LL, t. 107, p. 973, n° 8059-S; íd., Sala F, LL, t. 114, p. 850, n° 10.184-S), consideramos que el embargo es viable a pesar de peticionarse la rescisión.
La jurisprudencia ha dicho, en este sentido, que el embargo procede a pesar de reclamarse la rescisión de un contrato bilateral, como es el de compraventa, si del correspondiente boleto surge la entrega, por el actor, de una suma de dinero en calidad de seña y aquél es reconocido o sus firmas son abonadas por testigos (CNCiv., Sala C, LL, t. 122, p. 938, n° 13.614-S; CNCom., Sala C, LL, t. 1980-C, p. 563, n° 35.548-S; Sala D, ED, t. 97, p. 558).
Se ha decidido también su procedencia si el demandado reconoce haber recibido la seña (CNCiv., Sala F, LL, t. 114, p. 30), aunque en tales supuestos el embargo debe circunscribirse al monto de aquélla.
II) Pretensiones resarcitorias fundadas en el incumplimiento. Respecto a la cuestión de si la norma sub examine cubre el supuesto de las pretensiones resarcitorias fundadas en el cumplimien-to de las obligaciones pactadas en los contratos, la tesis predominante en la actualidad se inclina por la afirmativa 18.
Algunos decisorios comparten esta postura basándose en una exégesis extensiva del arto 209, inc. 2 (CNCiv., Sala E, LL, t. 146,
p. 633, n° 28.430-S) o admitiéndola cuando concurren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (CNEsp. Civ. y Com., Sala VI,
BCNECyC, n° 678, sumo9885).
Con anterioridad a la entrada en vigencia del CPN (ley 17.454) se pronunciaron en este sentido, también sobre la base de una inter-pretación amplia de una norma prácticamente idéntica a la
mencio-nada, Díaz de Guijarro 19y Morell020, en tanto que Podettp1 apoyó el
mismo criterio condicionando su aplicación a la concurrencia de los requisitos de las medidas cautelares en general.
A la posición de Morello adhiere Ramírez 22.
lII) Jurisprudencia nacional (contrato bilateral).
El inciso 3 del arto 209 CPN no sólo debe aprehender el supuesto en que se demanda el cumplimiento, sino también la resolución de un contrato bilateral, procediendo en ambas situaciones el embargo preventivo, pero limitado en este útimo caso a las sumas cuya entrega resulta del instrumento de contrato, si la existencia de éste se justifica por las formas que prevé el inciso 2 de este precepto legal (CNCom., Sala C, 7/6/69, LL, t. 1980-C, p. 563, n° 35.441-S; ídem, Sala D, 23/10/ 81, ED, t. 97, p. 558).
Es viable el embargo preventivo fundado en un contrato bilateral, si en el responde se ha reconocido su existencia, y se produjo prueba suficiente de su cumplimiento por el actor y de la existencia de un crédito (CNCom., Sala A, 8/5/56, LL, t. 85, p. 171); o si la firma del contrato bilateral, así como los recibos acompañados, han sido abonados por los testigos y, por otra parte, el actor se ha allanado a cumplir su parte en el contrato, quedan reunidos prima facie los requisitos que tornan procedente dicha medida cautelar (CNCiv., Sala E, 31/5/71, LL, t. 146, p. 633, n° 28.430-8).
Entre otros casos se ha resuelto: 1) que cuando la acción tiene por objeto el cumplimiento de un contrato, el embargo debe trabarse hasta cubrir el valor de los bienes vendidos y no sobre las sumas entregadas, e inclusive puede añadirse el monto de la cláusula penal pactada (CNCiv., Sala A, 17/5/68, ED, t. 23, p. 77); 2) que el pacto de cuota litis supone un contrato bilateral, por 10 que para la viabilidad del embargo es menester que se justifique sumariamente el cumplimiento por parte del embargante (CNCiv., Sala B, 23/11/54, LL, t. 78, p. 743); 3) que
17Ramírez, Medidas precautorias: hacia un criterio amplio en su admisión,
en JA, t. 1971, doct., p. 697; Medidas cautelares, p. 107. Cfr., asimismo, sobre el
punto, la opinión de Fenochietto-Arazi, Código Procesal... cit;, t. 1, ps. 693 y 694;
Serantes Peña-Palma, Código Procesal... cit., t. 1, p. 508.
18Cfr. Palacio, Derecho procesal civil, t. VIII, p. 113, quien considera que esta
tesis tiene suficiente sustento en la norma contenida en el arto 232 CPN, y
Fenochietto-Arazi, Código Procesal... cit., t. 1, p. 694.
19Díaz de Guijarro, El embargo preventivo cuando se demandan los daños
y perjuicios emergentes del incumplimiento de un contrato bilateral, en JA, t. 73,
p.132.
20 Morello, El embargo preventivo en la demanda de daños y perjuicios
provenientes de incumplimiento de un contrato bilateral, en JA, t. 1961 ~YI~ p,51.L.
21Podetti, Tratado... cit., p. 238.
134 MEDIDAS CAUTELAHES EMBARGO l'REVENTNO 135
cuando el vendedor procede a la enajenación de sus bienes, debe accederse al embargo solicitado por el comprador, en la medida de lo abonado en concepto de precio aun cuando en la demanda sólo subsidiariamente se hubiera pedido la restitución de éste (CNCiv., Sala C, 22/12/65, LL, t. 122, p. 939, n° 13.614-S).
Se ha decidido, por el contrario, que es inadmisible el embargo preventivo si el accionante no ha demostrado sumariamente el cumplimiento del contrato por su parte (CNCiv., Sala A, 23/12/74, ED, t. 62, p. 191; LL, t. 1975-B, p. 845, n° 32.888-S).
Teniendo en cuenta la facultad del acreedor de perseguir el cobro de la deuda contra cualquiera de los que se han constituido en fiadores solidarios lisos y llanos pagadores de la misma, es procedente la traba de embargo sobre cada uno de los codeudores, no pudiendo obligarse al acreedor a optar por uno solo de los bienes si cada uno pertenece a distinto deudor, pues de esa forma se limitaría el principio de garantía común (CNCiv., Sala A, 14/3/94, LL, t. 1994-D, p. 484).
IV) Jurisprudencia provincial (contrato bilateral). Generalidades.
Cuando la acción se funda en un contrato bilateral, son presu-puestos del embargo preventivo que el derecho a cautelarse sea de carácter patrimonial o pueda resolverse en una obligación de ese tipo y que se acredite la existencia de la relación contractual, el cumpli-miento por el peticionario de las obligaciones a su cargo, la justificación prima facie del incumplimiento de la otra parte, y en su caso, la
verosimilitud del derecho invocado (ClaCC La Plata, Sala III, causa 187, reg. int. 185/83).
Si se abonó la firma de la documentación glosada y se justificó sumariamente el cumplimiento de las obligaciones a cargo del actor, con la información producida, resultan probados los presupuestos que condicionan el embargo preventivo cuando la acción se funda en un contrato bilateral (Podetti, Tratado de las medidas cautelares, p. 189, n° 63; Alsina, Tratado, 2a ed., t. V, ps. 470-473, n° 10) (C2aCC La Pla-ta, LL, t. 129, p. 1036, n° 16.760-S).
A los fines de la procedencia del embargo preventivo fundado en la existencia de un contrato bilateral, no sólo es indispensable justificar sumariamente la autenticidad de la firma del contrato, sino también que quien la peticiona acredite el cumplimiento de las obligaciones a su cargo (C2aCC La Plata, Sala 1, causa 82.339, reg. int. 580/56).
De ahí que si sólo surge que ha mediado la protocolización de un instrumento privado llevado a cabo a solicitud de la parte que pide el embargo, mas no existen elementos de juicio que permitan verificar prima facie si las partes cumplieron con las prestaciones que
asu-"1
mieron, deviene improcedente el embargo preventivo (C2"CC La Plata, Sala 1, causa B-42.070, reg. int. 229176).
Aunque se haya reconocido la autenticidad del contrato sinalagmático, si en cambio se ha desconocido la procedencia de la pretensión actora, aduciendo que el tomador del seguro provocó el siniestro por culpa grave, y por ende se ha producido la liberación prevista en las cláusulas de las condiciones generales de la póliza, lo que en principio concuerda con lo prescripto por el artículo 70 de la ley 17.418, no puede sostenerse válidamente que se configura la verosimilitud del derecho a través de la póliza de seguro, para decretar un embargo preventivo (ClaCC La Plata, Sala III, causa 153.393, reg. int. 500172).
Compraventa.
Por aplicación de los principios precedentes se ha resuelto que si resulta de los instrumentos privados reconocidos la existencia de una compraventa mercantil, y no surge prima facie que se haya estipulado plazo ni lugar de entrega de los efectos, los que el vendedor pone a disposición del comprador, es procedente el embargo preventivo por el precio (art. 464, Cód. de Comercio) (ClaCC La Plata, Sala II,LL, t. 111, p. 915, n° 9323-S).
Contrato de locación de obra.
Si quedó reconocida la autenticidad del contrato en el que se había pactado el reintegro de las retenciones efectuadas, al operarse la recepción provisional de la obra, y habiéndose acreditado dicha recep-ción, resulta procedente la traba del embargo preventivo por el importe de esas retenciones que prima facie se adeudan (arts. 1026 y 1197, Cód. Civil) (ClaCC La Plata, causa 102.696, reg. int. 776/61).
Lo mismo sucede cuando existe reconocimiento expreso del negocio jurídico vinculante en razón del cual el locador efectuara los trabajos, lo cual se entrelaza con los restantes elementos probatorios arrimados a la causa, principalmente con lo que emana de la prueba pericial donde los expertos en ingeniería concuerdan en las conclusiones vertidas, y que sirven para configurar prima facie la verosimilitud del derecho invocado por el actor (fumus boni iuris). Y dado que a su vez también se advierte que el peticionario cumplió con las obligaciones a su cargo, cabe considerar que se atisba la existencia de un derecho a su favor, que toma procedente el embargo preventivo (LL, t. 85, p. 171; JA, t. 1961-IV, p. 511).
Si bien el periculum in mora es requisito común de todas las medidas precautorias, sin embargo, fácil es observar -especialmente en las medidas asegurativas de bienes, es decir, en las destinadas a asegurar la futura ejecución- que no se menciona este presupuesto, ni se exige su prueba, así sea prima facie, ya que en esas situaciones
136 MEDIDAS CAUTELARES
EMBARGO PREVENTNO 137
se presume el temor o la falta de seguridad de que el obligado cumpla, pues al disminuir la duda sobre la existencia del derecho, la insa-tisfacción aparece como voluntaria y da lugar a que surja el temor o peligro en la demora (Podetti, Tratado de las medidas cautelares, ps. 78 y 79; arto 209, inc. 3, Cód. Procesal) (C2aCC La Plata, Sala 1, causa B-42.032, reg. int. 289176).
Mandato.
No procede decretar embargo preventivo sobre la base de una autorización temporal conferida al martillero para vender un inmue-ble y de la nota del propietario revocando anticipadamente ese mandato, si no se reclama en el juicio de cumplimiento de la obligación allí pactada -pago de la comisión por la venta del bien-, pretendien-do en cambio un resarcimiento o compensación -no previstos en el contrato- por no haber respetado el vendedor el plazo que las partes fijaron a esa autorización (C~CC La Plata, Sala II, DJBA, t. 48, p. 293).
Apenas si será necesario acotar, por otra parte, que siendo el de compraventa un contrato bilateral, configura también requisito de la me-dida que el adquirente, cuando no existe plazo o condición suspensiva, justifique en forma sumaria que cumplió la prestación a su cargo u ofrezca cumplirla, salvo que la obligación de pagar el saldo de precio sea simultánea con la de escriturar (CNCiv., Sala E, LL, t. 134, p. 461).
En virtud de que el embargo sólo puede recaer sobre el bien que constituye objeto del contrato de compraventa 24, si se trabó sobre la totalidad de un edificio o sobre varias unidades de éste corresponde circunscribirlo únicamente al susodicho bien (CNCiv., Sala D, ED, t. 88, p. 451).
El embargo sobre la totalidad del edificio procede, no obstante, en la hipótesis de permanecer indivisa la propiedad (CNCiv., Sala A, LL, t. 114, p. 846, n° 10.142-S).
La medida en tal caso reviste carácter provisional hasta que se obtenga la subdivisión del inmueble (CNCiv., Sala C, LL, t. 114, p. 829,
n° 9976-S; ídem, Sala F, ED, t. 22, p. 235).
Si bien es cierto que trabado el embargo sobre la totalidad del edificio de varias unidades debe limitarse a aquellas sobre las que versa el proceso, es así en el entendimiento de que dichas unidades efectivamente existan como corolario de la redacción e inscripción del respectivo reglamento de copropiedad y administración. Por consi-guiente, no producida esa situación, el pedido de limitación del embargo trabado resulta prematuro (CNCiv., Sala D, LL, t. 1983-C, p. 416).
1) Jurisprudencia nacional (escrituración). Principios generales.
La finalidad del embargo, en los juicios de escrituración, es la de inmovilizar el inmueble a las resultas del proceso, es decir, hasta que sea dilucidado el derecho de las partes, con el objeto de imposibilitar que se lo transfiera o grave, tornándose así ilusorio el cumplimiento de una eventual sentencia favorable (CNCiv., Sala A, 2'21'2172,LL, t. 148, p. 674, n° 29.519-S; ídem, Sala D, 27/11/79, ED, t. 88, p. 451; ídem, Sala F, 23/12/71, LL, t. 148, p. 640, n° 29.301-S; ídem, 27/11173, ED, t. 52, p. 264).
Ello justifica, como ya se adelantara a propósito de las medidas cautelares en general, un criterio amplio en la materia, aun a riesgo del exceso en su otorgamiento, desde que éste es preferible a la parquedad en negarlo (CNCiv., Sala D, 27/11/79, ED, t. 88, p. 451).
Y también explica que no corresponde limitar el embargo a las sumas entregadas, porque la demanda importa exigir, entre otras, el 3) Pretensión de escrituración.
"Cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa -dispone el arto 211 CPN-, si el derecho fuese verosímil el adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto de aquél".
La medida, que es susceptible de ser concedida inclusive en la hipótesis de que la pretensión por cumplimiento se promueva de modo subsidiario (CNCiv., Sala F, LL, t. 133, p. 981, n° 19.365-S y ED, t. 23, p. 829), requiere la demostración de la verosimilitud del derecho: Si bien es cierto que el artículo 211 del Código Procesal, receptando la praxis jurisprudencial elaborada con anterioridad a la reforma procesal, prescribe la viabilidad del embargo preventivo "cuando se demandare por el cumplimiento de un contrato de compraventa", no lo es menos que supedita dicha medida cautelar al presupuesto de la verosimilitud del derecho (C1aCC La Plata, Sala III, C. 150.242, reg. int. 29172).
'
Esta acreditación es la única que se exige, de manera que el embargo preventivo es viable si ha mediado, por parte del vendedor reconocimiento del boleto de compraventa anexado a la demand~ (CNCiv., Sala A, LL, t. 135, p. 1220, n° 21.686-S y ED, t. 28, p. 82) o se probó, mediante información de abono, la autenticidad de las firmas que figuran en ese documento (CNCiv., Sala B, ED, t. 77, p. 380)23.
23La verosimilitud a que se refiere el arto 211 CPN debe entenderse como
la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad que
sólo se logrará al agotarse el trámite del proceso (CNCiv., Sala E, LL, t. 1977-D,
138 MEDIDAS CAUTELAHES EMBARGO PREVENTIVO 139 cumplimiento de una obligación de hacer y para ello es necesario la
aludida inmovilización del bien para concretar la escritura, si la actora acredita su derecho. De ahí que su sustitución no es procedente (CNCiv., Sala A, 22/2/72, LL, t. 148, p. 674, n° 29.519-S; ídem, Sala D, 27/11/79, ED, t. 88, p. 451; ídem, Sala E, 6/8/76, JA, t. 1977-III, p. 417). El mismo debe limitarse a la unidad o unidades que motivan el litigio y, únicamente en caso de no haberse subdividido la finca, sobre toda ella (CNCiv., Sala A, 22/2/72, LL, t. 148, p. 476, n° 29.519-S).
Lo que en definitiva ha pretendido el legislador, a los fines de la procedencia del embargo preventivo en los procesos sobre escrituración, es la verosimilitud del derecho invocado. Tal circunstancia se pone de manifiesto, ya sea a través del reconocimiento del instrumento base de la acción o mediante la acreditación sumaria de su autoridad (CNCiv., Sala D, 25/7/79, ED, t. 85, p. 693).
En consecuencia, cualquiera de esas alternativas torna verosímil el derecho, y por ende procedente dicha medida cautelar (CNCiv., Sala F, 13/6/78, ED, t. 80, p. 637).
Si bien es cierto que el arto 211 CPN se refiere en su texto al caso de que se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, no lo es menos que su interpretación literal aparece contraria a los fines que motivaron la inclusión de esta norma en el ordenamiento adjetivo que actualmente rige. No queda excluido el embargo preven-tivo, en consecuencia, cuando se demanda por rescisión o resolución del contrato de compraventa (CNCiv., Sala F, 23/12/71, LL, t. 148, p. 640, n° 29.301-S).
Inmueble a embargar: titularidad de dominio.
Si el demandado a escriturar es titular de un boleto de compra-venta, sólo tiene derecho a la cosa y no sobre la cosa; de allí pues que la pretensión de trabar embargo sobre un inmueble aún no inscripto a su nombre resulta infundada, atendiendo a que el embargo debe afectar a un bien determinado y ya existente, requisito éste no cumplido, habida cuenta que el bien en cuestión aún no obra en el patrimonio del supuesto deudor (CNCom., Sala B, 19/5/80, ED, t. 88, p. 721).
Embargo preventivo y otras medidas cautelares.
La prohibición de contratar sobre el inmueble cuya escrituración y entrega de la posesión se demanda, no se superpone con el embargo preventivo del bien, ya que éste impide su venta o la constitución de derechos reales, y aquélla todo otro convenio -como el de locación, comodato-, que puede afectar el cumplimiento de la sentencia, en
caso de ser favorable al actor (CNCiv., Sala D, 7/6/78, ED, t. 80, p.739). Debe observarse en tal aspecto que si la escrituración se torna de cumplimiento imposible, su derecho en tal hipótesis se habrá trans-formado en el de obtener la reparación de los daños y perjuicios
pertinentes, cuyo pago corresponde asegurar mediante la traba de la medida precautoria adecuada, razón por la cual puede ser viable la acumulación del embargo y la prohibición de innovar sobre la unidad adquirida (CNCiv., Sala A, 6/9/78, LL, t. 1979-B, p. 84).
A su vez, se ha declarado que la improcedencia de la medida de no innovar no empece, en cambio, a la procedencia del embargo preventivo que también peticiona la accionante, puesto que, a su respecto, los elementos acompañados y la declaración de los testigos permiten tener por satisfechos los requisitos contemplados en el arto 211 del Cód. Procesal (CNCiv., Sala F, 20/4/72, LL, t. 149, p. 595, n° 30.010-S).
El comprador del bien embargado.
El comprador de un inmueble embargado por una cantidad determinada, que deposita en pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levantamiento de la medida precautoria (CNCom., en pleno, 10/4/83, LL, t. 1983-D, p. 476)25.
ID Jurisprudencia provincial (escrituración). Principios generales.
El criterio que sentara la praxis judicial con anterioridad a la reforma procesal, que coronara con un fallo plenario de Cámaras en el Depto. Judicial La Plata (cfr. Morello y colaboradores, Códigos Procesales, la ed., t. III, parág. 397, ps. 156-157), ha sido receptado por esta norma (art. 211, Cód. Procesal), prescribiendo la viabilidad del embargo preventivo "cuando se demandare por cumplimiento de un contrato de compraventa", siempre que se acreditare prima facie el presupuesto de la verosimilitud del derecho. En tal sentido se ha
25 Cabe puntualizar que como supuestos fácticos ajenos al fallo plenario,
pueden mencionarse los siguientes: a) los embargos trabados sin mención de
monto, como suele ocurrir en los asuntos relativos a la sociedad conyugal, o cuando
se asegura de esta manera la indisponibilidad del bien objeto de una acción
reivindicatoria o de la pretensión orientada a obtener la escritura traslativa del
dominio; b) los supuestos peculiares determinados por las conductas subjetivas
de las partes, como cuando se configura un supuesto de malevolencia, cometida
mediante colusión entre el embargado titular del dominio y su adquirente
simulado; o si se está ante una transmisión dominial cuyo adquirente ha asumido
la deuda que gravaba al anterior titular del dominio.
El caso resuelto en el plenario enfoca la suerte del tercero inocente que
adquiere ---comprador- una fmca que reconoce un embargo cuyo monto le es
informado regularmente mediante las certificaciones previas a su compra,
recabadas para el otorgamiento de la escritura traslativa del dominio (del voto de
los doctores Viale, Bosch, Guerrero y Bengolea).
Igualmente, en el voto del doctor Rivera se dejó aclarado que la solución
140 MEDIDAS CAUTELARES EMBARGO PREVENTNO 141 añadido que el instrumento privado alcanza su plena jerarquía con su
reconocimiento (art. 1026, Cód. Civil), y es susceptible de producir efectos cautelares cuando se lo "abona" del modo previsto por las leyes procesales (art. 197), antes de ello no constituye en rigor instrumento privado, y es un simple documento potencialmente dotado para alcanzar la dimensión del instrumento privado. De ahí que, mientras el boleto de compraventa no sea autenticado, no puede dar lugar a la medida cautelar requerida (C1aCC La Plata, Sala III, causas 150.242, reg. int. 29/72, y 170.781, reg. int. 688/77).
Es decir que como este dispositivo exige que el derecho sea verosímil, en modo alguno da lugar a que pueda entendérselo desconectado de los arbitrios previstos en los artículos 197 y 209, incs. 2 y 3 de la legislación adjetiva, razón por la cual el embargo preventivo del bien cuya escrituración se persigue, recién resulta procedente cuando el boleto de compraventa, base del juicio, haya sido reconocido o, en su caso, acreditada sumariamente su autenticidad (cfr. Colombo, Código Pro-cesal... cit., t. III, p. 278; Novellino, Embargo y desembargo, p. 112; Morello y otros, Códigos Procesales... cit., la ed., t. III, p. 156) (C2aCC La Plata, Sala II, causa B-53.270, reg. int. 118/83).
La sola excepción en cuanto a los presupuestos para la proceden-cia de esta medida cautelar cuando se acciona por escrituración, está dada porque el peticionario está relevado de acreditar el peligro en la demora, pues tratándose de una obligación de hacer, de carácter patrimonial, tal peligro existe por la posibilidad de que el obligado transfiera o grave el inmueble como ardid para imposibilitar la ejecución (Podetti, Tratado de las medidas cautelares, 2a ed., acto por
Guerrero Leconte, p. 239)(C2aCC La Plata, causa B-42.112, reg. int.
235/76).
El peticionario debe prestar caución suficiente, como condición de ejecutoriedad, para responder por las costas y daños y peIjuicios que pudiere ocasionarse en caso de haberlo pedido sin derecho, a cuyo efecto debe establecerse fianza real o personal en los términos previstos por el artículo 199 del Código Procesal (C2aCC La Plata, Sala 1, causa B-44.891, reg. int. 157/78).
Tratándose de esta clase de pretensiones, el embargo trabado tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación indivisible y grava, en consecuencia, todo el inmueble, siendo por lo tanto innecesario consignar monto alguno (C2aCC La Plata, Sala III, causa B-46.064, reg. int. 42/79).
Si se está ante una unidad -o varias- de un inmueble sometido al régimen de la propiedad horizontal, el embargo preventivo debe cir-cunscribirse a lo que ha sido objeto del negocio jurídico, debiendo la cautela enmarcarse en el ámbito físico registral del bien litigioso conforme las especificaciones del pertinente reglaménto de copropie-dad y administración (C2aCC La Plata, Sala II, LL, t. 129, p. 1036, n° 167.760-S).
Si concurriere la situación de que aún no se ha materializado la división según el aludido sistema previsto por la ley 13.512, la medida cautelar debe registrarse sobre la totalidad del inmueble (C1aCC Mar del Plata, Sala II, JA, Reseñas, t. 1980-1, p. 816, n° 111).
Diversos supuestos.
Si es el vendedor demandado por escrituración quien pide el em-bargo del bien que prometiera en venta, tal medida es improcedente pues se trata del actual titular del dominio del referido inmueble (C2aCC La Plata, Sala 1, causa B-901, reg. int. 413/60).
A su vez, si el actor al momento de accionar sólo era acreedor de una obligación de hacer con relación al propietario embargado (arts. 626 y 1185, Cód. Civil), no puede alegar contra el tercero embargante la ignorancia de la medida precautoria anotada en el Registro de la Propiedad. En tales condiciones, obtenida sentencia favorable de escrituración, pudo exigir el cumplimiento o la resolución del contrato (arts. 626 y 629, Cód. Civil), y si adopta el primer temperamento debe soportar las consecuencias que de tal proceder derivan, sin perjuicio del derecho al resarcimiento de los daños que con relación al vendedor podría reconocérsele (arts. 901-904, Cód. Civil), pudiendo levantarse el embargo al solo efecto de escriturar, con la salvedad de que el inmueble seguirá con el gravamen en la nueva inscripción del dominio que se obtenga, pues de esa manera queda garantizado el derecho del embargante en su integridad (Spota, JA, t. 11, p. 110; Safontás, El embargo y sus efectos fundamentales, "Rev. Col. Abogados La Plata", año 1, t. 1, ps. 47/63; Alsina, Tratado... cit., 2a ed., t. V, p. 64, b; Podetti, Tratado... cit., p. 142, n° 85) (C1aCC La Plata, Sala II, causa 121.418, reg. int. 153/66).
En el supuesto de que el accionado por escrituración aún no hubiera obtenido la escritura traslativa de dominio del terreno ven-dido, como no puede ser embargado el bien cuya escrituración se reclama por ser su titular un tercero, desconociéndose la existencia de otros bienes embargables, corresponde hacer lugar a la inhibición general de bienes, sin desmedro de la indemnización de los daños y peIjuicios que resultaren del incumplimiento (C1aCC Mar del Plata, JA, t. 1970, reseñas, p. 297, n° 82).
Cuando el dominio del inmueble que ha sido prometido en venta figura inscripto a nombre de un tercero ajeno al juicio, si no está fehacientemente acreditado que ese tercero haya suscripto el boleto de compraventa, cuyos derechos y acciones los demandados habrían vendido posteriormente a los actores, resulta improcedente el embargo preventivo sobre dicho bien (arts. 910,1195, in fine, su arg., 1199, Cód. Civil y arg. arts. 97, 104, 199 Y ss., Cód. Procesal) (C2aCC La Plata, Sala III, DJBA, t. 119, p. 567).
142 MEDIDAS CAUTELARES EMBARGO PREVENTIVO 143
4) Deudajustificada por los libros de comercio, boleto de corredor o factura conformada.
Conforme lo prevé el inc. 4 del arto 209 CPN, también procede el embargo preventivo en la hipótesis de que "la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por
contador público nacional en el supuesto de factura conformada". D Libros de comercio.
Se ha señalado que no basta la presentación de la compulsa efectuada y suscripta por un perito contador inscripto en la respectiva matrícula profesional, aun cuando se ratifique ante el secretario (CNCiv., Sala E, 10/7/81, LL, t. 1981-D, p. 57)26.
La pericia debe verificar, en primer lugar, que el actor lleve una contabilidad en forma, lo que no sucedería si la deuda constara sólo en un libro de hojas movibles 27.
Jurisprudencia nacional.
Como los asientos de los libros de comercio llevados conforme con la ley son admitidos como medio de prueba entre comerciantes y como principio de prueba cuando se trata de actos no comerciales, pueden acreditar prima facie la verosimilitud del crédito que funda el derecho invocado (CNCiv., Sala B, 31/7/63, LL, t. 114, p. 833, n° 10.008-S).
Pero la norma legal no es de aplicación automática, y es presupues-to necesario la demostración, al menos, de la apariencia del derecho que tiende a proteger (CNCom., Sala A, 16/12/58, LL, t. 95, n° 2449-S).
Para ello se ha dicho que es preciso que la deuda resulte de una ~ompulsa realizada por un perito contable designado al efecto por el Juez (CNCom., Sala A, 15/10/71, ED, t. 42, p. 138), pues de lo contrario no se considera cumplimentada la premisa legal.
Aquel presupuesto no se configura cuando no se prueba siquiera prima facie la calidad de acreedor o deudor de una u otra de las partes litigantes (CNCom., Sala A, 16/12/59, LL, t. 95, n° 2449-S), o si la certificación contable fue practicada en un libro de hojas movibles (CNCom., Sala C, 13/12/65, LL, t. 122, p. 931, n° 13.550-S).
Jurisprudencia provincial.
Procede el embargo preventivo a mérito de una compulsa de libros practicada por contador público, exigiendo el artículo 61 de la ley 7195 que la certificación contable se halle con la firma del profesional
au-26 Fenochietto-Arazi, Régimen... cit., p. 220.
27Fassi, Código Procesal... cit., t. n, p. 86.
tenticada por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas (C 1<lCCMar del Plata, JA, t. 1969, reseñas, p. 340, n° 99; C2aCC Mercedes, JA, t. 1969, reseñas, p. 527, n° 153).
Es suficiente que la certificación en cuestión haya sido hecha conforme a la ley del lugar donde se expidió y debidamente legalizada, lo cual excluye que sea menester que aquélla deba hacerse conforme los recaudos de la ley de esta provincia (C1aCC Mar del Plata, JA, t. 1970, reseñas, p. 302, n° 126).
N o constituye óbice el hecho de que las constancias de los libros de comerciantes pertenecientes al acreedor, se refieren a una opera-ción celebrada con un deudor que no sea comerciante, pudiendo ser hecha la certificación por un profesional habilitado, sin necesidad de que sea designado de oficio (C1aCC Mercedes, JA, t. 46, p. 787; C2aCC La Plata, Sala II, DJBA, t. 53, p. 133).
Los libros de comercio llevados en forma hacen prueba en favor de sus dueños si son comerciantes, o sirven como principio de prueba de actos no comerciales, y en consecuencia, ellos arrojan una vehemen-te presunción de la verdad de la existencia del crédito en cuya seguridad se pide el embargo preventivo, siendo suficiente el informe de un contador (Rodríguez, Comentarios, t. II, p. 171); es decir que no es menester que la certificación sea hecha por un perito designado judicialmente, ya que es suficiente que quien la practique esté legalmente habilitado para realizar esas certificaciones (art. 6, ap. b, ley 7195; DJBA, t. 48, p. 245) (C1aCC La Plata, Sala 1, causa 130.077, reg. int. 748/67; C18CC Morón, Sala 1, causa 9469, reg. int. 285/81). La pericia contable no sólo ha de referirse a la existencia misma del crédito, su monto y exigibilidad según los asientos, sino que deberá dictaminar si los libros en que se verifica la misma reúnen los requisitos de la ley de fondo y de cuya concurrencia depende la eficacia de la prueba, tal como la norma procedimentallo determina (art. 209, inc. 4) (C18CC San Martín, causa 1809, reg. int. 1824/73, Sensus, t. X, p. 18).
Entre otros casos se ha resuelto que si el crédito que se pretende ejecutar contra la sucesión del deudor no proviene de una relación que configure un acto comercial, y dado que los libros de comercio que lleva la actora sólo sirven como principio de prueba, no resulta viable el embargo preventivo que la demandante peticiona contra los herederos del causante (CCC San Isidro, Sala 1, Sensus, t. XI, p. 534).
ID Boleto de corredor.
El segundo supuesto previsto en el inc. 4 del arto 209 CPN alude a la minuta o certificación que, extraídas del registro de operaciones mencionado en el arto 93 del Código de Comercio, los corredores deben entregar a cada uno de los contratantes dentro de las veinticuatro horas siguientes a la conclusión del contrato.
