UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 18 DE LA LEY NOTARIAL PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA CON LA ASIGNACIÓN DE COMPETENCIAS AL SISTEMA NOTARIAL DEL DIVORCIO
CONSENSUAL
AUTOR: DÍAZ BORJA CESAR BRUNO
TUTOR: AB. CASTILLO VILLACRES HERNÁN PATRICIO. MGS
RIOBAMBA – ECUADOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
Un especial agradecimiento a Dios por nunca desampararme y llenarme de bendiciones primordiales como la salud, la educación y lo más importante regalarme el mejor regalo que se puede tener en la vida que es una familia por eso, le agradezco con mi corazón a mis padres Cesar Díaz y Jaqueline Borja por ser siempre un apoyo en las buenas y en las malas no solo con amor sino con la inspiración, a mis hermanos Juan, Cristian, David por ser cada pilar por el cual me sostengo para ser alguien en la vida y se sientan orgullos de mi cada día agradezco a toda mi familia Borja por ser una familia que siempre me han apoyado y son un gran motor de inspiración en mi vida.
RESUMEN
La presente investigación tiene como objetivo explicar jurídicamente que se respete el principio de acceso gratuito a la justicia con la asignación de competencias al sistema Notarial del divorcio consensual ya que se encuentra manifestado en la Constitución de la República del Ecuador al igual en el Código Orgánico de la Función Judicial en razón de la gran importancia del tema de investigación es analizar profundamente que no se respeta la norma suprema la tramitación del divorcio consensual sin hijos pendientes ahora se tramita en las notarías del país ya que se están vulnerando principios consagrados en la Constitución.
ABSTRACT
This research aims to legally explain to respect the principle of free access to justice with the allocation of powers to the Notarial system of consensual divorce since it is expressed in the Constitution of the Republic of Ecuador as the organic code of the Judicial function because of the great importance of the subject of investigation is to analyze deeply that is not respected the Supreme norm consensual divorce without children pending processing now are conducted in the notaries of the country since they are violating principles enshrined in the Constitution.
Therefore the value of the research subject contains specific issues in a clear, precise and concise investigation of the evolution of law Notarial, Notary, definition of consensual divorce and free access to justice and its legal regulations according to law Ecuadorian; also referred to the divorce by mutual consent granted by a public notary in Ecuador; Similarly to the comparative law of other legislation thanks to all research comes to consider that it is violating rights and fundamental principles of the Constitution of the Republic of Ecuador and the Judicial function Organic Code thank you This accordingly, the objective of this research is based on proposed regulatory reform to article 18 of the notarial act to guarantee the principle of free access to justice with the allocation of powers to the notarial system of consensual divorce with order to not continue to allow
INDICE GENERAL
P
á
g.INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Situación problemica... 2
Problema científico ... 2
Objeto de investigación y campo de acción ... 2
Identificación de la línea de investigación ... 3
Objetivo general ... 3
Objetivos específicos ... 3
Idea a defender ... 3
Variables de la investigación ... 3
Metodología a emplear: métodos técnicas y herramientas empeladas en la Investigación. ... 3
Técnicas ... 4
Instrumento de la investigación ... 4
Aporte Teórico y Significación Practica ... 5
CAPITULO I MARCO TEÓRICO ... 6
1.1 Origen y Evolución de la ley notarial ... 6
1.1.1 Épocas del Notariado ... 7
1.1.1.1 El Notario en el Estado Ecuatoriano ... 11
1.2 Análisis del art 18 de la ley notarial ... 13
1.2.1 Deberes del Notario ... 21
1.2.2 Competencia del Notario. ... 23
1.2.3 Divorcio Consensual ... 24
1.2.4 Datos generales “Asignación de competencias” ... 28
1.3 El principio de gratuidad de la justicia ... 32
1.3.1 Potestad Jurisdiccional ... 34
1.4 Conclusiones parciales del capitulo ... 39
CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 40
2.1. Caracterización del sector o rama. ... 40
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. ... 41
2.2.1 Tipos de investigación ... 41
2.2.2 Métodos y técnicas ... 41
2.2.3 Instrumentos ... 42
2.2.4 Población y Muestra ... 43
2.2.5 Análisis e interpretación de datos... 44
2.3 Conclusiones parciales del capitulo ... 53
CAPÍTULO III VALIDACIÓN O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACION ... 54
3.1 Propuesta del investigador ... 54
CONCLUSIONES GENERALES ... 57
RECOMENDACIONES ... 58 BIBLIOGRAFIA
INDICE DE CUADROS
Cuadro N°.1 ... 46
Cuadro N°.2 ... 47
Cuadro N°.3 ... 48
Cuadro N°.4 ... 49
Cuadro N°.5 ... 50
Cuadro N°.6 ... 51
Cuadro N°.7 ... 52
INDICE DE GRÁFICOS Gráfico N°1 ... 46
Gráfico N°2 ... 47
Gráfico N°3 ... 48
Gráfico N°4 ... 49
Gráfico N°5 ... 50
Gráfico N°6 ... 51
1 INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En el presente antecedente tiene como objeto conocer El Código Orgánico General de
Procesos, mejor conocido por su abreviatura COGEP, es el cuerpo
legal ecuatoriano que regula el procedimiento en los procesos judiciales entre partes que corresponden a los juzgados, salas y tribunales de justicia de Ecuador. Por su naturaleza, se exceptúan de esta regulación los procesos correspondientes al ámbito constitucional, electoral y penal.
Aprobado el 26 de abril del 2015 por la Asamblea General, fue remitido al ejecutivo para su sanción u objeción. el 29 de mayo se conoció la objeción parcial de presidente de la República. Más de 20 procesos civiles, que eran atendidos por los jueces y juezas, se despachan ahora en las notarías desde la vigencia del Código Orgánico General de Procesos, COGEP.
En las Unidades Judiciales, los trámites que son tratados exclusivamente por las notarías ya no son receptados por los servidores judiciales. Los funcionarios orientan a
la ciudadanía y explican las novedades implementadas con el COGEP.1 El ciudadano
debe acudir a la notaría para estos trámites ya tiene un costo adicional el notario hoy en la actualidad es quien da fe de los trámites que efectúen las partes, el Consejo de la Judicatura a través del Sistema Informático Notarial mantiene un enlace electrónico directo con las notarías
Las competencias exclusivas que le otorgaron a las notarías son las siguientes: Autorización de inscripción de matrículas de comercio. Requerimiento de la persona deudora para constituirla en mora. Caución e inventario de usufructo. Desahucio. Las otras 6 competencias son: Inscripción de contrato de arrendamiento (canon mayor 1 SBU). Designación de administrador común. Oficio al registro mercantil para inscripción de constitución o reforma de sociedades civiles y mercantiles. Declaración
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juramentada para la posesión notoria del estado civil. Declaración de partición de bienes hereditarios. Terminación de unión de hecho y divorcio de mutuo
consentimiento, siempre que no haya hijos dependientes.2
SITUACIÓN PROBLEMICA
Con su última reforma de la constitución de la república del Ecuador en el año 2008 nos da a conocer que es una ley suprema para garantizar los derechos y principios de las personas por tal hecho se debe respetar lo que se encuentra tipificado en la ley suprema con el nuevo código orgánico general de procesos que entro en vigencia el 23 de mayo del 2016 nos arrebata un principio muy importante que es el acceso gratuito a la justicia no se puede hablar de gratuidad cuando existen más de 12 competencias asignadas al sistema notarial que eso pertenecía a materia civil no podemos hablar de un estado de derechos cuando los derechos se arrebatan a los ciudadanos ya no pueden acudir a su abogado de confianza sino ahora aun notario de su ciudad natal para que de fe no se puede hablar de gratuidad cuando ahora el divorcio consensual tiene aproximadamente un precio de 500 dólares americanos para que sirven los estudios jurídicos gratuitos si ahora los ciudadanos tienen que cancelar quieran o no en una notaría con precios muy altos, causa un disgusto a los ciudadanos y a los profesionales del derecho al momento de estos trámites.
PROBLEMA CIENTÍFICO
¿Cómo garantizar el principio de gratuidad de acceso a la justicia con la asignación de competencias al sistema notarial del divorcio consensual con la aplicación del art.18 de la ley notarial?
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
Objeto de Investigación: Ley Notarial.
Campo de Acción:
Reforma al Art. 18 de la ley Notarial.
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IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, teóricos, filosóficos y Constitucionales.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un proyecto de reforma al Art.18 de la ley notarial para garantizar el principio de acceso gratuito a la justicia con la asignación de competencias al sistema notarial del divorcio consensual.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente, la ley notarial, Art.18 sobre el divorcio
consensual.
Analizar el Derecho de gratuidad.
Identificar los elementos técnicos de la propuesta.
IDEA A DEFENDER
Mediante la elaboración del proyecto de reforma al Art.18 de la ley notarial se garantizará la gratuidad de acceso a la justicia con la asignación de competencias al sistema notarial del divorcio consensual.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable independiente:
Proyecto de reforma al Art.18 de la ley Notarial. Variable dependiente:
Garantizar el principio de gratuidad de justicia.
METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPELADAS EN LA INVESTIGACIÓN.
Método inductivo: Al emplear este método, en la investigación jurídica fue posible buscar y obtener la verdad de los hechos que se investigan, parte del estudio de elementos particulares referentes a cada caso.
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necesario para esta clase de proyectos de investigación jurídica, y así poder inferir en consecuencias particulares reflejados en distintos casos encontrados.
Método analítico: Al emplear este método se realizó un estudio a los abogados en libre ejercicio profesional registrados en el foro del Consejo de la Judicatura de Chimborazo cuyo análisis será fundamental para conseguir los objetivos planteados. Con la aplicación de este método, en la presente investigación jurídica fue posible buscar y obtener la verdad de los hechos que se investigan, partiendo del estudio de elementos particulares referentes a cada caso.
Método sintético: Al emplear este método es necesario acudir a la síntesis en aspectos temáticos que merecen mayor profundidad, sin que esto de ninguna manera afecte la claridad y objetividad del estudio; pues las características de la investigación obligan a ser concretos y concisos, como así son las cualidades básicas del Derecho.
Método histórico – lógico: Al emplear este método se desarrolló un estudio bibliográfico de las notarías al igual de unidad civil considerando el marco histórico, doctrinario y jurídico.
Método lógico – inductivo: Al emplear este método el razonamiento fue, partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos generales. Este método permite la formación de hipótesis, investigación de leyes científicas, y las demostraciones. La inducción puede ser completa o incompleta.
Método sistémico: Al emplear este método está dirigido a modelar el objeto mediante la determinación de sus componentes, así como las relaciones entre ellos. Esas relaciones determinan por un lado la estructura del objeto y por otro su dinámica. TÉCNICAS
Encuesta: Se realizó a los abogados en libre ejercicio profesional registrados en el foro del Consejo de la Judicatura de Chimborazo
INSTRUMENTO DE LA INVESTIGACIÓN. - Los instrumentos que se utilizaron para la investigación son:
5 Aporte Teórico y Significación Práctica
6 CAPITULO I MARCO TEÓRICO
1.1 Origen y Evolución de la ley notarial
En el comienzo de la humanidad los hombres acordaban verbalmente; el habla y el rito eran las primeras huellas de las declaraciones humanas de voluntad, los que se perdían en las sombras del olvido y muchas veces faltaban sus propios actores y los testigos presenciales del acto, por lo que devino la necesidad de recurrir a medios de prueba objetivos, frente al flaqueo de la probanza, de la veracidad de un acto, naciendo la grabación gráfica sobre un elemento físico para que sea visible y perdurable.
Posiblemente la función notarial tuvo sus orígenes en civilizaciones más antiguas que la romana, pues esta nace como consecuencia de la necesidad de resguardar los vínculos jurídicos creados por la voluntad humana; surge como un elemento social proteccionista de las relaciones derivadas de la vida social y económica de los hombres; el notariado entonces es producto de la evolución como todas las instituciones del derecho.
El vocablo Notario se deriva de la palabra latina “NOTA” de “NOSCERE”, que se traduce como “CONOCER”, porque en la civilización romana devino el oficio de “NOTARIUS”, pues este era el secretario que asistía al senado y anotaba o escribía lo que decían los senadores o abogados una gran velocidad, era el hombre que escribía las notas, los contratos o actos que le dictaban los contratantes. Luego el Notarius pasó a ser secretario del consejo público que se formaba cada vez que era necesario hacerse asesorar por los jurisconsultos mediante pruebas documentales escritas.
Posteriormente el notarius fue reemplazado por el “ESCRIBA” romano.3
Los Orígenes del Derecho Notarial
El notariado en sus inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por meras necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como personas que eran capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún funcionario de un pueblo para redactar textos. El Notariado, fue una actividad puramente empírica, pragmática luego, posteriormente sistematizada y en los tiempos modernos formalizados, como una labor que debe observar determinadas formas rigurosas, para la celebración de los actos y contratos jurídicos.
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Los notarios en la antigüedad no eran conocidos con ese nombre, sino por el de escribas, La función del notario tuvo gran relevancia principalmente en dos pueblos, el hebreo y el egipcio; que era en donde se les conocía con el nombre de escribas, en el pueblo hebreo se conocieron varias clases de escribas, de los que suele afirmarse que ejercían fe pública, sin embargo, no la ejercían de propia autoridad, sino que esta dependía de la persona de quien el escriba dependía. Tal parece que la razón principal por la cual eran requeridos sus servicios era por sus conocimientos caligráficos, por tal razón no se considera al escriba hebreo como un verdadero notario. En estricto sentido, lo que daba eficacia a los actos era el testimonio que realizaban los escribas. Lo anterior nos hace ver que las funciones fundamentales del escriba y el notario actual tienen gran parecido, ya que ambos redactan actos jurídicos y les dan la notoriedad oficial que la organización en que viven les permite. En el caso del pueblo egipcio, la función del escriba era similar a la del pueblo hebreo; sin embargo, el escriba egipcio además de saber leer y escribir se le denominaba al consejero del Faraón, al sacerdote, al magistrado, al funcionario y al doctor.
Cabe mencionar que entre los egipcios prevaleció el registrador sobre el escriba, en cambio con los hebreos, este último fue el que se impuso sobre el primero. Con relación a los sacerdotes, los escribas tenían un carácter semejante al del notario profesional, el cual se encargaba de redactar correctamente los contratos; pero estos se auxiliaban a su vez del magistrado, el cual autenticaba los actos que realizaba el escriba sacerdote, lo hacía a través de la imposición del sello del magistrado.
En virtud de lo cual el documento que era hasta entonces privado, se le daba el carácter de público. Debido a que el papiro egipcio es lo más parecido a nuestro papel; más aún que el ladrillo babilónico o la tabla encerada romana, se considera como el antecedente más antiguo de la forma de nuestros documentos, el escriba egipcio fue fundamentalmente un funcionario burocrático indispensable en la organización en que
la administración se apoyaba en los textos escritos.4
1.1.1 Épocas del Notariado
Época Pre-notarial. - Como exponente de esta época, están los egipcios, los hebreos, los griegos y los romanos.
Época Evolutiva. - Con la Alta y Baja Edad Media.
Época Moderna. - A partir del siglo XVIII hasta nuestros días.
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8 Época Pre- Notarial.
Respecto a la época pre-notarial, hay que tratar ineludiblemente acerca del Escriba. Este vocablo proviene del latín Scriba, utilizado desde muy antiguo, en los albores de la historia universal, para designar una clase de funcionarios con cierta cultura general y específica que los distinguía del común y les aseguraba privilegios y consideraciones especiales.
En Egipto. El Escriba es siempre un funcionario público y el lugar destacado que ocupa dentro de la organización social y política lo es, más que por su jerarquía honorífica, por la eficacia práctica de su ministerio, de su función, vinculada a la autenticidad de las convenciones, y a la actividad de los hombres en orden al patrimonio y al desenvolvimiento de la economía tanto individual, privada, como estatal.
El Escriba sabía leer, llevar cuentas y escribir. Se lo encontraba en todas partes, al servicio del rico particular, ya en el establecimiento del comerciante, ya en las granjas, ya en los palacios del Faraón, Los Escribas en el Egipto no constituían una clase social, como erróneamente afirman algunos autores, pues los había de todo nivel social, tanto de la nobleza como del pueblo pero indudablemente ser Escriba era el
único medio para elevarse socialmente.5
En Hebreos. El Escriba entre los hebreos tiene el carácter de doctor e intérprete de la Ley. Como maestro de la ley mosaica, tuvieron a la vez una misión religiosa, así como la de los oficiales públicos. Varios autores concuerdan que el primer Escriba fue Esdras. Los judíos conocieron tres clases de Escribas: los de la Ley, cuyas decisiones recibían con respeto; los del pueblo, que eran los magistrados de éste; y, los comunes, que ejercían funciones notariales o de secretarios.
Los escribas del Rey, tenían como fin principal autenticar los actos del Rey; los escribas de la Ley, debían interpretar los textos legales; los escribas del pueblo prestaban su ministerio a los ciudadanos que lo requerían redactando las convenciones entre particulares y los escribas del estado ejercían las funciones de secretarios del Consejo de Estado, de los Tribunales y de todos los establecimientos públicos. Los hebreos fueron los propulsores del “sello” por lo que dicen ciertos capítulos del Génesis, que habla sobre los esclavos, concediendo “título”, admitiendo
la compra de inmuebles, permitiendo tomar la posesión de la tierra, etc. Pero la
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intervención de los escribas, amanuenses, no daban fe pública, sino ilustración caligráfica y la intervención de los escribas pendolistas proporcionaba la fe pública.
En Grecia. No hubo propiamente Escribas, pero por la similitud de algunas de las funciones, puede decirse que hicieron sus veces, aunque sin el sentido religioso. Los LOGOGRAFOS (de logo: palabra, y grafo: grabar, escribir), hacían los discursos y alegatos ante los tribunales; escribían, asimismo todos los documentos y datos que les solicitaba el público. Aristóteles en el año 360 a. c. ya hablaba de los oficiales encargados de redactar los controles a quienes los consideraba necesarios en una ciudad bien organizada. En este pueblo existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos, estos oficiales públicos eran los notarios, los cuales tenían diferentes denominaciones, las cuales eran: Apógraphos o Singraphos. El primer vestigio del notario lo encontramos en las disposiciones babilónicas de Hammurabi y en la codificación del MANU, de estas no aparecen señales de que en aquellas épocas existan personas encargadas de redactar contratos.6
En Roma. Se los conocía como cartularios, tabularios, escribas, y con el nombre de notarius. El Notarius en el senado romano era una especie de taquígrafo porque se valía de abreviaturas con los que recogían los discursos de los senadores, en Roma del derecho divino hicieron la ley humana, y como decía Ulpiano ejercieron el arte de lo que es bueno y lo que es justo, distinguieron el “imperio del derecho”. Las primeras celebraciones de los actos jurídicos llevaban impresas las huellas religiosas; por lo que, en principio, los romanos apreciaron dos clases de actos; aquellos no lícitos porque se oponían a la voluntad de los dioses y aquellos que gozaban de licitud porque no se oponían a la voluntad divina, luego por abstracción se conocieron como “lo lícito” o “lo que es lo no lícito”.
El Notarius en Roma era por lo general una persona de lo más notable y talentosa, y se dice que esta función la ejercía el pontífice, lo que permite encontrar los indicios de un funcionario que da fe, porque el pontífice era una figura de gran imposición social y que daba fe, pasando luego a ser los pontífices, redactores y escribanos de los actos
jurídicos, consejeros y árbitros; eran las columnas de la vida jurídica.7
6PEÑAHERRERA, D. D. (2013). Introducción a la Ley Notarial.
10 Época Evolutiva del Notariado
Comprende la Alta y Baja Edad Media; es la época en que se fusionan las diversas formas de notariado antiguo, presentando un aspecto indefinido y confuso, precisamente por la etapa de transición que se atravesaba hacia las formas definitivas que se perfilarían más tarde.
Alta Edad Media
En esta época, debido a tal indefinición y al apogeo de la religión, especialmente la católica, fueron generalmente los frailes quienes desempeñaron la función notarial, habiéndose arraigado la costumbre de acudir a ellos para que intervengan en la redacción de contratos y formalización de actos jurídicos. Por el profundo sentido religioso y el concepto de la moral, como virtud inherente a la fe de aquel tiempo, fueron los representantes de Dios los más indicados para el ejercicio de esta función.
Baja Edad Media.
En esta etapa el notariado tiene ya un concepto definido: la función del Notario es más completa y clara como legitimadora, consejera y autentica, además de entenderla como el arte del buen decir y escribir por la influencia de la corriente renacentista. Italia y España fueron los dos centros de reactivación y evolución del campo notarial, constituyendo con el tiempo el origen del notariado moderno de tipo latino.
La corriente renacentista despertó la afición por las artes y las letras; la situación caótica por la pugna entre la cada vez más fuerte, burguesía y la decadente aristocracia feudal, fue propicia para el perfeccionamiento de la función notarial, como ciencia y como arte, destinada a contener y evitar esa situación conflictiva, velar por la buena fe de la óptima actividad comercial traducida en la contratación y el tráfico jurídico.
Época Moderna del Notariado.
Comienza aproximadamente a partir del XVIII de nuestra era. El notariado adquiere su fisonomía y forma actual. Veamos sus precedentes.
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A partir del Siglo XIV, puede hacerse ya la diferencia específica de estos funcionarios, en la siguiente forma:
Notarios. - Secretarios del Rey, investidos de alta dignidad, generalmente con categoría de Ministros, cuya función era transcribir y velar por la autenticidad de las leyes y demás dispositivos reales, así como los documentos oficiales del rey.
Escribanos Reales. - Nombrados directamente por el rey, previo examen rendido ante las Reales Audiencias, con la función exclusiva de actuar como depositarios de la fe pública, redactando y autorizando los contratos en los que intervenía la corona.
Escribanos de otros oficios. - entre los que podemos citar a los Escribanos de Cámara de las Chancillerías y Audiencia; del Juzgado, de los alcaldes, de los jueces de provincias, etc.
Escribanos Públicos. - tenían a su cargo la contratación entre particulares.
1.1.1.1 El Notario en el Estado Ecuatoriano
El origen del notariado es muy remoto, pero data desde que el hombre comenzó a vivir en sociedad. Su primer ancestro es el Escriba, un hombre con capacidad de leer y escribir, en elemento esencial en una organización jurídica y administrativa de los reinos. En la antigüedad el Escriba era un hombre privilegiado, honorífico, funcionario público, sacerdote, escribano, memorista, registrador.
En la Edad Media los escribas preferentemente fueron los Frailes, quienes mezclando la moral religiosa y el derecho desempeñaron bien el papel de notario. En la historia, también encontramos el origen del notario, que era la persona encargada de registrar en sus quipus todos los actos del Inca, acuerdos de paz, números de soldados, estadísticas, etc., personaje que duró hasta la colonia.
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respectivos decretos impusieron que debe ser letrado en abogacía, no deben ser muchos en una localidad y sobre todo ordenaron que se les tenga respeto y consideración, dentro del territorio ecuatoriano el primero dato que se tiene es el del Doctor Jorge Jara Grau, quien señala:
“Que la primera actuación notarial que registra la historia ecuatoriana es la del escribano Gonzalo Díaz de Pineda, quien extendió el acta de fundación de Quito, el año 1534, correspondiente a la primera fundación, luego la segunda y la tercera y definitiva el 6 de diciembre. El mismo autor además nos señala que los notarios eran nombrados en número determinado por cada circunscripción territorial, y tenía el carácter de vitalicios.”
Introducción a la Ley Notarial en Ecuador
En 1937, el Gobierno nacional mediante decreto supremo da el nombre de Notarios, a los antiguos escribanos y les confieren en forma exclusiva la autorización de dar fe pública extrajudicial y permanencia en sus funciones mientras duraba su buena conducta. La Ley Notarial actualmente vigente en ecuador se dictó el 26 de octubre de 1966, día en que se celebra al notario ecuatoriano, el Presidente Interino de la República Clemente Yerovi Indaburo, confirma la actual Ley Notarial, que constituye el primer conjunto de normas orgánicas que se refieren al notariado y a sus diversos aspectos y funciones, en el Ecuador, en ese entonces, no se contaba con una Ley Notarial, sino que la actuación de los notarios se regía por la Ley Orgánica de la Fundación Judicial.
hasta que en 1966 se dictó la Primera Ley Notarial, en la cual se establece la obligación de afiliarse al Colegio de Notarios del Distrito correspondiente. Nace así, en nuestra República una nueva institución jurídica dentro del derecho que, como ciencia independiente, reclama su desarrollo y conocimiento. Como se ve el Notario estaba presente en los actos más importantes y trascendentales del país. Además ejercía doble función: la notarial propiamente dicha y la de Juez de Paz, amigable componedor, como lo atestiguan las escrituras autorizadas y los juicios que reposan
en el Archivo Nacional.8
8
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Definición de notario público y normativa en la legislación ecuatoriana.
El Notario tiene necesariamente que ser un profesional del derecho, pues tiene a su cargo el redactar el instrumento notarial, vigilar la legalidad de los actos, leerlos y explicarlos a las partes, logrando así la seguridad y certeza jurídica, que evita litigios posteriores. El notario es un profesional del Derecho que ejerce simultáneamente una función pública para proporcionar a los ciudadanos la seguridad jurídica que promete la Constitución, en el ámbito del tráfico jurídico extrajudicial. Tiene una formación jurídica contrastada y es seleccionado mediante unas rigurosas oposiciones que garantizan su formación.
El Notario, como funcionario especial, cumple un rol enmarcado en la ética del deber,
complementando con la ética de la responsabilidad. “El Notario es un hacedor de
documentos jurídicos, como tal, es un guardián de la legalidad y el derecho y presta un servicio público de naturaleza oficial en el que otorga obligatoriamente a rogativa de parte, asesoramiento, mediante una auténtica pedagogía jurídica que concilia, orienta, aconseja, recoge las voluntades negociadoras para darle forma, sobre todo, el Notario de tipo latino.”
APORTE TEÓRICO
Según dice que el comienzo de la humanidad los hombres acordaban verbalmente; el habla y la función notarial tuvo sus orígenes en civilizaciones más antiguas que la romana ya que nace como consecuencia de la necesidad de resguardar los vínculos jurídicos ya que era un elemento social primordial para las relaciones derivadas de la vida social y económica de las personas el notariado entonces es producto de la evolución como todas las instituciones del derecho. Se manifiesta que en el Ecuador nace con la conquista de los españoles, trajeron consigo a notarios, que no eran letrados, sin títulos, mitad soldados y mitad escribanos, encargados de las fundaciones de las ciudades y en el año en 1937, el Gobierno nacional mediante decreto supremo da el nombre de Notarios, a los antiguos escribanos y les confieren en forma exclusiva la autorización de dar fe pública en el país del Ecuador como se pude observar a existido una gran evolución en el mundo sobre los notarios quienes fueron personas impulsadores en la relación de una sociedad.
1.2 Análisis del art 18 de la ley notarial
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manifestaciones de voluntad, adecuándolas a las normas jurídicas valederas. Su misión se complementa más, como profesional del derecho, en asesorar a los intervinientes, aconsejarles con equidad sin tomar partido por ninguna sino al servicio
de todos evitando un litigio. 9
Que la función notarial, no obstante, su importancia y garantía para el desenvolvimiento de los negocios jurídicos, se rige en nuestro país por disposiciones constantes en diversas leyes. Que es necesario que el país cuente con una Ley que regule no sólo la función notarial y el instrumento público, sino también la organización de los Depositarios de la fe pública para lograr la jerarquización del notariado ecuatoriano
Art. 18.- Son atribuciones de los notarios, además de las constantes en otras leyes: 1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo.
2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal.
3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras públicas.
4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales.
5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de documentos que se les hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota respectiva en el Libro de Diligencias que llevarán al efecto
6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones
legales aplicables, actuación que no causará impuesto alguno.
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7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública.
8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley. 9.- Practicar reconocimiento de firmas.
10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido a subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad correspondiente; En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la Ley, deberá
adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones involucradas.10
11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención de dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga bienes suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constara en acta notarial, la que constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal donación.
12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del
cónyuge sobreviviente si los hubiera.11
13.- Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales de consuno de los cónyuges, previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el Notario, acompañando la partida de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho. Transcurridos diez días de tal reconocimiento el Notario convocará a audiencia de conciliación en la cual los cónyuges, personalmente o por medio de apoderados ratificarán su voluntad de declarar disuelta la sociedad de gananciales formada por el matrimonio o unión de hecho. El acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su
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copia se subscribirá en el Registro Civil correspondiente, particular del Cual se tomará nota al margen del acta protocolizada.
14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores que tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las disposiciones pertinentes de la Sección Décima Octava del Título Segundo del Código de Procedimiento Civil.
15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho.
16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción.
17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes especiales, revocatorios de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para administrar negocios.
18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones. De registrarse controversia en los casos antes mencionados, el notario se abstendrá de seguir tramitando la petición respectiva y enviará copia auténtica de todo lo actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del término de tres días contados a partir del momento en que tuvo conocimiento del particular, por escrito o de la oposición de la persona interesada, para que después del correspondiente sorteo se radique la competencia en uno de los jueces de lo Civil del Distrito.
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los peticionarios la cubierta del testamento, declarando si así corresponde, adicionalmente junto con los comparecientes, que en su concepto la cerradura, sellos, lacras o marcas no presentan alteración alguna. En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que justifique un presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse oposición a la práctica de esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este evento, elaborará un acta con los fundamentos de la oposición y la enviará a conocimiento de juez competente, cumpliendo el procedimiento de ley, ante quien se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y publicación de testamento cerrado de conformidad con las normas previstas en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil.
De no presentarse oposición, el notario procederá a efectuar el reconocimiento de firmas y rúbricas de los testigos instrumentales, así como de que la cubierta y el sobre que contiene el testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó para su otorgamiento al notario. De no presentarse todos los testigos instrumentales, el notario abonará las firmas de los testigos faltantes con una confrontación entre las que aparecen en la carátula con las que constan en la copia de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según lo dispone el artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma del notario que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante en otros instrumentos notariales incorporados en el protocolo.
En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones que haga presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y publicación del testamento, levantará el acta pertinente haciendo constar estos particulares y remitirá todo lo actuado al juez competente. En estos casos el testamento únicamente se ejecutará en virtud de sentencia ejecutoriada que así lo disponga. La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del testamento, al cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo del notario, a fin de que otorgue las copias respectivas;
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cuyo efecto se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 194 del Código
de Procedimiento Civil.12
21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales que, a petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a la que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes presentarán sus títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer linderos y dar cualquier noticia para esclarecer los hechos.
De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad de todas las partes, la que se agregará al protocolo del notario y de la cual se entregará copias certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente.
De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes.
22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia
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certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición.
23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal, para este efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil, los cónyuges o ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el caso, podrán convenir mediante escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la liquidación de la sociedad de bienes. Este convenio se inscribirá en el Registro de la Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda bienes inmuebles, y en el Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos a este Registro. Previamente a la inscripción, el notario mediante aviso que se publicará por una sola vez en uno de los periódicos de circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales consiguientes. Transcurrido el término de veinte días desde la publicación y de no existir oposición, el notario sentará la respectiva razón notarial y dispondrá su inscripción en el registro o registros correspondientes de los lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta liquidación. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar
sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes.13
24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto en el artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres comparecerán ante el notario a dar fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que manifieste esta decisión, la que constará en escritura pública, donde además se asentará la aceptación y consentimiento expreso del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se agregará como habilitantes los documentos de filiación e identidad respectivos, y
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las declaraciones juramentadas de dos testigos conformes y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o utilidad que percibiría el menor adulto con esta emancipación. El notario dispondrá la publicación de la autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse publicado se incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas para su inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil del cantón en el que se hubiere hecho la emancipación.
25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el efecto se adjuntará la sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la interdicción, se designará un curador.
26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 222 del Código Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá copia certificada a las partes.
27.- Declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental correspondiente y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del nudo propietario en los casos siguientes:
a) Por muerte del usufructuario;
b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación c) Por renuncia del usufructuario.
28.-Practicar mediante diligencia notarial, notificaciones de traspaso o cesiones de derechos o créditos personales en la forma prevista en el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, la cual se hará en persona o por tres boletas en el domicilio del deudor, a quien se entregará una boleta en que conste la nota de traspaso y se determinen el origen, la cantidad y la fecha del crédito. Si el título fuere una escritura pública, se indicará, además, el protocolo en que se haya otorgado, y se anotará el
traspaso al margen de la matriz, para que éste sea válido.14
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21 1.2.1 Deberes del Notario
a) Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de voluntad de quienes requieran su ministerio. De presentársele minuta, ésta debe ser firmada por abogado con indicación del número de su matrícula y del Colegio a que pertenece, minuta que será transcrita al protocolo.
b) Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, el pago de los impuestos relativos, tanto al acto o contrato, como a los impuestos que graven los bienes a que tal acto o contrato se refiere. Sin embargo, el notario podrá recibir los valores correspondientes a tales impuestos y entregarlos a las instituciones respectivas dentro de los días hábiles subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que le se entregue y haciéndose responsable por su custodia.
Si al hacer la entrega del valor de los impuestos, la institución beneficiaria se negare a recibirlos, el notario inmediatamente depositará los valores correspondientes a la orden de aquella en el Banco Central del Ecuador o en sus sucursales o agencias; y donde no hubiere éstas, hará el depósito en las oficinas locales del Banco Nacional de Fomento. En este caso, el notario será responsable por la exactitud en la determinación legal del valor de los impuestos a pagarse.
c) Acudir, inmediatamente que sean llamados para desempeñar algún acto en que la Ley prescriba su intervención
d) Incorporar diariamente al protocolo las escrituras públicas que autorice y los documentos que deban ser protocolizados.
e) llevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá, diariamente, una síntesis de las diligencias que practique y que no formen parte del protocolo.
f) Organizar el Índice Especial de testamento.
g) Cerrar el último día de cada año, el protocolo y más libros a su cargo, dando fe del número de fojas de que se compone, de la diligencia o escritura con que principio y de aquella con que término.
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i) Conferir, por orden de cualquier Juez o Tribunal, copia de instrumentos, escritos o diligencias, constantes en procesos archivados en la respectiva notaría.
j) Afiliarse al Colegio de Notarios del Distrito.
k) Las tablas notariales deberán ser exhibidas en un lugar visible de la notaría, tabla en la cual se señalará los montos que deban cobrarse de acuerdo a la cuantía del
instrumento público.15
Prohibiciones al Notario
1.- Ser depositarios de cosas litigiosas o de dinero, salvo el que corresponda al valor de los impuestos que ocasione el acto o contrato.
2.- Permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos archivados.
3.- Autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que tengan interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
4.- Otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas.
5.- Ejercer libremente la abogacía o ejercer un cargo público o privado remunerado a excepción de la docencia universitaria.
6.- Permitir que, mientras viva el testador alguien se informe de sus disposiciones testamentarias, si no fuere el mismo testador.
7.- Autorizar escrituras en que no se determine la cuantía del acto o contrato, o en que
se estipule la alteración de ellas por cartas o documentos privados16
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23 1.2.2 Competencia del Notario.
Competencia del Notario Público para el divorcio de mutuo consentimiento, El notario es la persona encargada de dar fe de cuanto acto se realiza ante su presencia, siendo su máximo exponente la escritura pública, es decir, el notario da fe en todos los sistemas jurídicos.
“El notario es el: funcionario público que autoriza con su potestad fedataria los actos y contratos que determinan las leyes, es el profesional del Derecho encargado de una función pública que consiste en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin confiriéndoles fe pública.”17
Función directiva
El notario aconseja, asesora e instruye como perito en el Derecho, además concilia y coordina voluntades.
Función moldeadora
El notario moldea el acto jurídico, dotándolo de esencia legal. Para ello, califica la naturaleza y legalidad del acto, admite éste a su intervención al considerarlo requerido por las partes, o bien lo rechaza si lo califica adverso y por fin lo redacta. La redacción la realiza a su entera libertad, sin más condición o limitación que la de no traicionar la voluntad de las partes dentro de las normas del Derecho, o en sí de los documentos que le hayan sido entregados como habilitantes. Tal es así, las minutas o peticiones firmadas por el abogado cuando éstas son requeridas.
Función autenticadora
Considerada la de mayor trascendencia pública. Consiste en investir los actos notariales de una presunción de veracidad que los hace aptos para imponerse por sí mismos en las relaciones jurídicas, para que sean impuestos por el poder coactivo del Estado, por lo manifestado y en virtud de que el notario puede intervenir en todos los actos y contratos inmersos en la jurisdicción voluntaria, la Ley Reformatoria del artículo 18 de la Ley Notarial faculta a los Notarios Públicos para que legalicen el divorcio de mutuo consentimiento, siempre que no haya hijos menores de edad bajo la protección de los padres. Este cambio fue parte de un paquete de aprobaciones que realizó el según la modificación a la norma, los cónyuges deben presentar una petición de
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separación con el auspicio de un abogado. El notario debe fijar día y hora para la audiencia en un plazo no mayor a dos meses, en el cual los comparecientes deben ratificar su deseo de divorcio. Esta evolución normativa, ubica al Ecuador acorde con las nuevas tendencias continentales, pues a excepción de Bolivia, el Ecuador, era el único país en Sudamérica, en donde los Notarios, no podían ejercer esta facultad, propia de la jurisdicción voluntaria. Esta iniciativa, obedece al propósito de descongestionar la Administración de Justicia y agilizar este tipo de procesos que, en
los juzgados de lo civil, demoran prolongados meses y años para ser resueltos.
El Art.
18 de la Ley Notarial, que fue reformada por la Legislatura, habla de las
atribuciones de los notarios y hoy incluye la facultad de disolver los
matrimonios civiles o divorciar. Puntualmente, en lo que respecta al divorcio,
debemos recordar que este disuelve el vínculo matrimonial y deja a los
cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio.
181.2.3 Divorcio Consensual
El divorcio consensual, es el que se decide por mutuo consentimiento de ambos cónyuges y que es declarado por sentencia judicial. Como es de conocimiento general, el divorcio es una institución, que se introduce en los ordenamientos jurídicos europeos, especialmente luego de la Reforma Protestante de Lutero y Calvino, y toma gran importancia a partir del siglo XVIII con la Revolución Francesa, consolidándose definitivamente en el Estado Liberal que nace en el año de 1850; pero como alguien manifestaba “Hacer la historia del divorcio en el mundo, es hacer la historia del matrimonio”.
Divorcio consensual en el Ecuador
La lista es extensa: infidelidad, adicciones, líos económicos, violencia familiar, desamor. Las parejas ecuatorianas ahora recurren cada vez más al divorcio para solucionar sus conflictos. En el país, cada día se tramitan 106 divorcios. De esa cifra, el 50% se da por mutuo consentimiento, un recurso legal que se utiliza cuando en el matrimonio no hay hijos menores de 18 años o con discapacidad. Históricamente, jueces y notarios estaban acreditados para poner fin a una relación con esas características, pero desde el 22 de mayo hay nuevas reglas. El Código Orgánico General de Procesos (Cogep) establece como “atribución exclusiva” de los notarios la disolución del matrimonio por mutuo consentimiento. Pocos conocen este cambio. De hecho, con la anterior legislación la mayoría de parejas preferían ir a los juzgados
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civiles antes que a una notaría. Un estudio levantado por la Universidad Central del Ecuador en marzo del 2014 señala que, en un año, una notaría de Quito tramitó 1 567 divorcios por mutuo acuerdo. La cifra se dispara en los juzgados civiles con 4 654 casos en 12 meses. Hasta el año pasado, el Consejo de la Judicatura registró 459 notarías a escala nacional. “Por lo general hay una cultura de juzgados en nuestra sociedad, proclive al conflicto. Las parejas buscan la sentencia de un juez, que los declare separados. Aquí no hay eso. Aquí solo se solemniza el acuerdo al que llegaron”, comenta José Luis Jaramillo, notario de Quito. El objetivo de este cambio es descongestionar la carga de trabajo en los juzgados civiles.
Sobre todo, si se toma en cuenta que el 50% de divorcios en el país es por mutuo acuerdo. En una notaría, un caso de este tipo se resuelve en 65 días, mientras que en un juzgado el tiempo puede duplicarse. Ximena y su exesposo, por ejemplo, acudieron en febrero pasado a una notaría que funciona en el norte de la capital. El 29 de abril concluyó el trámite. En un sencillo escrito de una página, la pareja declaró que se casó en 1991, tuvo dos hijas -ahora mayores de edad- y adquirió un inmueble y un auto. En
el proceso no se 19mencionan los motivos que les llevaron a poner fin al matrimonio.
Lo mismo ocurrió con René y Silvia. Se unieron en 1983, pero en el 2012 decidieron separarse. Nunca revelaron el porqué. Ayer, en una de las notarías de Quito, dos jóvenes averiguaban los papeles que debían presentar para divorciarse. “Fuimos apresurados. Teníamos 23 años cuando nos casamos, pero con el tiempo hemos visto diferencias irreconciliables”, explicaba Lucía a este Diario. Esta es una de las principales cualidades de la separación por mutuo consentimiento.
La Ley no obliga a que se expresen las razones. De ahí que el notario no indaga las circunstancias y solo legaliza el acuerdo. En cambio, esto sí sucede en otros tipos de divorcios. Los jueces consultan a los esposos los motivos e incluso hay una etapa en la que se presentan las pruebas, cuando hay maltrato o adicciones Los divorcios en el Ecuador Pese a que la legislación no lo plantea, los notarios pueden alentar a la pareja a una posible conciliación, lo que sí ocurre en un juzgado. Sin embargo, son pocos los matrimonios que se acogen a ese recurso. En la investigación desarrollada por la Universidad Central se señala que en los 1 567 casos que reportó la notaría de Quito apenas hubo dos parejas que desistieron del divorcio. En ese estudio se dice que la
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población encuestada desconfía de la capacidad de los notarios para conciliar. “Un 66% manifiesta que es mejor la intervención del juez civil, cuya formación y cotidianidad lo convierten en una autoridad en el tema”, se precisa en el documento universitario. De hecho, los 65 días que tarda en resolverse una separación es porque la Ley prevé 60 días “de reflexión”. En ese período, el matrimonio puede solucionar los conflictos y echar abajo el proceso.
En los otros cinco días se despachan los trámites legales. La audiencia en la notaría Tras el período de reflexión, el notario convoca a una audiencia oral. En esa diligencia, los cónyuges ratifican “de viva voz” la decisión. Superado ese trámite no hay marcha atrás. El expediente va al Registro Civil y se oficializa la separación. Notarios consultados por este Diario revelan que hay casos en los que las parejas no asisten a la audiencia. La Ley establece que, para este tipo de situaciones, se convoque a una nueva diligencia. Si hay reincidencia, el funcionario archivará el caso. Carmen y su esposo tramitaron un divorcio por mutuo consentimiento en enero pasado. El notario los convocó para que declararan “a viva voz” su decisión, pero no asistieron. La pareja habló con sus dos hijos mayores de edad y ellos les pidieron que no se separaran. “Llevamos 35 años de casados. Discutimos por problemas económicos, pero en realidad no tenemos problemas graves. Lo pensamos bien y desistimos. Ahora estamos mejor”. “¿Quién va a cuidar el uno del otro? Nos tienen a nosotros, pero no es lo mismo porque no vivimos con ustedes”, esas palabras utilizaron los hijos de Carmen cuando se reunieron para analizar el divorcio, los días previos a la audiencia. Adriana Fornasini es psicóloga y trata problemas de pareja. Para ella, 60 días de reflexión son “muy poco tiempo” para solucionar una crisis. A su consultorio llegan matrimonios que tomaron la decisión de divorciarse luego de una discusión. “Cuando superan ese estado emocional y reflexionan, las parejas se reconcilian. Pero las terapias toman tiempo. Pueden tardar meses en descubrir que sí se quieren”. La experta incluso ha conocido casos de personas que se divorcian por mutuo
consentimiento, pero luego se dan cuenta que cometieron un error al separarse.20
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Tomado de
27 Jurisdicción Voluntaria.
Es aquella atendida por los jueces en la cual no existe litigio u oposición entre las partes. Trasladándose en casos particulares a los notarios la facultad de atender algunos de estos trámites con el fin de descongestionar los despachos judiciales. Entre los principales actos de jurisdicción voluntaria con facultades a los notarios se encuentran la liquidación de sucesión y de la sociedad conyugal respectiva por común acuerdo, la celebración del matrimonio civil, la insinuación de donaciones y la corrección de registros civiles.
Según Carnelutti, “En los procesos de jurisdicción voluntaria, el Juez actúa para la satisfacción de un interés público, que tiene por objeto la buena administración de los intereses privados”.
Según Guillermo Cabanellas, en su diccionario jurídico elemental, señala que: “Jurisdicción voluntaria es aquella en que no existe controversia entre las partes; la que no requiere la dualidad de las mismas”. Divorcios exprés en notarías En el artículo 18 de las reformas, los cambios abarcan al divorcio por mutuo consentimiento. Esto puede concretarse cuando la pareja no tiene hijos ni bienes materiales. En estos casos, el trámite se realizará ante un notario. Con este cambio se busca, según los legisladores, reducir los tiempos en los trámites de las separaciones y evitar el represamiento de las causas. Cuando hay bienes, toda demanda de divorcio por causal de un cónyuge contra el otro se tramitará en juicio sumario.
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1.2.4 Datos generales “Asignación de competencias”
Más de 20 procesos civiles, que eran atendidos por los jueces y juezas, se despachan ahora en las notarías desde la vigencia del Código Orgánico General de Procesos, COGEP. El cambio facilita los trámites de los ciudadanos y descongestiona el sistema de justicia, revela el Director Provincial del Consejo de la Judicatura, Esteban Flores.
Varias normas establecidas en el Código Orgánico General de Procesos, como las reformas a la Ley Notarial, están vigentes desde el 22 de mayo de 2015, fecha en la que el cuerpo legal fue publicado en el Registro Oficial. En las Unidades Judiciales, los trámites que son tratados exclusivamente por las notarías ya no son receptados por los servidores judiciales. Los funcionarios orientan a la ciudadanía y explican las novedades implementadas con el COGEP.
“Ahora el ciudadano puede acudir a su notaría de confianza para inscribir los contratos de arrendamiento, definir linderos, o incluso tramitar el divorcio de mutuo consentimiento cuando no haya hijos ni bienes de por medio”, destacó el director en Azuay. Además informó que el notario da fe de los trámites que efectúen las partes de manera voluntaria; en el caso, de que se presente un conflicto en el trámite, este se suspende y pasará a conocimiento de un juez por vía sumaria. El Consejo de la Judicatura a través del Sistema Informático Notarial mantiene un enlace electrónico directo con las notarías, en él se han sumado las nuevas competencias y se realiza un control continuo sobre las actuaciones de estas dependencias. La vigencia total del COGEP será luego de transcurridos doce meses a partir de la publicación en el Registro Oficial.
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de contratos de arrendamiento equivalente o superior a un salario básico unificado (SBU). “Este trámite se efectuaba en juzgados de Inquilinato, ahora son procesados en estas oficinas, así como las comunicaciones de desahucio, por los cuales se cobra desde el 0.10% del SBU y se incrementa de acuerdo con el canon de arrendamiento”, dijo. Esto ha obligado a las notarías a incorporar un cuarto libro de registros del historial de este tipo de trámite, agregó. Verificación en línea de legalidad La Judicatura implementó una nueva herramienta de consulta web de actos notariales para verificar si los documentos que entregan esas dependencias son auténticos. La verificación de actas, extractos, o razones, se la puede realizar a través del sitio web: www.funcionjudicial.gob.ec en la sección “Servicios”, enlace “Nuevo Sistema Notarial”, opción “Consulta Web Actos Notariales”. Se abrirá una nueva ventana, en la cual se debe digitar el número de libro de la diligencia, protocolo, arrendamiento u otros. Este dato se encuentra en el documento recibido en la notaría, donde se realizó el trámite, debajo del código de barras de seguridad. Además, hay que ingresar el código de verificación que aparecerá en la pantalla de la computadora y entonces se abrirá una ventana para comprobar el tipo de trámite realizado, el costo, la fecha del acto notarial y la notaría que atendió. En caso de que los ciudadanos detecten que el documento notarial consultado no corresponde deberán presentar una denuncia en la Dirección
Provincial del Consejo de la Judicatura que corresponda. 21
1.2.5 Derecho Comparado República de Colombia.
Con la entrada en vigencia de la ley 962 de 2005, en Colombia se permitió acelerar el divorcio de común acuerdo entre los cónyuges. Anteriormente se requería ir a donde un juez de familia y que ambas partes presentaran el acuerdo de divorcio para la respectiva aprobación, sin embargo, desde la ley 962 se permite que los cónyuges por intermedio de abogado acudan a la notaria que deseen para hacer el respectivo divorcio. Con el objeto de descongestionar la carga procesal del Poder Judicial.
Este proceso ante la Notaria se ha denominado divorcio Express, el cual se limita a ser Express cuando la pareja. Está de acuerdo en el divorcio y No tiene hijos menores de edad 3. Están de acuerdo en la existencia y valor de la cuota alimentaria. Si la pareja coincide en lo anterior, el abogado prepara la documentación necesaria para el divorcio que incluye registros civiles de matrimonio y de nacimiento de los cónyuges y el acuerdo de separación. Si el notario aprueba la documentación, dicho acuerdo se
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Tomado de
