CUADERNOS DE LOS
GRUPOS DE TRABAJO PROCESAL
CUADERNO 1.
PROCESOS DE FAMILIA Y ELEMENTO EXTRANJERO:
APLICACIÓN PRÁCTICA DEL REGLAMENTO (CE) 2201/2003
APLICACIÓN PRÁCTICA
DEL REGLAMENTO (CE) 2201/2003
A los Grupos de Trabajo Procesal de nuestro Colegio llegan anualmente más de diez mil consultas sobre diferentes cuestiones que se plantean en la práctica de nuestra profesión. Las dudas planteadas en tales cuestiones son una valiosa fuente de información para saber cuáles son los aspectos que más interés suscitan o aque-llos en los que se plantean mayores dificultades. Partiendo de dicha información se elaboran las comunicaciones y boletines que se remiten por correo electrónico a los colegiados suscritos (suscripción gratuita a través de la página web) así como publicaciones en papel como las Comunicaciones del Turno de Oficio, los cuader-nos sobre la reforma procesal en materia penal y los Manuales (Manual de defen-sa jurídica contra la violencia de género y, actualmente en preparación, Manual de defensa jurídica del menor). Esta nueva publicación, los Cuadernos de los Grupos de Trabajo Procesal, va en la misma dirección de facilitar a todos los compañeros información sobre temas que suscitan, por su novedad, numerosas dudas.
En el último año se han multiplicado las consultas que se reciben sobre la apli-cación en España de las normas de derecho procesal internacional y, más en con-creto, sobre la aplicación de los Reglamentos comunitarios; debe tenerse en cuen-ta que, en la mayoría de los casos, las normas procesales contenidas en los Reglamentos comunitarios se aplican por razón de la residencia y no de la naciona-lidad. Las cuestiones sobre los procedimientos con elemento extranjero en el ámbi-to del Derecho de Familia así como las relativas a la ejecución de títulos extranje-ros son las más planteadas en este ámbito. Esto nos ha llevado a tomar una doble iniciativa: por un lado, los Grupos de Trabajo cuentan con un colaborador dedica-do a resolver las cuestiones que se plantean en dicho tipo de procedimientos y, por otro lado, dedicaremos algunos de estos nuevos Cuadernos a la exposición de una manera práctica de la aplicación de las normas comunitarias a los procesos que se desarrollan en España.
En este número recogemos una serie de esquemas del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, así como una propuesta de fundamentos jurídicos para la formulación de demandas, realizados por la profesora de Derecho Internacional Privado doña Flora Calvo Babío, a quien agradecemos el esfuerzo realizado, que es, además, la Directora del Centro de Estudios de nuestro Colegio. Asimismo se recoge el mencionado Reglamento, con la finalidad de facilitar su uso a los compa-ñeros.
Esperamos que esta publicación sea de utilidad a los compañeros y agradece-remos vuestras sugerencias sobre materias que puedan ser objeto de estudio en los Cuadernos así como cualquier opinión que sirva para mejorarla.
Coordinación de los Cuadernos: Valentín J. Sebastián Chena. Myriam Saiz Ortiz (Civil)
Victoria Plazuelo Fernández (Civil/Mercantil) Elvira Pastor Palomar (Civil/Internacional) Fernando Bejerano Guerra (Penal).
Eva Calderón López-Rey (Laboral)
I. Introducción: El Reglamento (CE) 2201/2003. 6
II. Competencia de los Tribunales españoles en materia de nulidad,
separación y divorcio. 8
III. Competencia de los Tribunales españoles en materia de responsabilidad
parental y sustracción internacional de menores. 10
IV. Reconocimiento e inscripción de sentencias. 13
V. Solicitud de declaración de ejecutoriedad de las resoluciones de
responsabilidad parental. 17
VI. Fuerza ejecutiva de resoluciones relativas al derecho de visita y de
determinadas resoluciones que ordenan la restitución del menor. 19
VII. Ámbito temporal de aplicación del Reglamento (CE) y disposiciones
transitorias. 21
VIII. Ejemplos de fundamentación jurídica en las demandas con elemento extranjero. 23
IX. Texto del Reglamento (CE) 2201/2003. 28
Tradicionalmente, las crisis familiares con elemento internacional (localizado en la nacionalidad extranjera o la residencia habitual fuera de España de alguno de los miembros de la familia) se regulaban básicamente en materia de competencia, ley aplicable y reconocimiento a través de normas elaboradas por nuestro legislador interno. Hace no muchos años irrumpieron en este panorama las normas de fuen-te infuen-ternacional concretadas en Convenios infuen-ternacionales (bilafuen-terales y multilafuen-te- multilate-rales) y en instrumentos comunitarios como el reglamento o la directiva. Tales nor-mas son de aplicación preferente a la ley interna española en virtud del artículo 96 de nuestra Constitución, los artículos: 21 y 85 LOPJ; 3 LEC 1/2000 y 951 LEC 1881, principalmente.
Dentro de estos instrumentos internacionales, en cuestiones procesales relati-vas a crisis familiares y responsabilidad parental, prevalece sobre las demás nor-mas, en virtud del principio de primacía comunitario, el Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en materia patrimonial y de res-ponsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000 (DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003).
ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIA Y TEMPORAL
Este reglamento se aplica en todos los Estados miembros de la Unión Europa (a excepción de Dinamarca) desde el 1 de marzo de 2005, y posee un amplio ámbito
I. INTRODUCCIÓN:
EL REGLAMENTO (CE) 2201/2003
Flora Calvo BabíoAbogada.
El funcionamiento de esta norma comunitaria difiere en materia de competen-cia y reconocimiento actuando como si se tratase de dos instrumentos diferentes aplicables a estas cuestiones.
COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
En materia de competencia es preciso distinguir el tratamiento de las crisis matri-moniales y de la responsabilidad parental (criterio autónomo del reglamento que engloba numerosas cuestiones que afectan al menor y que están enumeradas en el artículo 1.2).
La competencia de los Estados miembros en materia de crisis matrimonial se determina principalmente por el artículo 3 y se basa en el criterio de residencia habitual. De modo que se da cobertura judicial a residentes extranjeros en la Unión Europea aunque no sean comunitarios. Los criterios de atribución de competencia judicial internacional del reglamento son tan amplios que prácticamente han elimi-nado la aplicación del artículo 22 LOPJ, al ampliar alguno de sus criterios de atri-bución de competencia, incluyendo casi todos los restantes.
La competencia en cuestiones de responsabilidad parental la poseerán como regla general (Art. 8) los tribunales del Estado Miembro en el que resida el menor. Esta regla general tendrá algunas excepciones (arts. 9, 10, 12, 13 y 15) que se apli-carán siempre que vayan en el interés superior del niño.
RECONOCIMIENTO
En materia de reconocimiento el instrumento comunitario se aplicará cuando la resolución sobre la materia incluida en él proviene de un Estado miembro y preten-de reconocerse en otro Estado miembro. El reglamento viene provisto preten-de una serie de formularios normalizados (anexos I, II, III y IV) traducidos a todos los idiomas oficiales comunitarios, que permiten la comunicación fluida entre las autoridades (fundamentalmente judiciales o registrales) de los Estados miembros.
Esta norma (al igual que lo hacía el R. 1347/00 al que sustituye), permite reco-nocer directamente ante el registro las resoluciones acerca de crisis matrimoniales dictadas en los demás Estados miembros, sin tener que pasar previamente por el juzgado. Igualmente, se prescinde de toda necesidad de legalización y apostilla y se limita la traducción a los supuestos en los que así lo exija la autoridad ante la que se presente la solicitud de reconocimiento y/o ejecución.
EJECUCIÓN
Finalmente, el gran avance de este reglamento es la posibilidad de ejecución direc-ta de determinadas resoluciones extranjeras (provenientes de un Esdirec-tado miembro) que acuerden derechos de visita o la restitución de un menor. La ejecución directa implica que cuando alguna de estas resoluciones trate de ser directamente ejecuta-da, por ejemplo en España, el juez español ha de asumirla como propia, como dic-tada por un juez español, y despachar ejecución.
A fin de facilitar la comprensión y aplicación de esta norma fundamental se adjuntan a continuación una serie de cuadros explicativos incidiendo en las cues-tiones más habituales.
La determinación de la competencia de los tribunales españoles en materia de nuli-dad, separación o divorcio cuando alguno o los dos cónyuges posean nacionalidad o residencia en algún país extranjero se regula a partir del 1 de marzo de 2005 principalmente a través del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000. La competencia judicial internacional en materia de nulidad, separación, divorcio según este Reglamento es idéntica a la que estaba recogida en el Reglamento 1347/2000. En materia matrimonial este Reglamento se limita exclusivamente a las acciones relativas al vínculo, quedando excluidas las cuestiones patrimoniales (v. gr. Liquidación del régimen económico matrimonial). Su importancia reside en que se ha convertido –en su ámbito de apli-cación- en la norma esencial que determina la competencia de los Tribunales espa-ñoles (en virtud del principio de primacía comunitario y sus criterios de competen-cia muy amplios y de aplicación igualmente preferente) quedando la LOPJ en un plano totalmente residual tal y como se establece en el art. 7 del Reglamento: “si de los artículos 3, 4 y 5 no se deduce competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro con arreglo a las leyes de dicho Estado” (en nuestro caso con arreglo a la LOPJ arts. 22. 2 y 3).
La consecuencia esencial es que los Tribunales españoles son competentes para conocer de muchos más supuestos de los que podían conocer con la LOPJ y que, si es de aplicación el Reglamento, las normas relativas a la sustanciación del proce-so (v. gr. reconvención, conversión de la separación en divorcio, control de oficio de la competencia judicial internacional...etc) se regirán por lo establecido en el mismo y no por nuestra LEC.
II. COMPETENCIA DE LOS
TRIBUNALES ESPAÑOLES EN MATERIA
DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO
si en España se encuentra la residencia habitual de los cónyuges (art. 3.1 a) o
El art. 22. 3 Establece el mismo criterio pero no se va a aplicar nunca por primacía del Reglamento 2201/03
si en España se encuentra la última residen-cia habitual de los cónyuges cuando uno de ellos todavía resida allí (art. 3. 1 a) o la residencia habitual del demandado (art 3. 1 a) o
El art. 22. 2 establece el mismo criterio
pero no se va a aplicar nuncapor primacía del Reglamento 2201/03
en caso de demanda conjunta: la residencia habitual de uno de los cónyuges (art. 3. 1 a) o
La residencia habitual del demandante si ha residido allí al menos los seis meses inme-diatamente anteriores a la presentación de la demanda y es nacional español (art.3 .1 a)
El art. 22. 3 establece que la competencia de los tribunales españoles cuando el demandante sea español y tenga su resi-dencia habitual en España.
Es decir este artículo sólo se aplicará en vir-tud de la competencia residual cuando el demandante español no lleve residiendo 6 meses en España en el momento de inter-poner la demanda: siempre que de los artí-culos 3 a 6 del Reglamento no resulte com-petente otro Estado miembro del mismo. Serán también competentes los tribunales
españoles si los cónyuges son ambos espa-ñoles cualquiera que sea su residencia (art. 3. 1 b)
El art. 22. 3 establece la competencia de los tribunales españoles cuando ambos cónyu-ges sean españoles (se entiende cualquiera que sea su residencia) y siempre que pro-muevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.Este aparta-do no se va a aplicar nunca porque queda subsumido en el art. 3 1 b) del Reglamento que no exige mutuo acuerdo ni consentimiento.
El artículo 22. 3 Establece que los Tribunales españoles serán competentes por sumisión de las partes (expresa o táci-ta). En este caso y, según lo establecido por el artículo 7.1. Reglamento de Bruselas II se admitirá este criterio de competencia úni-camente cuando de los artículos 3, 4 y 5 del Reglamento no resulte que otro Estado miembro sería competente.
La determinación de la competencia de los tribunales españoles en materia de res-ponsabilidad parental se regula principalmente a través del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competen-cia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000. El Reglamento recoge un concepto muy amplio y autónomo de lo que es la responsabilidad parental en su artículo 2.2 estableciendo que se refiere a: a) el derecho de custodia y al derecho de visita; b) a la tutela, la curatela y otras institu-ciones análogas; c) a la designación y las funinstitu-ciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia; d) el acogimiento del menor en una familia o en un estable-cimiento; e) a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, con-servación o disposición de sus bienes.
III. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES
ESPAÑOLES EN MATERIA DE
RESPONSABILIDAD
PARENTAL Y SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES
Cuando el menor resida habitualmente en España en el momento de la presentación de la demanda (art. 8).
El art. 22. 3 Establece el mismo criterio pero no se va a aplicar nunca por primacía del Reglamento 2201/2003.
Los tribunales españoles serán igualmente competentes cuando el menor cambie legal-mente de residencia de España a otro Estado miembro durante los tres meses siguientes: para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visitadictada en España antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de vista con arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en España (art.9.1).
Si el menor no reside en España pero resi-de en un Estado miembro, los tribunales españoles serán competentes para conocer de las cuestiones relativas a la responsabili-dad parental sobre él si, según el Reglamento, son competentes para conocer de una separación, nulidad o divorcio y: a) al menos uno de los cónyuges ejerza la res-ponsabilidad parental sobre el menor y, b) además, la competencia haya sido acepta-da, inequívocamente, por los titulares de la responsabilidad parental y ello responda al interés superior del niño (art. 12.1).
También los tribunales españoles serán competentes si el menor no tiene residencia habitual en España si: a) el menor domicilia-do en un Estadomicilia-do miembro está estrecha-mente vinculado con España, lo que sucede si uno de los titulares de la responsabilidad parental tiene en España su residencia o porque el menor es nacional español y b), además, la competencia haya sido aceptada expresamente o de forma inequívoca por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional y la competencia res-ponda al interés superior del menor (art. 12. 3).
Fuera de los casos anteriores cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor serán competentes los tribunales españoles si el menor se encuentra en España (art. 13).
El artículo 22.3 LOPJ establece la compe-tencia de los tribunales españoles en ese supuesto cuando el demandante sea espa-ñol o tenga su residencia en España.Dicho precepto sólo se aplicará cuando el niño tenga su residencia en un Estado no parte del Reglamento.
REGULACIÓN DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES
Y EL EJERCICIO DEL DERECHO DE VISITAS EN EL REGLAMENTO 2201.
COMPARACIÓN CON EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980
SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 REGLAMENTO 2201/2003
Son competentes para conocer de la solici-tud de restitución de un menor : bien la Autoridad Central del Estado de la residen-cia habitual del menor, bien la Autoridad Central de cualquier Estado contratante en el que se encuentre el menor (art. 8), o bien ante las autoridades judiciales o administra-tivas de los Estados contratantes (art. 30).
Tendrán competencia los órganos jurisdic-cionales del Estado miembro en el que resi-día habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención, hasta que el menor haya adquirido residencia en otro Estado miembro (art. 10), el cauce aplica-ble a la restitución es, sin embargo, el esta-blecido en el Convenio de la Haya de 1980 (art. 11 del reglamento)
La restitución del menor no se llevará a cabo si: 1.- si se inició el procedimiento de restitución después de un año de ser indebi-damente trasladado el menor y queda demostrado que éste está integrado en su nuevo medio (art.12); 2.- si la persona o ins-titución que tenía atribuida la guarda no la ejercía de modo efectivo o, posteriormente aceptó el traslado (art. 13 a); 3.- si la restitu-ción puede causar un grave riesgo físico o psíquico al menor (13-b, 1º párrafo); y, por último, 4.- si el menor con suficiente madu-rez se opone a la restitución (art. 13 b, 2º párrafo).
Se mantienen las excepciones a la restitu-ción con los siguientes matices: a) se refuer-za la audiencia al menor con suficiente madurez (art. 11. 2) ; b) se impide que los órganos jurisdiccionales del Estado miem-bro al que haya sido trasladado el menor denieguen la restitución basándose en el artículo 13 b 1er párrafo del Convenio del 80, si se demuestra que se han tomado las medidas adecuadas para garantizar la pro-tección del menor tras la restitución (art. 11.4); c) aún cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio del 80, cualquier resolución judicial poste-rior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del presente Reglamento, será directamente ejecutiva y prevalecerá sobre la decisión de no res-titución (art. 11.8). El órgano jurisdiccional que haya dictado una resolución de no res-titución, transmitirá dicha resolución de inmediato al órgano jurisdiccional compe-tente o a la autoridad central del Estado miembro en el que el menor tenía su resi-dencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos el órgano juris-diccional deberá recibir todos los docu-mentos mencionados en el plazo de un mes a partir de la fecha de la resolución de no restitución(art. 11.6).
IV. RECONOCIMIENTO E INSCRIPCIÓN DE
SENTENCIAS DE NULIDAD,
SEPARACIÓN, DIVORCIO Y
RESPONSABILIDAD PARENTAL.
ÁMBIT OS DE APLICA CIÓN Ambito ma terial : El R eglamento se a
plica a las resoluciones dictadas en un procedimiento ci
vil rela ti v o al di v o rcio , a la separ ación judicial y a la nulidad del ma trimonio de los cón yug es; y a los procedimientos ci viles rela ti v os a la responsa
bilidad parental (ar
t. 1). A la s resoluciones e x tr anjer
as que fijen el impor
te de las costas rela
ti
vas a los procesos sustanciados en vir
tud del R
eglamento (ar
t.
49) y a los
documentos
públi-cos con fuerza ejecuti
va f
o
rm
alizados o registr
ados en un Estado miembro
,
así como los acuerdos entre las par
tes que teng
an fuer
za
ejecu-ti
va en el Estado miembro de orig
en (ar t.46). Ambito tempor al : El R eglamento se a plica a par
tir del 1 de marz
o de 2005 (ar
t.
72) y af
ectará al reconocimiento de las acciones judiciales
iniciadas o documentos públicos registr
ados o f
o
rm
alizados después de esa f
e
c
ha.
Se esta
blecen una serie de disposiciones tr
ansi
torias que
af
ectan a las resoluciones iniciadas antes del R
eglamento que per
miten que , en algunos casos , se reconoz can a tr a vés del R eglamen to (ar t. 64). Ambito espacial : e l R eglamento se va a a
plicar al reconocimiento de las resoluciones en las ma
terias citadas que pro
v
eng
an de un Estado
miembro del mismo
.
(T
odos los Estados miembros de la Unión Europea salv
o Dinamarca, ar t. 2.3). REQ UISIT OS P ARA RECONOCER DOCUMENTOS
Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recur
rir a proc edimiento algu-no . En par ticular no ser r equerirá ningún pr ocedimiento par a la actualización de los da
tos de un Estado miembr
o sobr e la base de l as r eso-luciones en ma teria de di v o rc io , s epar ación judicial o n ulidad del ma
trimonio dictadas en otr
o Estado miembr o y con ar re glo a la le
gisla-ción de este último y
a no admitan r ecur so (ar t. 21. 2 ) . Si se tr a
ta de reconocer una resolución en España y salv
o que se tr a te de inscribir en el R e gistr o Ci vil
la solicitud se presentará ante el J
uzg
ado de
Primer
a Instancia competente ter
ritorialmente según las nor
mas inter
nas españolas (ar
t.
955 LEC 1881) tal y como se e
xpresa en el ar t. 21.3 del R eglamento .
1º) Una copia de la resolución que reúna los requisitos necesarios par
a deter
minar su autenticidad (ar
t.
37.1 a)
2ª) Un cer
tificado emitido por el órg
ano jurisdiccional o autoridad competente del Estado miembro requerido en el que se hubier
e dictado una resolución que se e xpedirán conf o rme con el f o rm ulario que a parece en el ane x o I, resoluciones en ma teria ma trimonial o en el a ne x o II reso-luciones en ma teria de responsa
bilidad parental (ar
ts
.
37.1 b y 39).
3ª) Si se tr
a
ta de una resolución dictada en rebeldía,
la par
te que in
v
ocare el reconocimiento o solicitase la ejecución deberá
presentar
:
a) el
original o la copia auténtica del documento que acredite que se notificó cor
rectamente la demanda o documento equi
valente a la
par
te dec
la-rada en rebeldía;
b) o bien cualquier documento que acredite de f
o
rm
a inequív
oca que el demandado ha aceptado la resolución (37.
2).
De no presentar
se los documentos mencionados
,
el órg
ano judicial podrá fijar un plaz
o
par
a la presentación de los mismos
,
aceptar
documen-tos equi
valentes o dispensar de ellos si consider
ase que dispone de suficiente inf
or mación. Si el órg ano jurisdiccional lo e xigi ere , se presen-tará una tr
aducción de los documentos
.
La tr
aducción estará cer
tificada por una per
sona ha
bilitada a tal fin en uno de los Estad
os miembros
(Ar
t.
CA USAS DE DENEGA CIÓN DEL RECONOCIMIENT O NULID AD , SEP ARA CIÓN Y DIV OR CIO
1º) si el reconocimiento fuere contr
ario al orden público del Estado miembro requerido (ar
t. 22 a) P o rque , v. criminación par a
alguna de las par
tes
.
2º) si se dictaren en rebeldía del demandado
,
cuando no se hubiese entreg
ado o notificado al mismo el escrito de demanda o
un documento equi
valente de f
o
rma tal y con la suficiente antelación par
a que el demandado pueda org
anizar su def
menos que conste de f
o
rm
a inequív
oca que el demandado acepta la resolución (ar
t.
22 .
b
).
(Nótese que sólo impide el reconocimiento aquella rebeldía que es debida a un def
ecto de notificación, es decir demanda no se r ecibió en tiempo o en f o rm a ,
no se contempla aquí la rebeldía estr
a
tégica de modo que la ausencia v
taria de un demandado en un procedimiento contr
a él no va a impedir el reconocimiento).
En cualquier caso dic
ho moti v o de deneg a ción no podrá a plicar se v. g r. cuando la per
sona a la que no se le ha notificado que
se esta
ba sustanciando un procedimiento en su contr
a se perca ta de que está di v o rciada y vuelv e a contr aer un nue monio .
3º) si la resolución fuere inconcilia
ble con otr
a dictada en un litigio entre las mismas par
tes en el Estado miembro requerido
22.
c
).
4º) si la resolución fuere inconcilia
ble
con otr
a dictada con anterioridad en otr
o Estado miembr o o en un Estado no miem br o
en un litigio entre las mismas par
tes
,
cuando la primer
a resolución reúna las condiciones necesarias par
a su
reconocimien-to en el Estado miembro requerido (ar
t. 22 d). CA USAS DE DENEGA CIÓN DEL RECONOCIMIENT O GU ARD A Y CUST ODIA DE HIJOS COMUNES
1º) si el reconocimiento fuere manifiestamente contr
ario al orden público del Estado miembro requerido
,
teniendo en cuenta el
interés superior del niño (ar
t. 23 a) 2º) cuando se dictare , a e x
cepción de los casos de urg
encia,
sin ha
ber dado al hijo la opor
tunidad de ser oído
pios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requerido (ar
t.
23 b)
3º) cuando se dictaren en rebeldía de la per
sona en cuestión,
si no se hubiere entreg
ado o notificado a dic
ha per
to de demanda o un documento equi
valente de f
o
rma tal y con la suficiente antelación par
a que pueda org
anizar la def
menos que conste de maner
a inequív
oca que acepta la resolución (ar
t.
23 c).
4º) cuando a petición de cualquier per
sona que alegue que la resolución menosca
ba el ejercicio de su responsa
tal,
se dictaren sin que esta per
sona ha
y
a
tenido la opor
tunidad de ser oída (ar
t.
23 d)
5º) si la resolución fuere inconcilia
ble con otr
a dictada
posterior
mente
en relación con la responsa
bilidad parental en el Estado
miembro requerido (ar
t.
23 e).
Este punto ha de ser ma
tizado en el sentido de v
CA USAS DE DENEGA CIÓN DEL RECONOCIMIENT O GU ARD A Y CUST ODIA DE HIJOS COMUNES RECURSOS APELA CIÓN CASA CIÓN
el Estado de requerido se inició posterior
mente al del Estado de orig
en pero la resolución se dictó con anterioridad,
dic ha reso -lución, debería, igualmente , par ar el reconocimiento .
6º) si la resolución fuere inconcilia
ble con otr
a dictada
posterior
mente
en relación con la responsa
bilidad parental en otro
Estado miembro o en el Estado no miembro de residencia ha
bitual del hijo
,
cuando la resolución dictada con posterioridad reúna
las condiciones necesarias par
a su
reconocimiento en el Estado miembro requerido (ar
t.
23 f).
7ª) Si no se ha respetado el procedimiento pre
visto en el ar
tículo 56,
sobre aco
gimiento de menores (23 g).
La decisión sobre la solicitud de reconocimiento o de no reconocimiento podrá ser recur
rida,
salv
o en lo que se refiere a las
resoluciones que gozan de ejecuti
vidad directa,
mediante el mismo procedimiento que las resoluciones de dec
lar ación de eje-cuti vidad (ar t. 21.3 y 22 a 33). Sólo ca brá oponer
se a la decisión dictada en España a tr
a
vés del recur
so de Casación ante el T
rib
unal Supremo (ar
t.
V. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE
EJECUTORIEDAD DE LAS
RESOLUCIONES DE RESPONSABILIDAD
PARENTAL DICTADAS EN EL MARCO
RESOL
UCIONES EJECUTIV
AS (AR
T.
28)
Las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre el ejercicio de la responsa
bilidad parental con respecto a un menor que
fueren ejecuti
vas en dic
ho Estado miembro y hubieren sido notificadas o tr
asladadas
,
se ejecutarán en otro Estado miembro
cuando
,
a
instancia de cualquier par
te interesada, se ha y an dec lar ado ejecuti
vas en este último Estado
. COMPETENCIA TERRIT ORIAL DE L O S ÓR
GANOS JUDICIALES (AR
T.
29)
La solicitud de dec
lar
ación de ejecuti
vidad se presentará ante uno de los órg
anos judiciales reco
gidos en el ar t. 68 (en España ante el J uzg ado de Primer a Instancia). La competencia ter ritorial se deter
minará por el lug
ar de residencia ha
bitual de la
per-sona contr
a la que se solicite la ejecución o por el lug
ar de la residencia ha
bitual del menor o menores a quienes se refier
a l
a
solicitud.
Cuando ninguno de los lug
a
res de residencia a los que se refiere el pár
ra
fo
primero se encuentre en el ter
ritorio
,
s
e
deter
minará por el lug
ar de ejecución. RESOL UCIÓN DEL ÓR GANO JURISDICCIONAL Y NO TIFICA CIÓN DE LA RESOL UCIÓN (AR T S. 31 Y 32) El órg
ano jurisdiccional ante el que se presente la solicitud se pronunciará en bre
v
e
plaz
o
.
En esta fase del procedimiento no
podrán presentar aleg
aciones ni el menor
,
ni la per
sona contr
a la cual se solicite la ejecución.
En esta fase que es
inaudita par
te
,
será el órg
ano jurisdiccional el que decida si se denieg
a o no la ejecución basándose únicamente en los moti
v os pre vistos en los ar tículos 22, y 23 del R eglamento .
No se podrá controlar la competencia del juez de orig
en (ar t. 24) ni se podrá re visar el fondo (ar t. 3 1. 3).
El funcionario público al que cor
responda notificará de inmedia
to la resolución al solicitante de la ejecución
de conf
or
midad con las modalidades deter
minadas por la legislación del Estado miembro requerido
. APELA CIÓN Y RECURSO UL TERIOR (AR T. 34) Solo ca brá oponer
se a la resolución dictada sobre el recur
so mediante los procedimientos enumer
a
dos en la lista que cada
Estado miembro ha de comunicar a la Comisión de conf
or
midad con el ar
tículo 68 (En España,
recur so de casación ante el T rib unal Supremo). RECURSO (AR T. 33)
33.1.- La resolución sobre la solicitud de ejecuti
vidad podrá ser recur
rida por cualquier
a de las par
tes
.
33.2.
y 3.-El recur
so se presentará ante uno de los órg
anos jurisdiccionales indicados por los Estados miembros (En España la
A
udiencia Pro
vincial) y se sustanciará según las nor
mas que rig
en el procedimiento contr
adictorio (En España,
según se esta-blece par a el recur so de a pelación). NO T
A.- En la práctica se sigue el sistema procesal inter
no , se prepar a e inter pone ante el J uzg ado cuy a resolución se recur re . 33.4.-Si presentar a el recur so el solicitante de la dec lar ación de ejecuti vidad la par te contr
a la que se solicitare la ejecuci
ón será
citada a comparecer ante el órg
ano jurisdiccional que conociere del recur
so
.
En caso de incomparecencia se a
p
licarán las
dis-posiciones del ar
t.
18 (es decir
,
el órg
ano jurisdiccional suspenderá el procedimiento hasta que se teng
a constancia de que
dic
ha par
te ha estado en condiciones de recibir
,
con suficiente antelación par
a def
ender
se
,
el escrito de demanda o
documen-to equi
valente o de que se han pr
acticado todas las dilig
encias a tal fin).
33.5.-El recur
so contr
a la dec
lar
ación de ejecuti
vidad deberá inter
poner se en el plaz o de un mes a par tir de la f e c ha de su not i-ficación. Si la par te contr
a la que se solicitare la ejecución tuvier
a su residencia ha
bitual en un Estado miembro distinto el p
laz
o
será de dos meses
. PR OCEDIMIENT O (AR T. 30)
Las modalidades de presentación de la solicitud se deter
minarán con ar
reglo a la legislación del Estado miembro requerido
VI. FUERZA EJECUTIVA EN EL
REGLAMENTO 2201/2003 DE
RESOLUCIONES RELATIVAS AL DERECHO
DE VISITA Y DE DETERMINADAS
RESOLUCIONES QUE ORDENAN LA
ÁMBITO DE APLICACIÓN (ART. 40)
La fuerza ejecutiva directa sin necesidad de reconocimiento previo o declaración de ejecutividad se aplicará a las resoluciones que, dictadas en un Estado miembro se pretendan ejecutar en otro Estado Miembro que se refieran a: a) el derecho de visita o b) a la restitución de un menor, cuando existiendo una la resolución previa de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980, se dicte resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdic-cional competente en virtud del Reglamento 2201/2003.
DERECHO DE VISITA (ART. 41)
El derecho de vista, concedido en virtud de una resolución judi-cial ejecutiva dictada en un Estado miembro, será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin que se requiera ninguna declaración que le reconozca fuerza ejecuti-vay sin que quepa impugnar su reconocimiento si la resolución ha sido certificada en el Estado miembro de origen, conforme se esta-blece en el propio Reglamento.
Para que se pueda expedir el certificado que permite la ejecu-ción directa ha de quedar constancia que: el demandado, en caso de rebeldía, ha sido debidamente notificado; que se ha dado la posibilidad de audiencia a todas las partes afectadas y que se le ha dado al menor con suficiente juicio posibilidad de audien-cia.
RESTITUCIÓN DELMENOR
(ART. 42)
La resolución que conceda la restitución de un menor será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de declaración de ejecución y sin que pueda impugnarse su reconocimiento si ha sido certificada en el Estado miembro de origen, conforme a lo que establece el pro-pio Reglamento. Para que se pueda expedir el certificado que per-mite la ejecución directa ha de quedar constancia que: se ha dado a las partes y al menor, con suficiente juicio posibilidad de audiencia, y si la resolución se ha dictado en virtud del artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980 que quede constancia de las razones y las pruebas que han fundamentado la resolución. En caso de que el órgano jurisdiccional o cualquier otra autoridad tome medidas para garantizar la protección del menor tras su restitución al Estado de su residencia habitual, el certificado precisará los pormenores de dichas medidas.
DOCUMENTOS (ART. 45)
La parte que invocare la ejecución de un resolución con fuerza eje-cutiva directa deberá presentar:
• Una copia de dicha resolución que reúna los requisitos necesa-rios para determinar su autenticidad
• El certificado de los mencionados que corresponda y que apare-cen como anexos en el Reglamento.
• Es importante tener en cuenta que cada uno de los certificados tiene sus propios requisitos de traducción que han de ser respe-tados para que el título ejecutivo pueda ser ejecutado de esta forma y con la máxima celeridad en el Estado requerido.
VII. ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN
DEL REGLAMENTO 2201/2003 Y
ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL GENERAL
DEL REGLAMENTO (ARTS. 64 Y 72)
Lo dispuesto en el Reglamento será aplicable, en principio, solo a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados y a los acuerdos entre las partes celebrados con posterioridad a su entrada en vigor con-forme a lo establecido por su artículo 72 (En este artículo se esta-blece que el Reglamento entrará en vigor el 1 de agosto de 2004, pero que será aplicable a partir del 1 de marzo de 2005; siendo esta última fecha la que debe tomarse en cuenta).
ACCIONES EJERCITADAS DURANTE LA VIGENCIA DEL REGLAMENTO 1347, CON RESOLUCIONES PRONUNCIADAS TRAS EL 1 DE MARZO DE 2005 (ART. 64.2)
Las acciones que se iniciaron tras la entrada en vigor del Reglamento 1347/2000 (1 de marzo de 2001) pero que han dado lugar a una resolución dictada tras la entrada en aplicación del Reglamento 2201/2003,es decir, tras el 1 de marzo de 2005, se reconocerán, declararán ejecutables,o serán ejecutadas directa-mente, de acuerdo con el Reglamento 2201 si las normas de com-petencia se ajustasen a las recogidas, bien en el Reglamento 2001, o bien en el Reglamento 1347.
EJEMPLO: Así si tras la entrada en vigor del Reglamento 1347 se inició en Francia, por un progenitor residente en París, un procedi-miento de modificación de medidas sobre los derechos de visitas de unos menores, hijos suyos, que 20 días antes de iniciarse la acción tenían su residencia habitual en Francia, pero que la han trasladan legalmente a España, la sentencia que se dicte en Francia, tras el 1 de marzo de 2005, tendrá fuerza ejecutiva en España, aunque la modificación de medidas era un supuesto excluido del ámbito material del Reglamento 1347, porque las nor-mas de competencia que ha utilizado el Juez francés para conocer del supuesto se ajustan a las recogidas en el artículo 9 del Reglamento 2201 y las sentencia se ha dictado tras la fecha de entrada en aplicación del Reglamento 2201.
ACCIONES EJERCITADAS Y DICTADAS DURANTE LA VIGENCIA DEL REGLAMENTO 1347 (ART. 64.3)
Las acciones que se iniciaron después de la Entrada en vigor del Reglamento 1347 y que fueron dictadas antes del 1 de marzo de 2005 se reconocerán y ejecutarán de acuerdo con lo estableci-do en el Reglamento 2201, pero sólo si se trata de resolucio-nes relativas a la separación judicial, nulidad matrimonial, divorcio o responsabilidad parental sobre hijos comunes den-tro de la crisis matrimonial.
EJEMPLO: Si se produce una vulneración de un derecho de visitas sobre los hijos comunes de un matrimonio acordadas en un sen-tencia de divorcio iniciada y dictada estando vigente el Reglamento 1347, perjudicando al progenitor que reside en Alemania y la sen-tencia, dictada en Alemania, tiene que ejecutarse en España lugar donde residen los menores, dicha sentencia será ejecutada direc-tamente según lo establecido en el Reglamento 2201. Sin embargo, si se trata de la vulneración de un derecho de visitas acordado al padre del menor conviviente de hecho del otro proge-nitor, dicha sentencia no podrá ser directamente ejecutada en apli-cación de las normas más privilegiadas del Reglamento 2201, sino que tendrá que ser reconocida según se establezca en el derecho interno o convencional de los Estados miembros (por ejemplo en España si la sentencia viene de Francia en virtud del Convenio bila-teral de reconocimiento hispano-francés).
ACCIONES INICIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO 1347 PERO CON RESOLUCIONES PRONUNCIADAS TRAS EL 1 DE MARZO DE 2001 (ART. 64.4)
En el supuesto de resoluciones sobre acciones iniciadas antes de la Entrada en vigor del Reglamento 1347 pero pronunciadas des-pués de su entrada en vigor, se reconocerán por las disposiciones del 2201 siempre que se trate de resoluciones relativas a la sepa-ración judicial, la nulidad, el divorcio y la responsabilidad parental sobre los hijos comunes siempre que se hayan respetado las normas de competencia del R. 1347/00 o del R. 2201/03. Los ejemplos anteriores valen para este apartado con la salvedad de que aquí existirá un control de la competencia que en el anterior supuesto no estaba permitida.
JURÍDICA EN LAS DEMANDAS CON EL
ELEMENTO EXTRANJERO
PRIMER SUPUESTO
Cónyuges de diferentes nacionalidades que residen en España que tienen hijos que también residen en España. Pueden ser, por ejemplo:
Ecuatoriano y colombiana Francés y española Español y marroquí
Deciden plantear la demanda de divorcio, de mutuo acuerdo o contenciosa ante el Juez español.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Jurisdicción y competencia judicial internacional
a) Respecto al divorcio.Los Tribunales españoles serán competentes en virtud del art. 3 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reco-nocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se
dero-ga el Reglamento (CE) número 1347/2000 (DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003) aplicable a todos
los Estados miembros de la UE salvo a Dinamarca y en vigor en España desde el 1 de marzo de 2005 que establece: “1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro : a) en cuyo territorio se encuentre: -la residencia habitual de los cónyuges”.
b) Relaciones paternofiliales. La competencia sobre las acciones para la atribución de la guarda y custodia tiene su base en lo previsto en el artículo 8.1, en relación con el artículo 2.7), ambos del Reglamento 2201/2003 CE citado. Serán competentes los tribunales españoles porque, según este artículo, tendrán competencia los tribunales del Estado miembro en el que tengan su residencia los menores, que en este supuesto, es España.
c) Reclamación de alimentos.Los tribunales españoles serán competentes para conocer de la reclamación en virtud del artículo 5.2 del Reglamento (CE) número 44/2001, del Consejo, de 22 de diciem-bre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
mate-ria civil y mercantil (DOCE núm. L. 012, de 16 de enero de 2001; corr. Errores, DOCE núm. L 307, de 24 de noviembre; DOCE núm. L 225, de 22 de agosto de 2002; modif. DOUE núm. L. 236, de 23 de septiembre de
2003). Aplicable en todos los Estados miembros desde el 1 de marzo de 2002. Dicho artículo 5.2
establece que en materia de alimentos, se podrá presentar la demanda si se tratare de una deman-da incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta.
Como los Tribunales españoles son competentes para conocer de la crisis matrimonial, también lo son para conocer de las cuestiones alimenticias.
Ley aplicable
A) Crisis matrimonial y responsabilidad parental.- Al tratarse de un supuesto de matrimonio internacional por la diferente nacionalidad de las partes, la determinación de la ley aplicable a la separación y sus efectos será la establecida en el art 107.2 CC: “La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún
reside habitualmente en dicho Estado”.Como ambos cónyuges tienen nacionalidades diferentes y su
residencia habitual en España en el momento de presentar la demanda la ley aplicable al divor-cio y a las medidas sobre los menores será la ley española.
B) Ley aplicable a la pensión alimenticia.- Al tratarse de un supuesto internacional la ley apli-cable se va a determinar a través del Convenio sobre Ley apliapli-cable a las obligaciones alimen-ticias, hecho en La Haya, el 2 de octubre de 1973 (BOE núm. 222, de 16 de septiembre de 1986). Se trata de un Convenio erga omnes, es decir que se aplica con independencia de cualquier condi-ción de reciprocidad, incluso si se trata de una ley de un Estado no contratante (art. 3). Según el artículo 4 del Convenio, la ley aplicable será la ley interna de la residencia del acreedor de alimentos. Como los hijos también viven en España la Ley aplicable será, igualmente la espa-ñola.
NOTA.- En el caso de que el acreedor (hijo/s) y el deudor sean españoles y residan en territorio español se aplicará el Código Civil.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Jurisdicción y competencia judicial internacional
a) Respecto al divorcio. Los Tribunales españoles serán competentes en virtud del art. 3 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reco-nocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se
dero-ga el Reglamento (CE) número 1347/2000 (DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003)aplicable a todos
los Estados miembros de la UE salvo a Dinamarca y en vigor en España desde el 1 de marzo de 2005 que establece: “1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro : a) en cuyo territorio se encuentre: -3.1 a) la residencia habitual del demandante que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente ante-riores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del
Reino Unido e Irlanda tenga ahí su domicile”.
Como el demandante es español y lleva viviendo en España más de seis meses, los tribunales espa-ñoles son competentes en virtud de este precepto.
b) Relaciones paternofiliales.La competencia sobre las acciones para la atribución de la guarda y custodia tiene su base en lo previsto en el artículo12 del Reglamento 2201/2003 CE citado. Los hijos no residen en España pero, excepcionalmente, el Reglamento otorga, en virtud de este pre-cepto, competencia a los tribunales que son competentes para conocer de la crisis de acuerdo con
SEGUNDO SUPUESTO
Matrimonio formado por un español y una italiana que residían en Italia mientras duró su unión. Los cónyu-ges se han separado de hecho, el marido ha instalado su residencia en España y la esposa se ha quedado en Italia con los hijos. A los siete meses de residir sen España, el marido interpone ante nuestros tribunales demanda de divorcio en la que solicita que se le fijen unas visitas con respecto a los hijos y se le fije una pensión de alimen-tos a favor, igualmente, de los hijos.
sólo serán competentes para conocer de las relaciones paternofiliales si la esposa se somete a la compe-tencia del Juez español; la compecompe-tencia para el divorcio y la cuestión alimenticia la sigue teniendo, sin embargo, el juez español, aunque la demandada haya excepcionado dicha competencia en materia de rela-ciones paternofiliales.
c) Reclamación de alimentos.Los tribunales españoles serán competentes para conocer de la reclamación en virtud del artículo 5.2 del Reglamento (CE) número 44/2001, del Consejo, de 22 de diciem-bre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en mate-ria civil y mercantil (DOCE núm. L. 012, de 16 de enero de 2001; corr. Errores, DOCE núm. L 307, de 24 de noviembre; DOCE núm. L 225, de 22 de agosto de 2002; modif. DOUE núm. L. 236, de 23 de septiembre de
2003). Aplicable en todos los Estados miembros desde el 1 de marzo de 2002. Dicho artículo 5.2
establece que en materia de alimentos, se podrá presentar la demanda, si se tratare de una deman-da incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta.
Como los Tribunales españoles son competentes para conocer de la crisis matrimonial, también lo son para conocer de las cuestiones alimenticias.
Ley aplicable
C) Crisis matrimonial y responsabilidad parental.- Al tratarse de un supuesto de matrimonio internacional por la diferente nacionalidad de las partes, la determinación de la ley aplicable a la separación y sus efectos será la establecida en el art 107.2 CC: “La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún
reside habitualmente en dicho Estado”. Como la demanda no se ha presentado por los esposos de
mutuo acuerdo o de uno con el consentimiento del otro, ambos cónyuges tienen nacionalida-des diferentes y su última residencia habitual común ha sido Italia, residiendo allí todavía la mujer en el momento de presentar la demanda, la ley aplicable al divorcio y a las medidas per-sonales sobre los menores será la ley italiana.
Nota.- La aplicación de la ley extranjera designada por la norma de conflicto es imperativa para el juez pero la alegación y prueba del Derecho extranjero corresponde a las partes, sino lo hacen así puede ser que el juez aplique subsidiariamente el Derecho español o que, directamente, desestime la demanda.
D) Ley aplicable a la pensión alimenticia.- Al tratarse de un supuesto internacional en razón de la residencia del acreedor y del deudor de alimentos en diferentes países la ley aplicable se va a determinar a través del Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La
Haya, el 2 de octubre de 1973(BOE núm. 222, de 16 de septiembre de 1986). Se trata de un Convenio
erga omnes, es decir que se aplica con independencia de cualquier condición de reciprocidad,
incluso si se trata de una ley de un Estado no contratante (art. 3). Según el artículo 4 del Convenio, la ley aplicable será la ley interna de la residencia del acreedor de alimentos. Como los hijos también viven en Italia la Ley aplicable será, igualmente la italiana.
TERCER SUPUESTO
Matrimonio formado por dos marroquíes, casados civilmente ante autoridad española (forma no reconocida como válida en Marruecos). Tienen dos hijos. Ambos cónyuges residen en España, mientras que los hijos residen en Marruecos con la abuela materna. La mujer presenta en España una demanda de divorcio sin alegar causa (motivo de divorcio que no existe en Marruecos para las mujeres pero sí para los hombres) y solicita la guarda y custodia de los hijos y, a su vez le reclama a él una pensión de alimentos para los niños.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Jurisdicción y competencia judicial internacional
a) Respecto al divorcio. Los Tribunales españoles serán competentes en virtud de l art. 3 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el
reco-nocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se
dero-ga el Reglamento (CE) número 1347/2000 (DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003)aplicable a todos
los Estados miembros de la UE salvo a Dinamarca y en vigor en España desde el 1 de marzo de 2005 que establece: “1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro: a) en cuyo territorio se encuentre: -la residencia habitual de los cónyuges”.
b) Relaciones paternofiliales.Para determinar la competencia judicial internacional de los jueces y tribunales españoles, al no residir los hijos en ningún país de la UE, se aplica el artículo 22. 3 LOPJ. En su virtud serán competentes los Tribunales españoles porque la demandante reside en España.
c) Reclamación de alimentos. Los tribunales españoles serán competentes para conocer de la reclamación en virtud del artículo 5.2 del Reglamento (CE) número 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOCE núm. L. 012, de 16 de enero de 2001; corr. Errores, DOCE núm. L 307, de 24 de
noviem-bre; DOCE núm. L 225, de 22 de agosto de 2002; modif. DOUE núm. L. 236, de 23 de septiembre de 2003).
Aplicable en todos los Estados miembros desde el 1 de marzo de 2002. Dicho artículo 5.2 estable-ce que en materia de alimentos, se podrá presentar la demanda si se tratare de una demanda inci-dental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta.
Como los Tribunales españoles son competentes para conocer de la crisis matrimonial, también lo son para conocer de las cuestiones alimenticias.
Ley aplicable
A) Crisis matrimonial y responsabilidad parental.-Al tratarse de un supuesto con elemento extranjero debido a la nacionalidad marroquí de los cónyuges residentes en España, la deter-minación de la ley aplicable a la separación, sus efectos y relaciones paternofiliales será la esta-blecida en el art 107.2 CC: “La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cón-yuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la dencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última
resi-dencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado”.
Como ambos cónyuges tienen nacionalidad marroquí la ley aplicable, en principio, es la ley marroquí. Sin embargo y siguiendo la excepción c) del artículo 107. 2 (“En todo caso se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges (...) resida habitualmente en Españ: (...) c) si las leyes indica-das en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma
discriminatoria o contraria al orden público) Como la ley marroquí es contraria al orden público
español porque discrimina a la mujer y no le permite divorciarse si no existe una causa legal (por ejemplo no podría divorciarse por motivo de carencia de affectio maritalis,como en este caso ocurre) mientras que al hombre se le permite divorciarse de su mujer sin expresar moti-vo alguno (arts. 78 y siguientes del Código de la Familia Al Mudawwanah) Es evidente que se da en este caso concreto la excepción citada y que se debe excluir la aplicación del Derecho marroquí a favor del Derecho español.
B) Ley aplicable a la pensión alimenticia.-Al tratarse de un supuesto internacional en razón tanto de la nacionalidad marroquí de deudor y acreedor de alimentos y la residencia en diver-sos países (España y Marruecos) la ley aplicable se va a determinar a través del Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya, el 2 de octubre de 1973 (BOE núm. 222,
de 16 de septiembre de 1986). Se trata de un Convenio erga omnes, es decir que se aplica con
inde-pendencia de cualquier condición de reciprocidad, incluso si se trata de una ley de un Estado no contratante (art. 3). Según el artículo 4, la ley aplicable sería la marroquí (ley interna de la residencia habitual del acreedor de alimentos), pero como esta ley no otorga alimentos a los hijos de padres marroquíes musulmanes no casados en forma religiosa (que se consideran ile-gítimos y, por tanto, sin derecho a obtener alimentos de su padre, cf. Resolución DGRN 8ª de 16 de septiembre de 2003), en estas circunstancias, en virtud de las conexiones en cascada de este Convenio se aplicaría la ley española (art. 6: “La Ley interna de la autoridad que conozca de la reclamación se aplicará cuando el acreedor no pueda obtener alimentos del deudor, en virtud de las leyes
desig-nadas por los artículos 4º y 5º”) que designa como aplicable la Ley española que sí otorga
cable sería contraria al Orden Público español y, por lo tanto, se aplicará la ley española en lugar de la marroquí.
Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judi-ciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000
Diario Oficial n° L 338 de 23/12/2003 p. 0001 - 0029
Modificado por Reglamento (CE) no 2116/2004 del Consejo, de 2 de diciem-bre de 2004, Diario Oficial nº L 367, de 14.12.2004, por la que se modifica el Reglamento 2201/2003, en lo que respecta a los Tratados con la Santa Sede.
EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,
Visto el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y en particular la letra c) de su artículo 61 y el apartado 1 del artículo 67,
Vista la propuesta de la Comisión,
Visto el dictamen del Parlamento Europeo,
Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo, Considerando lo siguiente:
(1) La Comunidad Europea se ha fijado el objetivo de crear un espacio de liber-tad, de seguridad y de justicia, en el que se garantiza la libre circulación de personas. Con este fin debe adoptar, entre otras cosas, las medidas de coope-ración judicial en materia civil necesarias para el correcto funcionamiento del mercado interior.
(2) El Consejo Europeo de Tampere corroboró el principio del reconocimiento
IX. TEXTO DEL
ria matrimonial. El contenido de dicho Reglamento coincidía en gran medida con el del Convenio de 28 de mayo de 1998 sobre el mismo tema.
(4) El 3 de julio de 2000, Francia presentó una iniciativa con vistas a la adopción del Reglamento del Consejo relativo a la ejecución mutua de resoluciones judiciales en materia de derecho de visita de los hijos.
(5) Con ánimo de garantizar la igualdad de todos los hijos, el presente Reglamento se aplica a todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental, incluidas las medidas de protección del menor, con independencia de que estén vinculadas o no a un procedimiento en materia matrimonial. (6) Dado que la aplicación de las disposiciones en materia de responsabilidad
parental se produce a menudo en el marco de acciones judiciales en materia matrimonial, resulta más apropiado tener un único instrumento en materia de divorcio y de responsabilidad parental.
(7) El presente Reglamento se aplica a las materias civiles, con independencia de cuál sea la naturaleza del órgano jurisdiccional.
(8) Por lo que se refiere a las resoluciones judiciales relativas al divorcio, la sepa-ración judicial o la nulidad matrimonial, el presente Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias.
(9) En lo que respecta a los bienes del menor, el presente Reglamento se aplica únicamente a las medidas de protección del menor, es decir: i) a la designa-ción y las funciones de la persona u organismo encargado de administrar los bienes del menor, de representarlo y de prestarle asistencia, y ii) a las medi-das relativas a la administración, conservación o disposición de los bienes del menor. En este contexto y a título de ejemplo, el presente Reglamento debe aplicarse a los casos en los que exista un litigio entre los progenitores a pro-pósito de la administración de los bienes del menor. Las medidas relativas a los bienes del menor que no se refieran a la protección del mismo deben seguir rigiéndose por el Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
(10) No se pretende que el presente Reglamento se aplique a asuntos tales como los relativos a la seguridad social, a las medidas de Derecho público de carác-ter general en macarác-teria de educación y salud, ni a las resoluciones relativas al derecho de asilo y a la inmigración. No se aplica, por lo demás, al estableci-miento de la filiación, que es una cuestión distinta de la atribución de la res-ponsabilidad parental, ni a las demás cuestiones ligadas al estado de las per-sonas. Tampoco se aplica a las medidas adoptadas a consecuencia de infrac-ciones penales cometidas por menores.
(11) Las obligaciones alimentarias, al estar ya reguladas en el Reglamento (CE) n° 44/2001, están excluidas del ámbito de aplicación del presente Reglamento. Los órganos jurisdiccionales competentes en virtud del presente Reglamento
tendrán generalmente competencia para pronunciarse en materia de obliga-ciones alimentarias en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artícu-lo 5 del Reglamento (CE) n° 44/2001.
(12) Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto signi-fica por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.
(13) Para atender al interés del menor, el presente Reglamento permite al órgano jurisdiccional competente, con carácter excepcional y en condiciones deter-minadas, remitir el asunto al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro que esté mejor situado para conocer del asunto. Ahora bien, en este caso no se debe autorizar al órgano jurisdiccional al que se remitió el asunto a remi-tirlo a su vez a un tercer órgano jurisdiccional.
(14) Los efectos del presente Reglamento no deben afectar a la aplicación del Derecho internacional público en materia de inmunidad diplomática. Si el órgano jurisdiccional competente en virtud del presente Reglamento no puede ejercer su competencia debido a la existencia de una inmunidad diplo-mática con arreglo al Derecho internacional, la competencia debe determi-narse en el Estado miembro en el que la persona de que se trate no goce de inmunidad, con arreglo a la legislación de ese Estado.
(15) El Reglamento (CE) n° 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, rela-tivo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil es de aplicación a la notificación o traslado de documentos en los procesos incoados en virtud del presente Reglamento.
(16) En caso de urgencia, las disposiciones del presente Reglamento no impedirán que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas pro-visionales, incluidas las protectoras, por lo que se refiere a las personas o a los bienes que se encuentren en ese Estado.
(17) En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, es importante que su res-titución se produzca sin demora y con este fin debe seguir aplicándose el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 tal y como queda completado mediante las disposiciones del presente Reglamento y, en particular, del artí-culo 11. Con todo, conviene que, en casos concretos y debidamente justifica-dos, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que haya sido trasla-dado o en el que esté siendo retenido ilícitamente el menor puedan oponerse a su restitución. Sin embargo, semejante resolución debe poder ser sustituida por otra posterior del órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención ilícitos. En caso de que esta última resolución implique la restitución del menor, ésta debería realizarse sin necesidad de procedimiento alguno para el reconoci-miento y la ejecución de dicha resolución en el Estado miembro en el que se encuentra el menor sustraído.
(18) En caso de que se dicte una resolución de no restitución en virtud del artícu-lo 13 del Convenio de la Haya de 1980, el órgano jurisdiccional debe infor-mar de ello al órgano jurisdiccional competente o a la autoridad central del
(19) La audiencia del menor desempeña un papel importante en la aplicación del presente Reglamento, sin que éste tenga por objeto modificar los procedi-mientos nacionales aplicables en la materia.
(20) La audiencia de un menor en otro Estado miembro puede realizarse por los procedimientos establecidos en el Reglamento (CE) n° 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil.
(21) El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales dictadas en un Estado miembro deben basarse en el principio de confianza mutua, y los motivos del no reconocimiento deben limitarse al mínimo necesario.
(22) A efectos de la aplicación de las normas sobre reconocimiento y ejecución, los documentos públicos y los acuerdos entre las partes que sean ejecutivos en un Estado miembro deben asimilarse a “resoluciones judiciales”.
(23) El Consejo Europeo de Tampere consideró en sus conclusiones (punto 34) que las resoluciones dictadas en el ámbito de los litigios familiares “se recono-cerían automáticamente en toda la Unión sin que se interpusieran procedi-mientos intermedios o motivos para denegar la ejecución”. Por ello, las reso-luciones relativas al derecho de visita y a la restitución del menor que hayan sido certificadas en el Estado miembro de origen de conformidad con las dis-posiciones del presente Reglamento deben ser reconocidas y gozar de fuerza ejecutiva en todos los demás Estados miembros, sin necesidad de procedi-miento adicional alguno. Las modalidades de ejecución de estas resoluciones siguen rigiéndose por el Derecho nacional.
(24) El certificado que se expide para facilitar la ejecución de la resolución judicial no debe ser susceptible de recurso. Contra él sólo debe caber un procedimien-to de rectificación en caso de error material, es decir, si el certificado no refle-ja correctamente el contenido de la resolución judicial.
(25) Las autoridades centrales deben cooperar, tanto en términos generales como en casos particulares, con ánimo, entre otras cosas, de facilitar la solución amistosa de conflictos familiares en el ámbito de la responsabilidad parental. Con este fin las autoridades centrales deben participar en la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil creada por la Decisión 2001/470/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, por la que se crea una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil.
(26) La Comisión debe hacer públicas y actualizar las listas de órganos jurisdiccio-nales y de vías de recurso que le notifiquen los Estados miembros.
(27) Las medidas necesarias para la aplicación del presente Reglamento deben adoptarse con arreglo a la Decisión 1999/468/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión.
