MEDIOS PROBATORIOS
Capítulo I DISPOSICIONES
GENERALES
FINALIDAD
Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
Comentario
1. Uno de los aspectos a dilucidar en relación a la prueba, es el objeto de ella. Ello lleva a la inevitable pregunta: ¿qué se debe probar? Al respecto la doctrina no se pone de acuerdo sobre ello. Algunos dicen que son los hechos; otros, consideran a las cosas, hechos y seres; para otros, todo lo que es pasible de confirmación. Nuestro Código al respecto dice: "los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión" pero como señala la redacción de la norma en comentario-a "(...) los hechos expuestos por las partes" (ver el artículo 190 del CPC).
ART. 188 COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Los fines de la prueba, a la que se refiere la redacción de la norma, nos lleva a las preguntas: ¿para qué probar?, ¿cuál es el objetivo de la prueba? La opción de la verdad, aparece como un objetivo general de aspiración señala Falcón. "La verdad jurídica será la certeza a la que llega el juez respecto de la prueba, al sopesar los distintos elementos y darles mayor valor a unos que a otros, y siempre observando las reglas y principios procesales para llegar a esas conclusiones, sin abandonar las reglas científicas que son la base y el apoyo general de la prueba. A esa certeza se llega por evidencia, por persuasión, o por alta probabilidad. La certeza fija los hechos en la decisión y se transforma en una verdad jurídica amparada por la cosa juzgada'224»". Bajo ese contexto, la redacción del artículo en comentario señala que la finalidad de la prueba es "...producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos (...)".
El fin de la prueba dependerá, en primer lugar, del alcance del acto a probar (medidas cautelares, sentencia definitiva, etc.). En cada uno de los campos en que sea necesaria la prueba, el juzgador deberá haber llegado al convencimiento que lo táctico que sustenta su decisión es adecuado y suficiente para el acto (con verosimilitud, certeza o evidencia).
2. La actividad probatoria es una carga para las partes, de la que no se sustrae el abogado. Este asume un protagonismo inicial en la búsqueda de la prueba porque la averiguación que el abogado realizará es un acto previo a la afirmación que hará en su demanda. Dicha averiguación no constituye actividad probatoria sino un procedimiento previo a la afirmación.
Es una actividad preliminar y extraproceso que realiza el particular para presentar o afirmar los hechos averiguados ante el juez. Si durante el proceso logra confirmar el contenido de su pretensión y además ofrecer elementos que prueben que esa averiguación ha sido correcta, obtendrá una sentencia favorable. Tanto la averiguación como la afirmación es una actividad exclusiva del abogado y la parte.
Para Gozaini(22S), los conceptos de averiguación y verificación no son términos contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero que son indudablemente complementarios porque el prefijo latino "a" significa caminar hacia algo y verificar significa caminar hacia la verdad. Entonces, si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significa presentar esa verdad. En ese sentido resulta interesante compartir la opinión de Sentis Melendo(226), quien decía: "La prueba
no consiste, pues, en averiguar sino en verificar. Y no consiste en averiguar, porque la función del juez no es averiguar; esa es la función de las partes, pero no la del juzgador; al juez puede serle necesario aclarar, clarificar algún aspecto de lo que está discutido, pero nunca ir en busca de esa verdad que han debido procurar traerle las partes".
Si bien el presente artículo se refiere a la finalidad de la prueba, "producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos" debemos precisar que el objeto de la prueba no son los hechos simplemente, sino "las afirmaciones de los hechos que hacen las partes" o como dice la norma "los hechos expuestos por las partes". La prueba versa sobre el elemento táctico que hay en el proceso, sobre los datos que están aportados al proceso, esto es, por las afirmaciones de las partes. No son objeto de prueba el derecho, con excepción del derecho consuetudinario o del extranjero.
3. Otro aspecto que se debe apreciar en la norma es la distinción entre fuente y medio de prueba. En esta distinción no podríamos dejar de citar la influencia de Sentís Melendo, quien señala que todas las fuentes son anteriores al proceso y se incorporan a él haciendo uso de los medios de prueba; por citar, la fuente es el conocimiento que tiene el testigo de los hechos, el medio es la declaración que presta. La fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio es este examen expresado en el dictamen pericial.
Hay ciertas fuentes de prueba que a su vez son medios de prueba, como los documentos públicos o privados reconocidos, por lo que no requieren otro elemento complementario para su corroboración, pues ese registro puede advertirse de modo inmediato por los conocimientos que se tienen regularmente. Otras fuentes, cuando no se manifiestan por sí requieren ser auxiliadas por vías particulares llamadas "medios", es decir, mecanismos que es preciso indicar y realizar y que se van a usar para traer el conocimiento de la fuente, al proceso. Esta distinción es importante para apreciar en mejor forma la prueba de oficio, pues ella solo opera sobre las fuentes de pruebas, que están en el proceso, pero que requieren ser expresadas o transportadas, a través de medios de prueba idóneos que la recojan y trasladen en mejor forma al proceso.
4. La actividad probatoria está regida por la concurrencia de varios principios, como el de contradicción, concentración, inmediación y publicidad.
El principio de contradicción, en virtud del cual las partes tienen derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación, tanto las que sean producidas o incorporadas al proceso. La tacha o las oposiciones, constituyen uno de los mecanismos para ese control, el mismo que es una posibilidad que tiene el sindicado o demandado de pronunciarse sobre el valor, el contenido y los elementos internos y externos del material recaudado y ofrecido por el actor como prueba y con base en ello sustentar la argumentación de la defensa.
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En efecto, los elementos materiales que se pretendan hacer valer en el proceso, deben someterse a un debate en el que las partes puedan ejercer su derecho de contradecirlas, en aquellos casos en los que puedan afectar sus intereses. No es admisible el establecimiento de excepciones al principio de la contradicción de la prueba, pues esta es una expresión del derecho a la defensa. En otras palabras, un medio de prueba al que no se le ha permitido la posibilidad del contradictorio, no tiene eficacia probatoria, al margen que su incorporación al proceso haya sido en atención a la carga probatoria de las partes o la facultad oficiosa del juez.
El principio de concentración hace referencia a la posibilidad de ofrecer la máxima actividad probatoria en el primer acto postulatorio que realicen las partes, sea con la demanda o contestación de esta; ella no se agota en el ofrecimiento, sino que implica que durante la fase de la actuación probatoria, la práctica de pruebas y el debate deberán realizarse de manera continua, a través de un acto público, oral, sujeto al contradictorio y concentrado, buscando obtener el adecuado ejercicio del derecho de defensa a lo largo del proceso.
El principio de concentración tiene como fin evitar dilaciones injustificadas del proceso, haciéndolo más expedito y ágil, con el objeto de alcanzar un alto grado de continuidad, permitiéndole al juzgador, a la hora de tomar una decisión, tener una idea global de la argumentación presentada durante el debate probatorio.
La necesidad de que el juez tenga una relación directa con los sujetos procesales y con los materiales elementos de convicción que ellos aportan, se concreta en el principio de inmediación de la prueba. A través de este principio, el juez debe tener una relación directa y sin intermediarios con el proceso, tanto con los demás sujetos de este, es decir, las partes y los intervinientes, como con su contenido o materia, de principio a fin.
El principio de inmediación implica que debe haber una presencia e identidad física del juzgador, pues como dijimos debe ser él quien conozca personalmente el material probatorio recolectado y ofrecido. Otro funcionario judicial, no puede llevar a cabo las respectivas diligencias transmitiéndole luego al juez, mediante un acta, lo que ellos han observado. Como el juez es quien toma la decisión, debe formarse su propia visión acerca de los hechos materia del proceso y obtener la convicción necesaria para un pronunciamiento justo.
El inciso 4 del artículo 139 de la Constitución Política consagra "la publicidad de los procesos, salvo disposición contraria a la ley". Es un derecho que tiene toda persona a que se le garantice la transparencia en la administración de justicia, pues el conocimiento que tenga la comunidad de las actuaciones que se surtan en el proceso sirve para controlar los abusos del poder que se lleguen a presentar y para exigir a las partes una mayor lealtad. En consecuencia, el debate probatorio debe ser abierto y permitir la participación de la sociedad, como espectadora, siempre y cuando esta no interfiera en el normal desarrollo del proceso y no afecte la seguridad nacional.
OPORTUNIDAD
SMMOHk
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en ios actos postulatorios, salvo disposición distinta de este Código.
CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 188.286, 424, 429. 440, 442. LEGISLACIÓN COMPARADA: C.P.C. Italia art. 202. C.P.C. Colombia art 183.
Comentario
1. Una de las consideraciones a tener en cuenta para la admisibilidad de la prueba se
relaciona con la oportunidad y forma de su ofrecimiento.
La norma en comentario se refiere a la oportunidad del ofrecimiento de los medios probatorios la que se relaciona con el principio de eventualidad. Para Ivlonrov*2275 este principio está directamente ligado con la diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia procesal y una conducta maliciosa.
Con el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911 era perfectamente factible que una parte reserve lo más importante de su material probatorio para el último momento de la etapa de prueba a efecto de reducir la capacidad de contradicción del contrario.
Esa situación con el actual Código ha sido trastocada pues las partes tienen la única posibilidad de ofrecer sus medios probatorios con la postulación de la demanda, luego de ella, precluye la oportunidad de insertar medios probatorios salvo que se refieran a hechos nuevos, como es el caso que regula el artículo 429 del CPC.
Con este enunciado se busca contrarrestar sorpresas de última hora. Sobre este particular, véase que la incorporación extemporánea de los medios de prueba no priva del contradictorio, pues en el supuesto que se presenten documentos, "el juez corre traslado a la otra parte para que reconozca o niegue la autenticidad de los documentos que se le atribuyen".
(227) MONROY, Juan. "Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992", en: Análisis del Código Procesal Civil. Cuzco editores, Lima, 1994, p. 33.
Un aspecto interesante que precisar es la oportunidad del ofrecimiento de la prueba y la incorporación de esta al proceso. Si bien, el emplazado con la pretensión niega los hechos y hace referencia a una prueba documental que corrobore dicha negación, describiendo las características del documento que acoge el hecho negado, pero no tiene la evidencia física del documento y obtenerlo le tomaría un tiempo mayor al plazo procesal fijado, podría ofrecer -de manera excepcional-dicho medio de prueba, con cargo a que el juez al momento del saneamiento probatorio, pueda contar con dicha evidencia física para decidir su admisión o no. En tal sentido, el contradictorio sobre el documento insertado con posterioridad al ofrecimiento se materializaría bajo las reglas del artículo 302 del CPC. No se trataría de una prueba extemporánea, pues ella se ofreció dentro del plazo legal, pero su incorporación tomó un tiempo más allá de este. Esto se justificaría en "situaciones excepcionales" o extraordinarias que hagan que se altere el plazo para la tacha, pero, que nuestro ordenamiento procesal contempla bajo los alcances del artículo 302 del CPC.
En igual sentido, si frente a un cobro dinerario se admite parcialmente los hechos y solo se cuestiona el monto adeudado, pues se alega haber cancelado parte de este, pero no se tiene la evidencia física de ese pago, al momento de contestar la demanda, el demandado decide ofrecer una pericia contable para demostrar el monto real del adeudo, pero en el camino de actuación procesal, logra hallar el documento que demuestra el pago parcial realizado, podría incorporar posteriormente ese documento al proceso, para que se tenga en cuenta al momento de la actuación pericial, siempre y cuando se agote sobre dicho documento previamente el contradictorio, bajo los alcances del artículo 302 del CPC. Aprecióse que en los casos expuestos la prueba se ha ofrecido dentro del plazo legal, pero no se cuenta con la evidencia física del documento que acoge el hecho alegado al momento del ofrecimiento; en esos casos, justificados en "situaciones extraordinarias" y validadas por un pronunciamiento judicial, permitirán la incorporación al proceso de la prueba ofrecida, antes del saneamiento probatorio y con el contradictorio respectivo, para determinar su admisión o no de ella al proceso y su eficacia probatoria, en los términos que señala el artículo 302 del CPC.
2. A pesar de que la segunda instancia se restringe a la revisión de la sentencia, se admite de manera excepcional y bajo una interpretación restrictiva, la posibilidad de introducir nuevas pruebas. Esto conllevaría a admitir de manera indirecta la apertura a prueba de hechos referidos como nuevos, pero que nuestro Código los califica de "hechos relevantes para el derecho discutido acaecido después de concluida la etapa de postulación del proceso" tal como se aprecia del inciso primero del artículo en comentario.
Podemos señalar que en forma excepcional se admite la apertura a prueba en segunda instancia, siempre que se refiera a hechos nuevos y a aquellas probanzas que la parte no hubiera podido conocer y obtener con anterioridad, y que pese
ACTIVIDAD PROCESAL ART. 189
a su diligencia no pudo agregar al proceso. Esta posibilidad de ofrecer nuevas pruebas se aplica a los procesos de conocimiento y abreviados.
Por otro lado, debe apreciarse lo regulado en el artículo 201 del CPC en relación a la formalidad de la prueba. Se dice que un defecto en la forma, en el ofrecimiento o actuación de un medio probatorio no invalida este, si cumple su finalidad.
3. Sobre la oportunidad para la aportación del medio de prueba, mediante Casación N° 2283-00 CALLAO, publicada en El Peruano el 1 de marzo de 2004, la Sala Suprema advierte en un proceso de interdicto de retener, si en el admisorio el juez designó un perito para que intervenga en las diligencias de inspección judicial, quien entregó su informe pericial antes de llevarse a cabo la audiencia única (evidentemente, precluida la etapa postulatoria del proceso), sin observación alguna de las partes; no es extemporánea la prueba ordenada, menos aún, que su mérito constituya una trasgresión de normas procesales, pues tal actuación obedece a lo dispuesto por el artículo 606 del Código Procesal Civil.
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Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el juez. Son también improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:
1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pública evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestación de la demanda, de la reconvención o en la audiencia de fijación de puntos controvertidos.
Sin embargo, el juez puede ordenar la actuación de medios probatorios cuando se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;
3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y,
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los jueces. En el caso del derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido.
La declaración de improcedencia la hará el juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar.
CONCORDANCIAS: C.C. art. Vil. C.P.C. arts. 188, 228, 278, 283,286, 332, 368 ¡nc. 2, 394, 442. C.D.I.P. arts. 398, 408 a 411. LEY 26636 art. 31. LEGISLACIÓN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamérica arts. 128, 134. C.P.C. Colombia art. 178. C.P.C.N. Argentina arts. 364, 365.
Comentario
1. La admisibilidad se relaciona con la eficacia intrínseca de la prueba, sea por la legalidad del medio, por la idoneidad del elemento propuesto y por la oportunidad
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y forma de su ofrecimiento. La no admisión del medio probatorio prohibe ab initio su ingreso a la litis, le priva de eficacia liminar cortándole la posibilidad del debate y sustanciación.
La pertinencia y admisión de la prueba son modalidades que se ocupan de centrar los puntos en discusión, procurando que el debate se concentre en lo verdaderamente útil y jurídicamente relevante.
Un medio probatorio es pertinente si tiene relación entre los hechos y la actividad de verificación que se pretende alcanzar, esto es, la prueba que se pretende actuar debe orientar a demostrar los hechos que necesitan de prueba para que sea considerada pertinente. En cambio, los hechos no controvertidos o que fuesen inconducentes para resolver la controversia no son aptos para provocar la actividad demostrativa o de verificación de la prueba.
Para nuestro Código la prueba impertinente no significa prueba inadmisible sino material que no requiere de verificación por no ser un hecho afirmado por una de las partes y admitido por la otra, en la contestación de la demanda (ver ei inciso 2 del artículo en comentario).
Los hechos admitidos son aquellos en los que ambas partes están de acuerdo con su producción, esto es, no hay discrepancia y por lo general son producto de las afirmaciones de una parte que la otra acepta.
Los hechos admitidos generan dos consecuencias inmediatas: obliga al juez a tener presente la afirmación bilateral al tiempo de sentenciar; y genera suficiente acreditación sin necesidad de discusión alguna.
La admisión de hechos se define como un acto de alegación, supone el reconocimiento de un hecho introducido por el adversario previamente. Se diferencia de la declaración judicial porque solo puede versar sobre hechos controvertidos en el proceso.
2. La conducencia de ia prueba es un tema trabajado por la doctrina y consiste en la aptitud legal o jurídica para convencer al juez sobre el hecho a que se refiere.
Gozaini'228' al referirse a ella dice que Couture la involucra dentro del concepto de admisibilidad porque entiende que esta se refiere a la idoneidad-de un medio determinado para acreditar un hecho; pero la conducencia se aparta de la admisibilidad porque no representa un análisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de señalar la capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para el juicio a verter en la sentencia.
Una prueba puede ser inconducente pero admisible, pero no es posible observar prueba inadmisible que sea conducente. Gozaini propone el ejemplo de la prueba legalmente prohibida, la que es inadmisible e inconducente. La pertinencia de la prueba se diferencia de la conducencia porque aquella contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso, en cambio la conducencia contempla el aspecto de la trascendencia jurídica para generar convencimiento.
3. Otro supuesto que se exime de prueba son los hechos notorios, entendidos estos como aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura y de la información normal de los individuos con relación a un lugar o a un círculo social y a un momento determinado en que ocurre la decisión. Esta notoriedad no requiere del conocimiento universal, porque se limita a su propia contingencia y circunstancia. La notoriedad requiere que sea efectiva, o sea que pueda estar al corriente de la generalidad de los hombres en el lugar y tiempo en que la decisión ocurre.
El concepto de hecho notorio procura por un lado satisfacer el principio de economía procesal ahorrando esfuerzos de actividad a las partes y al órgano jurisdiccional, y por otro lado, permite prestigiar a la justicia, evitando que esta viva de espaldas al saber común del pueblo, desde que no parece razonable que el juez ignore lo que todo el mundo sabe.
Hechos notorios son verdades científicas, históricas y geográficas, generalmente reconocidas. La noción de hecho notorio no incluye el saber que cada uno de los miembros de la sociedad pueda tener, sino cómo pueden adquirir dicha inteligencia con los elementos de información que, otro cualquiera, tenga a su alcance. Por citar, la hiperinflación acaecida en nuestro país en el gobierno aprista es un hecho notorio, que no requiere prueba indispensable.
Gozaini'229' diferencia los hechos notorios del rumor, la fama y la publicidad. Si bien cada uno de ellos informa una cuestión trascendente a un círculo social determinado, no es general y efectivo. El rumor se difumina con el tiempo, con su esclarecimiento, o con una versión contrapuesta. La fama es fugaz y no tiene condición táctica sino subjetiva; la publicidad finalmente hace a lo público, a lo corriente, pero nunca a la notoriedad manifiesta. Para llegar a la notoriedad será preciso contar con el hecho, los requisitos de generalidad, efectivo conocimiento y permanencia.
Al estar el hecho notorio liberado de la carga probatoria es preciso hurgar en esa condición para determinar si requiere o no de prueba. Al respecto Gozaini propone lo siguiente: "supongamos que la parte alega como hecho notorio el
(229) GOZAINI, Osvaldo. Op. oit., p. 174.
ACTIVIDAD PROCESAL ART. 190
despilfarro de fortuna de un sujeto al que debe heredar y pide se lo declare incapaz. Aquí el hecho notorio es la prodigalidad pero al mismo tiempo es el hecho controvertido y por tanto, requerirá su verificación".
Los hechos evidentes también están eximidos de probar el supuesto que afirma, porque a diferencia del hecho evidente, no ofrece duda alguna. Se capta por la simple mecanización de los sentidos, por citar, el sol ilumina, en el verano incrementa el calor, etc. El hecho evidente se muestra por sí solo en ausencia de cualquier verificación.
4. En relación al inciso 3 diremos que si un hecho cuenta en su favor la presunción que confirme su presencia y suceso, se encuentra exento de prueba. La presunción crea una ficción legal que da por cierto un hecho. Cuando las presunciones no admiten prueba en contrario (juris et de jure) son absolutas; en cambio si soportan la verificación del contrario, se llaman presunciones relativas (juris tantum).
En ningún caso las presunciones son medios de prueba sino un beneficio adicional que reporta la continuidad, precisión y concordancia de ciertos hechos que se muestran de igual manera y que inciden en la valoración que el juez efectúa sobre las pruebas rendidas.
Por citar, el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal importa una intención definitiva de apartarse de la convivencia y debe ir acompañado de voluntariedad y malicia en la acción, es decir, del propósito de sustraerse de los deberes conyugales de cohabitación y asistencia, presumiéndose la voluntariedad cuando falta la razón que justifique el alejamiento, hecho este que debe ser objeto de prueba. Otras presunciones a citar son el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido (artículo 361 del CC); si no se puede probar cuál de dos o más personas murió primero, se las reputa muertas ai mismo tiempo y entre ellas no hay trasmisión de derechos hereditarios (artículo 62 del CC).
5. El inciso 4 de la norma considera improcedentes los medios de prueba que se refieran al derecho. Este se encuentra excluido de la prueba por la presunción que el derecho debe ser conocido por quien lo debe aplicar; más aún, existe el deber de pronunciarse aún frente el vacío normativo. Concurre a esta tarea el principio iura novit
cuna por medio del cual se permite al juez calificar adecuadamente el derecho aplicable a
los hechos en estudio; también concurre el deber de motivar toda sentencia bajo sanción de nulidad, en respeto a la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia.
En cuanto a la ley extranjera, es deber de la parte que la invoque acreditar la existencia de la norma; por ello la prueba es innecesaria cuando media admisión de su existencia por la parte a quien se opone. Conocido el orden jurídico extranjero es necesario investigar el contenido de la norma alegada, la vigencia
de la misma y la correspondencia de su texto con las publicaciones oficiales. Para la determinación de estas normas de derecho, Gozain¡<230) señala que el órgano jurisdiccional no está limitado a las pruebas proporcionadas por las partes; el mismo puede valerse también de otras fuentes de conocimiento y ordenar todo lo que conduzca a su utilización
6. En otras legislaciones se permite que las partes comúnmente puedan excluirlos de la prueba, ya sea por considerarlos inconducentes o por entender que la materia en conflicto puede ser resuelta con las constancias que obran en el expediente. Estamos ante lo que se conoce como la "declaración bilateral" que las partes presentan para procurar evitar toda la etapa probatoria, pero no condiciona que el órgano judicial pueda ordenar los medios de prueba de oficio que considere pertinente.
En atención al principio dispositivo se posibilita que pese a la existencia de hechos controvertidos pueda marginarse la prueba si se configuran las siguientes hipótesis: todos los justiciables manifiesten que no tienen ninguna a producir; que estas solo se ubican en las constancias del expediente; y que la documental ya incorporada no haya sido objetada. En tales casos, debe ponerse los autos para sentenciar.
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JURISPRUDENCIASi del ofertorio de pruebas se advierte que se han ofrecido testigos respecto de dos hechos diferentes, y el juez, sin especificar cuál de los dos puntos resulta a su criterio impertinente, rechaza de manera genérica las testimoniales, eilono puede ser de amparo, máxime, que ese medio probatorio sí tiene vinculación directa con la pretensión demandada (Exp. N9 60242-97, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar-váez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 408).
Si la sentencia venida en grado no se pronuncia sobre los hechos que forman parte de la pretensión controvertida, ello no puede ser convalidado por el colegiado en atención al principio de la doble instancia.
Es nula la sentencia, si los actores acompañan medios probatorios que no han sido debidamente calificados, esto es, no existe pronunciamiento sobre el ofrecimiento probatorio, omisión que atenta contra el debido proceso (Exp. N3 60743, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 362).
Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulario del proceso, deben estar referidas a los puntos controvertidos que se originen de la evaluación de la demanda y de su contestación, de manera que solo se actúen aquellos vinculados a esos puntos y que, naturalmente, no se deriven de hechos aceptados por ambos (Exp. N9 932-98, Tercera Sala Civil, ■
(230) GOZAINI, Osvaldo. Op. clt., p. 160.
ACTIVIDAD PROCESAL ART. 190
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, pp. 376-377).
(...) Los jueces están facultados para declarar la improcedencia de una prueba, como establece el artículo ciento noventa del Código Procesal Civil, pero la resolución que expidan debe fundamentarse, pues de otro modo resulta arbitraria y ¡imita el derecho de las partes para acreditar los hechos que han expuesto y que se han fijado como controvertidos (Cas. N3 1504-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 81-82).
Si del tenor de la contradicción se advierte que uno de los puntos en controversia es la validez o invalidez de los títulos en ejecución, no resulta irrelevante admitir la pericia grafo-técnica ofrecida por el ejecutado (Exp. N3 531-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 230-232).
El principio de pertinencia de los medios probatorios exige que los ofrecidos por las partes, guarden una relación lógico-jurídica con los hechos que sustentan la pretensión o defensa. Los principales sustentos de impertinencia, están referidos a medios probatorios con los que se pretende acreditar hechos que no fueron afirmados por las partes; y con los que se pretende probar hechos que no encajan en el supuesto táctico de la norma cuya aplicación pide la parte (Exp. N3 3082-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 366-367).
Si el juez de la causa no precisa por qué razón, los medios probatorios resultan impertinentes, viola el principio lógico-jurídico de razón suficiente, dado que en el Derecho las afirmaciones carentes de sustento racional están proscritas. El principio de pertinencia de los medios probatorios exige que guarden una relación lógico-jurídica con los hechos que sustentan la pretensión o defensa son expresiones de impertinencia las que pretendan acreditar hechos que no fueron afirmados por las partes y las que prueben hechos que no encajan en el supuesto táctico de la norma cuya aplicación pide la parte (Exp. N3 2712-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 368-369).
La acción impugnatoria de paternidad legítima confiere al hombre casado respecto del hijo que hubiere alumbrado su mujer y del cual no se crea padre. La carga de la prueba recae sobre el marido.
Si los hechos y pruebas aportadas al proceso llevan al convencimiento del juzgador que el actor ha cohabitado con la demandada en los primeros 121 días de los 300 anteriores al nacimiento de la menor, resulta inadmisible para demostrar lo contrario la prueba a que se refiere el artículo 413 del Código Civil por estar referida a la filiación extramatrimonial (Exp. N3 1205-93-lca, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legri-ma, 1997, pp. 217-218).
Los medios probatorios deben admitirse en función a los puntos controvertidos materia de prueba.
En acciones reivindicatorías, si ¡aprueba pericial no presta convicción ni tiene coherencia con el punto controvertido es necesaria la actuación de una inspección judicial para que el juzgador se forme convicción (Exp. N3 1297-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 351-352).
(...) La no admisión de un medio probatorio, por sí sola, no configura una violación del derecho al debido proceso, pues la prueba debe referirse a la materia en controversia, esto es ser pertinente (...) (Cas. N9 2988-98-Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 85-87).
(...) En las instandas de mérito se ha procedido conforme a la facultad establecida en el artículo 190 del CPC, al haberse considerado que el citado medio probatorio (pericia gra-fotécnica) no resulta pertinente para acreditar que el título valor puesto a cobro haya sido completado contrariamente a los acuerdos adoptados (Cas. N3 287-99-Lima, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 90-91).
(...) No existe impedimento legal alguno para la formulación de una denuncia (penal), por haberse resuelto la improcedencia de una pericia en un proceso civil (...) (Cas. N3 2905-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 269-270).
(...) La sala de revisión expide la resolución materia de control casatorio, anulando la sentencia apelada y ordenando que el juez de la causa emita una nueva sentencia convocando a una audiencia complementaria para la actuación de la prueba admitida, ignorando la disposición clara y precisa contenida en el último párrafo del artículo ciento noventa del Código Procesal, en el sentido de que si la denegación de la prueba es revocada por el juez superior después de expedida la sentencia de primera instancia, dicho colegiado antes de resolverla apelación de la sentencia actuará en esa sede los medios probatorios admitidos (...) Que, la norma antes acotada se sustenta en el principio de economía procesal, pues importa que tos fines del proceso se desarrollen evitando un despliegue innecesario de actividades procesales que pueden cumplirse eficazmente con otra actuación procesal de ahí que el anotado principio esté edificado bajo tres aspectos, de economía de tiempo, de esfuerzo y de gastos; por consiguiente, la infracción de la norma antes acotada es insubsanable pues es trascendente que el proceso se desarrolle al vigor del principio comentado, en sustento de un interés público y distanciado del mero interés de las partes, de ahí que pese a que el recurrente no ha alegado haber sufrido perjuicio directo con lo resuelto por el colegiado, el vicio materia de la denuncia devenga en insubsanable, pues la economía en el proceso es más trascendente de lo que comúnmente puede significar que el juez inferior actúe la prueba por él denegada, toda vez que ello, puede ser practicado por el juez superior al amparo del contenido axiológico del principio comentado y contenido en la norma materia de la infracción (Cas. N*1289-99-Llma, Sala Civil, Corte
Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 384-387).
Resulta impertinente una pericia grafotécnica con el objeto de determinar si la letra de cambio se emitió en forma incompleta, pues el artículo 9 de la Ley Ns 16587 permite que las lagunas en blanco puedan llenarse a posteriori (Exp. N* 355-7-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 548).
(...) Las pruebas que se ofrezcan en el acto postulatorio del proceso deben estar referidas a los puntos controvertidos que se originen de la evaluación de la demanda y de su contestación, de manera que solo se actúen aquellos vinculados a esos puntos y que, naturalmente, no se deriven de hechos aceptados por ambos (...) (Exp. N* 932-98, Sala Civil para Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 88-89).
LEGALIDAD
Todos los medios de prueba, así como sus sucedáneos, aunque no estén tipificados en este Código, son idóneos para lograr la finalidad prevista en el artículo 188. Los sucedáneos de los medios probatorios
complementan la obtención de la finalidad de estos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 188, 275 a 283.
LEGISLACIÓN COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina art. 378.
Comentario
Bajo la libertad de medios se puede adquirir certeza acerca de un hecho litigioso por cualquier medio de prueba que considere útil para tal efecto, a pesar de que no esté previsto en el Código.
Tomando como referencia el Código Procesal, los medios de prueba se pueden agrupar en medios documentales (como un instrumento, un objeto), medios de información (como los datos brindados por vía de informe), medios por declaración (como la declaración de partes o de testigos), medios por investigación (puede ser directa, como la inspección judicial o indirecta, como la pericia); por último, si bien los indicios pueden constituir elementos que pueden integrarse como pruebas, requieren una operación lógica que no es un medio de prueba, sino que lleva a la presunción.
En ese sentido, resulta coherente lo que regula la norma, en relación a los sucedáneos: que es una actividad complementaria a los medios probatorios. Son útiles para suplir la falta de prueba de un hecho que interese al proceso, con el fin de resolver en el fondo la cuestión debatida. Son considerados sucedáneos de prueba, los indicios, las presunciones y las ficciones.
La presunción no es un medio de prueba sino una actividad del juez, que se rige por las leyes lógicas y aplica sus máximas de experiencia que posee como individuo de una determinada sociedad.
Esta operación tiene lugar en un momento posterior a la práctica de los llamados medios de prueba en sentido estricto. Tanto es así que a nadie se le ocurre proponer prueba de presunciones, lo que demuestra que se trata más bien de una
actividad realizada en el momento de valoración de la prueba. Según Ramos Méndez*231', "igual ocurre con la denominada prueba de peritos: estos no prueban nada directamente, sirvo que suministran al juez una máxima de experiencia especializada que el juez no posee. Dicha máxima la utiliza el juez para las actividades de valoración. Por lo tanto, los peritos solo suplen la falta de conocimientos especializados por parte del juez".
Otro de los sucedáneos, son los indicios. Este constituye una prueba indirecta de la cual el juez puede sacar conclusiones útiles para la demostración de los hechos. Es punto de partida para establecer una presunción. Es una prueba crítica o lógica o indirecta. Para Fenech(232), los indicios pueden concebirse "como hechos que, por sí solos, no pueden constituir un hecho base del que pueda establecerse como cierto el hecho presunto; la relación se establece entre una serie o conjunto de hechos, de una parte, que son los indicios, y un solo hecho de la otra parte, y únicamente cuando todos los indicios convergen sobre este otro hecho, puede este admitirse como cierto".
Por último, la ficción legal es un hecho conscientemente inexistente. Responde a exigencias del sistema jurídico, de formular mentiras técnicas consagradas por la necesidad. La ficción, a diferencia de las presunciones, señala Devis Echean-día(233), "solo puede ser obra del legislador y consiste en suponer existente o inexistente un hecho o una cosa que no es así, o en trasladar las consecuencias jurídicas de un estado de cosa a otra diferente, como si fueren iguales".
TT^ JURISPRUDENCIA
Si bien el contrato de arrendamiento para que surta eficacia no requiere de formalidad alguna, sin embargo, es necesario que se demuestre su existencia a través de los medios probatorios pertinentes, a efecto de hacer valer las consecuencias que de este deriven (Exp. Ns 58891-97, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, p. 222).
(...) Tratándose de un contrato de suministro este puede probarse por cualquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiese celebrado por escrito, su mérito prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios, lo que significa que no se exige la forma ad solemnitatem sino ad probationem (...; (Cas. N* 203-94Aambayeque, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 447-448).
(231) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. T. II, 5° ed. Bosch, Barcelona, 1992, p. 537.
(232) FENECH, Miguel. El proceso penal, Barcelona, 1956, p. 136, citado por DE PINA, Rafael. Tratado de las pruebas
civiles, 3« ed., Porrúa SA, México, 1981, pp. 244-245.
(233) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, PruebaspxScialesXW, 10ed., Dika, Medellín, 1994, p. 551.
MEDIOS PROBATORIOS TÍPICOS
■ ARJiCULOJ 92]
Son medios de prueba típicos: 1. La declaración de parte; 2. La declaración de testigos; 3. Los documentos; 4. La pericia; y, 5. La inspección judicial. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 193, 213 a 274. LEY 26636 art. 29. LEGISLACIÓN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamérica art. 136. C.P.C. Colombia art. 175.
A
Comentario
1. El presente artículo nos invita a distinguir entre medio de prueba y fuente de prueba. Este último es un concepto extrajurídico que se utiliza para referir a todo elemento de la realidad anterior al proceso; en cambio, medio de prueba es un concepto jurídico y procesal que alude a la actividad para incorporar las fuentes de prueba al proceso. Son los instrumentos necesarios que deben utilizar los sujetos procesales para servirse de estas en el proceso; por ejemplo, las huellas dactilares que se descubren en la pericia, para acreditar quien cometió el delito.
2. Los medios de prueba son instrumentos de los que se valen las partes para llevar al proceso las afirmaciones que han de corroborar las vertidas en sus escritos. Estos medios pueden ser clasificados teniendo en cuenta el objetivo de la prueba en directa o inmediata y prueba indirecta o mediata.
La primera tiene por objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con las vertidas en los escritos de alegaciones; la segunda sirve a su vez para extraer nuevas afirmaciones, que permitirían fijar por deducción los hechos controvertidos. Por eso se le conoce como prueba indiciaria, por presunciones.
Dentro de la prueba directa, se suele distinguir, atendiendo a la naturaleza del medio de prueba de donde procede, entre pruebas personales y pruebas reales. En el primer caso ubicamos a los testigos, confesión y peritos. En el segundo a los documentos.
También se habla de prueba directa e indirecta en otro sentido, según que el juez pueda directamente percibir el hecho por sí mismo (inspección judicial) o bien a través de un instrumento adecuado (documento, testigos).
Otra clasificación que asume los medios probatorios se expresa en medios típicos y atípicos. Los primeros están descritos en el artículo 192 del CPC y los atípicos en el artículo 193 del CPC.
3. La redacción de estos artículos pone fin a una vieja discusión respecto a los efectos de la enumeración legal. Se preguntaba si la enumeración de los medios de prueba implica una limitación de estos, o por el contrario, existe númerus apertus.
Al respecto diremos que la enumeración legal no agota las posibilidades teóricas de cualquier otro medio de prueba concebible, pues las posibilidades técnicas permiten hallazgos de nuevos medios de prueba, como por ejemplo, las grabaciones magnetofónicas, las películas, los registros informáticos, etc. La utilización de estas nuevas posibilidades son recogidas como medios probatorios típicos en el artículo 193 del CPC.
4. La norma contiene cinco medios de prueba tradicional que se describen a continuación:
4.1. La declaración de parte es la prestada en el proceso por cualquiera de las partes, a requerimiento de la contraria, mediante contestación, con previo juramento o promesa de decir verdad, a un interrogatorio formulado por escrito, llamado pliego interrogatorio.
4.2. La declaración de testigos son percepciones de terceros sobre hechos pasados. En ella concurren el deber de comparecer, de declarar y decir la verdad.
4.3. Los documentos son los objetos susceptibles de representar una manifestación del pensamiento con prescindencia de la forma en que se exterioriza.
4.4. La pericia es la actividad que se desarrolla en virtud de un encargo judicial por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, ajenos tanto al común de la gente como al campo específico del derecho que es del dominio del juzgador.
4.5. La inspección judicial es el reconocimiento que liace el juez de manera directa, a través de sus percepciones, sobre lugares, cosas y personas para verificar las cualidades, condiciones o características.
En conclusión, podemos decir que se entiende por prueba, tanto los medios como las razones o motivos contenidos en ellos y el resultado de estos; sin embargo, el artículo con acierto permite distinguir la noción de prueba de los medios de prueba. Prueba judicial son las razones o motivos que sirven para llevar al juez certeza sobre los hechos; medios de prueba son los elementos o instrumentos
ACTIVIDAD PROCESAL ART. 192
utilizados por las partes y el juez para obtener la prueba. Puede existir un medio de prueba que no contenga prueba de nada, si de él no se obtiene ningún motivo de certeza.
^ JURISPRUDENCIA
La prueba pericial es procedente cuando para apreciación de los hechos controvertidos se requiere de conocimientos especiales.
El informe pericial tiene únicamente valor ilustrativo (Exp. Ns N-261-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 360).
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Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 188, 192, 300.
LEY 26636 art. 29.
Comentario
Tanto la redacción del artículo 192 como el actual, son el resultado de una vieja discusión respecto de los efectos de la enumeración legal de los medios de prueba. Se preguntaba si la enumeración de estos, implica una limitación de estos, o por el contrario, permite el númerus apertus.
Al respecto diremos que la enumeración legal que contiene el artículo 192 del CPC no agota las posibilidades de recurrir a otro medio de prueba, pues las posibilidades técnicas y científicas permiten hallazgos de nuevos medios de prueba.
Cuando estemos ante el supuesto del medio de prueba atípico, la norma señala que se actuarán y apreciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga; por ejemplo, los registros informáticos serán trabajados como medios documentales y su reconocimiento se sujetará a lo que señala el artículo 251 del CPC "las publicaciones en diarios, revistas, libros y demás impresos, cualquiera sea el medio
técnico utilizado, serán reconocidos por sus autores o responsables".
JURISPRUDENCIA
A pesar de que el juez admite como medio probatorio la cinta de video, la que es visualizada en audiencia, pero no se transcribe en las actas su contenido ni las apreciaciones que se hubieren hecho sobre él; es nula la sentencia que se fundamenta en dicho medio probatorio bajo el argumento que no aporta mayores elementos.
ACTIVIDAD PROCESAL ART. 193
Para que la Sala pueda valorar la cinta de video ofrecida como prueba, el juez debió transcribir la visualización de este, en el acta de audiencia; afín de que el colegiado tenga conocimiento de lo visualizado, al sentenciar (Exp. N9 647-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 380-381).
ARTÍCULO 194
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.
CONCORDANCIAS: CP.C. CT. C.N.A. LEY26S72 LEY26636 LEY27444 arts. 51 inc. 2, 222,229, 238 art. 126. art. 174. art. 37. art. 28. art 163. D.S. 017-93-JUS art. 5. LEGISLACIÓN COMPARADA: CP.C. Colombia arts. 134, 179, 180. C.F.P.C. México arts. 79, 80.
Comentario
1. El principio dispositivo ha sufrido una variación en materia probatoria.
Tradi-cionalmente se sostenía que la decisión debía basarse, única y exclusivamente, en los medios de convicción aportados por las partes, habida cuenta que el juez carecía de poderes para disponer oficiosamente de la práctica de pruebas.
Con esta limitación el proceso fue utilizado en perjuicio de terceros, pues ante la ausencia efectiva de la fiscalización del juez, quien no disponía del mecanismo de la prueba de oficio, no podía desenmascarar los propósitos soterrados que animaban a las partes fraudulentas en el proceso judicial.
Bajo este sistema tradicional se justificaba la figura del "juez convidado de piedra" o "juez espectador", pues le estaba prohibido practicar pruebas de oficio, ya que ella era labor privativa de las partes. Solo el juez tenía que conformarse con la buena o mala información que le suministraren estas.
Esta expresión clásica del principio dispositivo es cuestionada por la ciencia procesal alemana del siglo XIX, al distinguir derecho y proceso. Se sostenía que la libre disposición del Derecho material le corresponde a las partes, pero ello no implica que estas puedan disponer del proceso.
ACTIVIDAD PROCESAL ART. 194
La nueva expresión del dispositivo a través del llamado principio de aportación, señala que las partes tienen el monopolio de aportar al proceso los elementos tácticos de sus pretensiones, los hechos y los medios de prueba; pero esto último no es exclusividad de las partes. El juez no se limita a juzgar sino que se convierte en un verdadero gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, orientados no solo a garantizar el derecho de las partes sino principalmente a valores e intereses de la sociedad.
Expresión de ello es la facultad probatoria de oficio que maneja el juez, como expresión de los amplios poderes discrecionales que se le ha otorgado a fin de contribuir a garantizar no solo los derechos individuales de los ciudadanos sino los intereses públicos o sociales de la colectividad.
2. Con el nuevo sistema dispositivo se exige un juez diferente del convidado de piedra. Se busca un juez director del proceso, que lo impulse, que lo gobierne y que intervenga activamente en él. Un juez que pueda acordar pruebas por su propia iniciativa, bajo dos circunstancias: dentro de los límites de las pretensiones de las partes; y en cualquier momento del proceso. Ello no significa que las partes queden liberadas de la carga de la prueba, puesto que ellas están en inmejorable posición de suministrar los medios idóneos para acreditar lo fáctico de sus preten siones, ya que quién mejor que ellas para conocer de las particularidades de la relación que ha originado el conflicto.
En ese sentido, nuestro ordenamiento procesal confiere facultades al juez para que el proceso civil sea una auténtica comunidad de esfuerzos, tanto del juez como de las partes. El artículo 51 inciso 2 y 3 del Código permite al juez realizar actos procesales para el esclarecimiento de los hechos controvertidos u ordenar en cualquier instancia la comparencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos.
Por otro lado, debemos señalar que en materia probatoria debe distinguirse entre actos de demostración y actos de verificación. En los primeros se incluyen los originados por las partes y en los segundos los provenientes de la iniciativa del juez, aunque al final tanto los unos como los otros confluyan en un solo punto, probar los hechos que se alegan.
3. Las pruebas oficiosas deben ejecutarse con todas las formalidades, pues no son pruebas privilegiadas. Lo único que las diferencia es su origen, pues pro vienen de un pedido del juez y en cuanto al momento, porque pueden ingresar previamente para resolver alguna excepción o la sentencia.
La facultad probatoria del juez, por regla general, debe desarrollarse dentro de los límites que señalan los hechos de las partes que es materia del debate, pero esos límites pueden ser superados cuando se advierte la posibilidad de actividad fraudulenta en el proceso.
Por otro lado, si bien solo los hechos articulados por las partes pueden ser objeto de demostración, esta regla no obsta a que el juez examine la pertinencia de un hecho diverso demostrado pero sin la oposición del adversario.
Frente a estos límites del juez existen dos opiniones polarizadas. Gelsi Bidart sostiene que la iniciativa probatoria le permite al juez investigar inclusive más allá de los hechos expuestos en los respectivos escritos postúlatenos. Se procura que el juez sea elemento activo, protagónico del proceso, incluso en materia probatoria: iniciativa probatoria; asunción de la prueba, dirección de su diligenciamiento; participación directa en esta; evaluación siguiendo las reglas de la sana crítica.
El juez no se halla limitado o condicionado a la previa actividad probatoria de las partes, por el contrario, el juez podrá complementar la prueba producida por las partes y aun en casos que estas no hayan producido prueba alguna, en ejercicio del poder deber que se le otorga puede y debe suplirla y ello aunque las partes hayan incumplido su carga probatoria por omisión, negligencia o insuficiencia.
Otra posición es la que sustenta Véscovi, piensa que las limitaciones se refieren sobre el principio de la carga probatoria y en la imparcialidad necesaria que impide al juez sustituir la voluntad de las partes. No significa pasar del sistema dispositivo al inquisitivo, pese a que el juez adquiera un protagonismo esencial. En esa misma línea, Joan Picoy sostiene que el permitir al juez la iniciativa probatoria no afecta el objeto litigioso (influenciado por el principio dispositivo) sino el orden del proceso para incorporar los medios de prueba. Tampoco es válido el argumento que al tomar la iniciativa probatoria de oficio, el juez está prejuzgando su decisión final pues cuando este decide llevar a cabo una prueba, no sabe si será a favor o en contra de una de las partes. La razón de ser no es apoyar al más débil, sino otorgar efectiva tutela judicial.
4. La prueba de oficio debe observarse con respeto al derecho de defensa de las partes. Se afecta cuando se realicen a espaldas de las partes o se les limita el derecho de contradicción sobre la prueba obtenida.
Nótese que la prueba de oficio puede ser ordenada bajo resolución inimpugna-ble, pero motivada. En ese sentido, léase el siguiente pronunciamiento'234': "no obstante ser inimpugnable la facultad discrecional del juez para ordenar pruebas de oficio, ello no significa que dicha prerrogativa no sea posible de remedios procesales, cuando no existe razonabilidad en la decisión adoptada". Blanco Gómez(23S) al analizar la posibilidad de la impugnación presenta dos posturas. Una, donde el
(234) Exp. Na 47739-2471 -98-Sala de procesos ejecutivos de Lima.
(235) BLANCO GÓMEZ, José Luis. Sistema dispositivo y prueba de oficio en el procedimiento civil, 2*ed., Ediciones Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1994, p. 120.
ACTIVIDAD PROCESAL ART. 194
juez no sea expuesto al riesgo del prejuzgamiento, toda vez que forzado por un recurso sobre la finalidad que persigue con la prueba de oficio, tenga que adelantar conceptos, situación altamente perturbadora; otra posición se orienta a cerrar camino a las dilaciones a que pudieren incurrir las partes para demorar el proceso.
La prueba de oficio no es una creación estéril, carente de significación práctica. Todo lo contrario, busca asegurar la efectiva igualdad de las partes en el proceso, el descubrimiento de fraudes en detrimento de terceros y de evitar sentencias inhibitorias y nulidades. Blanco Gómez'236', considera además que en muchas ocasiones las partes no alcanzan acreditar los extremos de sus pretensiones, sea por errores, descuidos, negligencias, etc., lo cual determinaría un fallo alejado de la justicia y contrario a la finalidad del proceso. El juez, con la iniciativa oficiosa, puede en cualquier momento ordenar las pruebas necesarias para "verificar" los hechos del debate.
Por otro lado, el costo de estas pruebas deben ser asumidas por ambas partes; a pesar de que la norma no lo señale de manera expresa para todos los medios de prueba, podemos remitirnos al artículo 271 del CPC que dispone "el honorario del perito será pagado proporcionalmente por las partes".
5. Otro aspecto a tener en cuenta en la prueba de oficio es la distinción entre fuente y medio de prueba. En esta distinción no podríamos dejar de citar la influencia de Sentís Melendo, quien señala que todas las fuentes son anteriores al proceso y se incorporan a él haciendo uso de los medios de prueba; por citar, la fuente es el conocimiento que tiene el testigo de los hechos, el medio es la declaración que presta. La fuente es la cosa u objeto que se somete al perito, el medio es el examen expresado en el dictamen pericial.
Hay ciertas fuentes de prueba que a su vez son medios de prueba, como los documentos públicos o privados reconocidos, por lo que no requieren otro elemento complementario para su corroboración, pues ese registro puede advertirse de modo inmediato por los conocimientos que se tienen regularmente. Otras fuentes, cuando no se manifiestan por sí requieren ser auxiliadas por vías particulares llamadas "medios", es decir, mecanismos que es preciso indicar y realizar y que se van a usar para traer el conocimiento de la fuente, al proceso. Esta distinción es importante para apreciar en mejor forma la prueba de oficio, pues ella solo opera sobre las fuentes de pruebas, que están en el proceso, pero que requieren ser expresadas o transportadas, a través de medios de prueba idóneos que la recojan y trasladen en mejor forma al proceso.
6. La facultad probatoria de oficio no es exclusiva de los jueces de primera instancia, sino de todos los magistrados en general. En tal sentido, se advierte en algunos pronunciamientos judiciales la tendencia a declarar la nulidad de las
(236) BLANCO GÓMEZ, José Luis. Op. cit, p. 104.
sentencias por prueba diminuta (reprobando al juez de primera instancia, no haber hecho uso de la facultad de oficio) disponiendo al juez las ejecute bajo un listado, en el que se detalla el medio a realizar y lo que se debe buscar. Al respecto, la Sala Suprema de la Nación señala(237) "dentro de un sistema de libre valoración de la prueba, si la instancia superior no está de acuerdo con la valoración de los medios probatorios efectuados por el inferior, tiene expedita su atribución revocatoria del fallo apelado, pero no puede disponer que este varíe la convicción a la que haya arribado, ni mucho menos ordenarle actuar pruebas de oficio por ser esta una función discrecional del juez, que puede ejercer cuando de los medios probatorios ofrecidos por las partes no haya arribado a una convicción sobre los hechos materia de controversia".
Una primera reflexión que surge al respecto, es si realmente está operando una facultad o una imposición probatoria. Como bien señala un pronunciamiento judicial'238', "no se le puede obligar al juez a apreciar los medios probatorios en un sentido distinto al por él asumido, más aún si los medios probatorios evaluados por el órgano inferior le han creado convicción respecto a la solución que ha dado al conflicto, consecuentemente no tiene obligación de actuar prueba de oficio si los que tiene le bastan para sustentar su decisión, de lo contrario se estaría interfiriendo en su independencia jurisdiccional de valoración de los medios probatorios".
Otro pronunciamiento en igual sentido encontramos en la Casación NQ 673-2000-Lima, del 4 de mayo de 2000, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema que señala "en aplicación del principio de "independencia jurisdiccional" contenido en el artículo 16 de la LOPJ, ningún magistrado de instancia superior puede interferir en la actuación de los magistrados de instancias inferiores y disponer que estos actúen tales o cuales pruebas, las que podrán ser actuadas de oficio siempre y cuando de acuerdo a la función discrecional del juez, este las considere necesarias".
Nótese que lo que recoge el artículo 194 del CPC se refiere a una facultad de iniciativa probatoria, que puede ser ejercida por todos los jueces para verificar las fuentes de prueba que aportan las partes a través de los medios de prueba insuficiente; en tal sentido, si ella operase así, perfectamente podría el juez de apelaciones ejecutar, en su instancia, la prueba de oficio que lleve a verificar o corroborar las fuentes que ya existen en el proceso y sobre las cuales pudiere existir alguna duda. En ese sentido, véase en la Casación N9 4309-2001-Lima,-de fecha 13 de diciembre de 2002 en que la Sala Suprema considera que "la Sala Superior debe ordenar se actúen los medios probatorios que consideren conveniente y no remitir los autos a la instancia inferior". En ese sentido, perfectamente la instancia revisora si tuviere dudas sobre el derecho declarado, en
(237) Casación Na 671-99 - Chincha, publicada en El Peruano 01/ 09/ 99, p. 3409. (238) Casación N« 2601-98 - Lima, publicada en El Peruano 12/06/99, p. 2988.
ACTIVIDAD PROCESAL ART. 194
atención a la insuficiencia de los medios de prueba aportados por las partes, podrá verificarlo en su instancia, mediante la actuación probatoria de oficio. Como lo señala el inciso 3 del artículo 51 del CPC, los jueces están facultados para "ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos. Las partes podrán concurrir con sus abogados".
Con la actuación de oficio, no se vulnera ni restringe la posibilidad del ejercicio de la defensa de las partes, pues necesariamente debe practicarse con citación de ellas, las que tendrán la posibilidad de impugnar su resultado, invocando el conocimiento sobreviniente en la forma que señala el artículo 302 del CPC.
Tampoco es pasible de declarar la nulidad de la sentencia por estar sustentada en prueba diminuta, todo lo contrario, si no está suficientemente acreditado el derecho que se alega, se rechaza la pretensión; si tuviere dudas, se verifica para confirmar o revocar lo decidido, mas no puede ser argumento para declarar la nulidad de dicho acto procesal. Si partimos por reconocer que las nulidades se justifican en la medida que causen agravio, no se podría entender dónde aparece materializado el agravio, cuando el juez de primera instancia, convencido con las pruebas aportadas al proceso, declara el derecho. Si para el revisor el sustento probatorio es insuficiente, para su propia convicción, que lo corrobore con su propia actuación en la instancia de revisión, recién allí podrá verificar la certeza de lo declarado y confirmar lo decidido, o caso contrario, revocar y reformar lo resuelto.
Las partes tienen la carga de la prueba en oposición a la iniciativa probatoria del juez. Facultad probatoria versus carga probatoria se explica en que esta última es una conminación o compulsión a ejercer el derecho. Es un imperativo que grava el derecho del titular. Dicha carga, por ley, le ofrece limitantes a la prueba de parte; así pues, en el caso del proceso sumarísimo y ejecutivo, solo serán admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia (ver los artículos 700 y 591) o en los procesos de ejecución de garantías que solo limita la prueba a la documental (ver el artículo 722). Esta restricción en los medios de prueba, que puedan ofrecer las partes como la carga probatoria, no es extensiva a la iniciativa probatoria de oficio, la que puede incorporar medios de prueba, aun superando las limitaciones señaladas. La Casación Na 4309-2001 -Lima, de fecha 13 de diciembre de 2002 ya citada se orienta en ese sentido. Véase que en un proceso de ejecución de garantías, a través de la prueba de oficio, se incorporó la pericia grafotécnica, a pesar de que el artículo 722 del CPC solo admite prueba documental. En las Salas Civiles de Lima, encontramos en igual forma el siguiente pronunciamiento, en un proceso sumarísimo(239): "tratándose de ocupación precaria,
(239) Ver Exp. N9 34553-98-Sala de Procesos Sumariamos de Lima.