CONCORDANCIA: C.P.C art 54.

LEGISLACIÓN COMPARADA: C.P.C.M. Iberoamérica art. 156. C.P.C. Colombia arts. 252, 262. C.F.P.C. México arts. 129, 130, 131, 132.

Comentario

1 .Una de las modalidades de clasificar los documentos, en atención a los su jetos de quienes provienen, permiten la existencia de los llamados documentos públicos y documentos privados. El artículo en comentario hace referencia al pri

mero y el último, al artículo 236 del CPC. Crc9íí¿

Documento público es el otorgado por un funcionario autorizado a darle fe pública. Esto nos lleva a decir que el carácter público del documento aparece por la calidad del autor -en tanto lo realice dentro "del ámbito 'derfuíco'mpetencia material y territorial- y con las formalidades que la ley dispoñeTtaTnbién constitu yen documentos públicos los otorgados según la ley de la materia.'Véase el caso por la cual, la ley asigna carácter público a documentos ajenos, como las accio nes de la sociedad anónima o la liquidación de aportaciones provisionales en el

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Los documentos públicos de gozan de autenticidad, prueban su contenido por sí mismos. Por necesidad social es imprescindible contar en las relaciones jurídi cas con algo que merezca fe por sí misma sin necesidad de demostración; algo que asegure que cuando precise esgrimirlo en defensa de su derecho le será útil

de inmediato. ' - '' -

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Para Palacio, el valor probatorio del documento público -en su aspecto extrínseco- se presume auténtico hasta tanto no se acredite lo contrario, a través de una declaración judicial, salvo que el mismo documento presente irregularidades materiales notorias que permitan dudar acerca de su autenticidad, como raspaduras, enmendaduras no salvadas, irregularidades en la firma o en el sello, etc.

El documento público cuya apariencia es regular tiene a su favor una presunción de autenticidad que transfiere en ese aspecto la carga de la prueba. Corresponde a quien niega su autenticidad la prueba de la falsedad del acto. Esta falsedad puede ser apreciada bajo tres categorías: la material, la intelectual y la ideológica: la falsedad material afecta al instrumento público a través de adulteraciones supresiones o modificaciones en su texto. La falsedad intelectual concierne a la realidad de los hechos o actos que el oficial público declara contenidos en su presencia, en tanto que la falsedad ideológica se refiere a las circunstancias que se invocan o producen frente al funcionario público cuya autenticidad este no puede avalar.

La autenticidad del documento se presume por el solo hecho de su presentación. Gozan de pleno valor frente a las partes y terceros como resultado de la fe pública que el legislador les reconoce y que se mantiene en tanto no se haya anulado. La nulidad debe obtenerse por acción autónoma de naturaleza declarativa.

En relación al documento público se dice que el cargo judicial (puesto al pie de los escritos presentados por las partes) les otorga a estos el carácter de documentos públicos. En ese mismo sentido, la cédula de notificación tiene carácter de instrumento público porque es realizada por el notificador, en ejercicio de sus funciones. Lleva implícita la verdad de lo que en ellas se afirma, pues actúa como servidor público, en tanto la diligencia no se impugne de falsa y existan elementos suficientes de dicha falsedad, con relación a la existencia material de los hechos que el notificador hubiese enunciado como cumplidos o que han pasado en su presencia.

Los documentos privados agregados por las partes a los expedientes judiciales no adquieren, por ese solo hecho, el carácter de documentos públicos, ni tampoco los convierte en auténticos la expedición de un testimonio de esa pieza por el actuario.

2. La norma considera además como documentos públicos la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia. Dice el artículo 23 de la Ley del Notariado "son instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley". La competencia notarial está limitada en atención a la persona, al territorio y a la materia. En el primer caso, están prohibidos de autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, o sus ascendientes o descendientes y parientes

consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente, por citar (ver el artículo 17.a de la Ley del Notariado); en cuanto al territorio lo ejercen bajo los límites de la demarcación provincial y en cuanto a la materia, conlleva a que este no pueda intervenir en los casos en que esté reservado a otros funcionarios públicos.

Debe precisarse que la ley distingue entre los instrumentos públicos notariales protocolar y extraprotocolar. La escritura pública es un ejemplo de instrumento protocolar. Es importante distinguir la escritura pública de las actas notariales. En el primer caso, son protocolares y siempre contiene un acto jurídico, en cambio las actas pueden albergar hechos jurídicos, pero de manera excepcional, actos jurídicos. Las escrituras requieren estar siempre firmadas por los comparecientes a diferencia de las actas, que no. En cuanto a los instrumentos extraprotocolares, señala el artículo 26 de la Ley de Notariado que "las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que presencia o le conste al notario por razón de su función".

El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobe la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley (ver el artículo 36). Los registros que forman el protocolo notarial son: de escrituras públicas, de testamentos, de actas de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles registrables y otros que determine la ley. Este protocolo materializa el principio de la matricidad o protocolo, pues busca contar con una matriz en la que se extiendan en orden cronológico los instrumentos notariales (protocolares) y que permitan su conservación. El protocolo está vinculado al principio de reproducción o llamado traslado instrumental, por el que se extiende, testimonios, partes y boletas.

La escritura pública tiene las siguientes características: a)forma parte del protocolo notarial, de la que expiden los traslados instrumentales; b) se extiende en papel seriado con determinadas características de seguridad; c) se numera correlativamente unas a continuación de otras; d)tiene fecha cierta; e) se extiende sobre la base de una minuta; Oes firmada por los otorgantes, autorizada por el notario, quien da fe de la legalidad del acto, verifica la identidad así como la capacidad, libertad y conocimiento de los comparecientes.

3. Aprecíese que la norma considera que la "copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda". Un peculiar razonamiento jurídico en este extremo, sostiene que un juez incurre en la conducta de prevaricato descrita en el artículo 418 del Código Penal, si valora como prueba documental el contenido de una fotocopia de escritura pública, que no esté certificada por el auxiliar jurisdiccional, notario o fedatario según corresponda. Así, mediante R. N9 1346-2001-MP-FN de fecha 27 de diciembre de 2001, la Fiscal de la Nación sostiene: "se aprecia la existencia de los elementos suficientes que tipifican la conducta

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descrita en el artículo 418 del CP, toda vez que el ex magistrado denunciado, emitió la resolución declarando infundada la tacha interpuesta, en el proceso sobre prescripción adquisitiva.valorando como prueba documental el contenido de la fotocopia del

testimonio de escritura pública de compra venta, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 235 del CPC, que señala que la copia del documento tiene el mismo valor que el original siempre que esté certificada por el auxiliar jurisdiccional, notario o fedatario según

corresponda, lo que no se observa; que siendo ello así, el magistrado denunciado, al expedir la resolución antes acotada y sustentarla en un documento que carecía de validez jurídica, ha incurrido en la comisión del delito denunciado". Este peculiar razonamiento jurídico no lo compartimos porque una cosa es la valoración probatoria y otra la eficacia probatoria que puede otorgar la copia certificada de un documento público. La valoración es resultado de una actividad probatoria que la parte ha ejercicido, como parte de su carga a probar, que se inicia con el ofrecimiento del medio de prueba, para proseguir con la admisión y actuación (si lo hubiera) de la prueba, para luego conservar y valorar dicha prueba. Como hemos dicho, toda esta dinámica está sujeta a la carga probatoria, entendida esta como "conducta de colaboración" para con el proceso que se le impone a un sujeto titular de un derecho subjetivo como presupuesto para exigir o realizar su derecho. La carga es distinta al deber jurídico, cuyo incumplimiento no merece reproche del ordenamiento, sino la perdida de una posición ventajosa o de una oportunidad de hacer valer el propio derecho. Esto es, si una parte decide acreditar la afirmación que sostiene a través de prueba documental, en fotocopia simple, ella es expresión del ejercicio de su carga probatoria; situación diferente es la eficacia probatoria que genera una prueba documental con tal omisión. Como ya lo expresa la última parte del artículo, la copia del documento público tiene el mismo valor que el original, siempre que esté certificada, a contrario sensu, la ausencia de dicha certificación por la autoridad competente afectará su eficacia probatoria del documento como tal y por tanto la valoración positiva que el juez construya con relación a dicho documento será bastante débil, por no decir inexistente.

No puede confundirse carga probatoria con eficacia probatoria, si bien ambos conceptos tienen implicancia, la carga probatoria puede tener como correlato la eficacia o no de la prueba aportada sobre la afirmación que se busca acreditar, pero no puede sostenerse que un documento que está afectado de eficacia probatoria, por ser llevado al proceso en fotocopia simple, sin certificación, carezca de validez jurídica. El documento puede estar afectado de eficacia pero no implica que el documento, como tal, carezca de validez jurídica; perfectamente puede ser válido como documento, pero ineficaz como medio de prueba. Tampoco implica que el documento presentado en copia simple sea inexistente o se refiera a hechos falsos, para justificar la invalidez de este; simplemente, como tal, como medio de prueba documental, no genera mayor eficacia probatoria.

4. Las escrituras imperfectas otorgadas con los requisitos de ley por los jueces de paz o paz letrados, constituyen documentos públicos por ejercer estos

funciones notariales (artículo 58 de la LOPJ). Dicha función es una atribución subsidiaria de la función judicial que la ejerce el juez justamente en aquellos lugares donde no existe notario. La justificación a dicha función se encuentra en el interés del Estado que su presencia tenga la mayor cobertura posible en todo el país, y si servicio público de la seguridad jurídica no puede ser otorgada por el llamado a hacerlo, que lo sea por otro funcionario público designado por la ley. El ejercicio de esta actividad está condicionada a que la sede del juzgado se encuentre a más de 10 Km de distancia de residencia del notario público, o por vacancia o ausencia por más de 15 días continuos del notario. También están limitadas a determinados asuntos: escrituras imperfectas, protestos y legalizaciones (artículo 58 de la LOPJ).

La Resolución del Tribunal Registral del Norte N9 056-2002-ORLL/TRN ha señalado que la escritura imperfecta no es idéntica a una escritura notarial, pero estructuralmente guardan mucha semejanza (...) incluso el acta al ser integrada a un registro en estricto orden cronológico, adquiere la matricidad, importantísima en un instrumento público. Las escrituras imperfectas otorgadas con los requisitos de la LOPJ son documentos públicos (235 del CPC) y tienen mérito inscripto-rio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2010 del CC. La normatividad le ha dado la verdadera dimensión con la escritura imperfecta, considerándola instrumento público pues ha sido otorgada ante un funcionario público cuyas funciones están reconocidas en la ley. Por eso, se ha proscrito el procedimiento de protocolización de instrumentos imperfectos, contemplados en el derogado CPC, pues no tendría razón de llevarse a cabo cuando la norma les ha reconocido la calidad de públicos. De no ser así, ¿cuál sería la naturaleza jurídica de la escritura imperfecta?, ¿solo ser instrumento de fecha cierta? Si esto último fuese verdad, no se le habrían dado también a los jueces de paz y paz letrado funciones de legalización de firmas, que dan lugar a que el documento tenga fecha cierta. Señala la citada resolución que el registrador, al calificar la legalidad de los títulos que se le presenten para su inscripción, verificará la competencia del funcionario o notario que autorice o certifique el título, para lo cual deberá solicitar al colegio de notarios correspondiente, información que permita determinar si en lugar donde se realizó la escritura imperfecta operaban las condiciones establecidas en la LOPJ que justificaban la actuación del juez de paz ante quien se otorgó la escritura pública imperfecta, y si se encontraba en funciones a la fecha de su realización, sin perjuicio de la información solicitada al juzgado de donde proviene la escritura que determine la autenticidad del documento.

^ JURISPRUDENCIA

Si bien es cierto, las constataciones policiales son instrumentos expedidos por un funcionario público, también lo es que estas constituyen declaraciones unilaterales, las mismas que no ofrecen mayor convencimiento si no se encuentran corroboradas con pruebas que sustenten la afirmación.

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Debe desestimarse la demanda si el actor no presenta prueba idónea que demuestre haber sido objeto de daño que merezca resarcimiento (Exp. N* 7519-99, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 415-416).

Si el notario diere fe de la identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad (Exp. Ns 1242-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 234).

Si el demandante ha practicado válidamente el reconocimiento de su menor hijo, conforme aparece del acta marginal de la partida de nacimiento, no cabe ampararla nulidad de dicho acto jurídico si los argumentos de haber inscrito el reconocimiento bajo intimidación y violencia, no han sido probadas de manera idónea (Exp. Ng _{747-95-Lima, Ledesma Narváez, Maríanella, Ejecutorías} Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 201-202).

Debe desestimarse la demanda sobre nulidad de acto jurídico si se ampara en forma genérica en lo dispuesto en el artículo 219 del Código Civil, sin especificaren forma concreta en cual de los tres incisos se apoya y sin exponer la fundamentación correspondiente.

Si el derecho de posesión que alegan las demandadas se sustentan en escritura pública, en tanto que el de la actora se apoya en un documento privado que por su naturaleza no tiene el valor que si tiene las escrituras públicas, no cabe amparar su pretensión (Exp. N* 441-95-Ucayali, Ledesma Narváez, Maríanella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 139-141).

Las partidas de bautismos realizados con anterioridad al 14 de noviembre de 1936 conservan la eficacia que le otorgan las leyes anteriores.

Las partidas bautismales merecen fe respecto a los actos religiosos realizados, conservando la eficacia jurídica respectiva (Exp. N9 _{57-97, Ledesma Narváez, Maríanella, Jurisprudencia Actual,} Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 73).

(...) El actor no ha acreditado de modo alguno los fundamentos de su acción, resultando insuficiente para ello el mérito de las denuncias policiales (...), por constituir únicamente denuncias de parte del actor, sin posterior investigación y conclusión de parte de la autoridad policial (...) (Exp. N* 544-95, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 244-245).

(...) No puede oponerse probanza alguna que pretenda enervar el hecho incontrovertible constituido por el derecho de propiedad inscrito en los Registros Públicos (...) (Exp. N*22-96, Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 430-431).

(...) Cada tipo de partida del Registro Civil tiene por finalidad acreditar el estado a que corresponde y no todos los demás, por lo que una partida de defunción establece el fallecimiento de una persona, pero aunque contenga datos sobre otros estados no sirve para determinar, por ejemplo, la soltería de la persona de cuyo óbito se trata (...) (Exp. N*2073-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 237).

(...) La copia legalizada notarialmente del certificado de la partida matrimonial, tiene el mismo mérito probatorio que este, por haberlo establecido así el artículo doscientos treinticinco, in fine

del Código Procesal Civil, con carácter específico para trámites del proceso judicial (Cas. fP

1984-99-Uma, Sala Ovil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hínostroza Minguez] Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 238-240).

(...) Conforme al último párrafo del artículo doscientos treinticinco del Código Procesal (Civil), la copla del documento público tiene el mismo valor que el original si está certificada (...), de modo que bajo este aspecto la ley no exige que necesariamente tenga que anexarse a la demanda (de ejecución de garantías) el documento original (que contiene la garantía) (...) (Bxp. N'2946-99-

Huaura, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hínostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 569-570).

Las partidas de inscripción prueban el hecho a que se refíeren, salvo que se declare judicialmente su nulidad, conforme lo prevé el artículo 73 del CC (Exp. N9_{1853-94, Primera Sala Civil, Ledesma} Narváez, Maríanella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 15-17).

Las formalidades y limitaciones que condicionan una declaración testamentaria sirven para garantizar la expresión directa de la voluntad del testador y para proteger el derecho de las personas con vocación a suceder. -C-"

El instrumento público que no modifica la institución de herederos sino que adiciona una disposición de última voluntad, ampliando el testamento otorgado ante el mismo notario público, es inobjetable pues se encuentra debidamente motivada por el propio testador (Exp. N* 766-89-

Cusco, Ledesma Narváez, Maríanella, Ejecutorías Supremas Civiles, Legríma, 1997, p. 241).

Es imprescindible observar las exigencias del artículo 696 del Código Civil para la solemnidad del testamento en escritura pública.

Contiene un defecto esencial el testamento que no menciona la presencia de los testigos en la introducción, sino en la parte final de dicho instrumento. Esta oportuna referencia es necesaria para conocer sus domicilios y demás calidades antes de la realización del acto. Si además se aprecia que los números de serie del legajo de testamentos no guardan , relacionen su~ integridad con el testamentó sino que además se ha omitido consignar la fecha en.quése otorgó el mismo; no obstantelno haberse probado la suplantación de la . ..firma del testador, las observancias expresadas anulan el testamento materia de contro- ■ - versia (ExprN'. 236-94-Junín, Ledesma Narváez, Maríanella, Ejecutorias Supremas

..•> Civiles, Lagrima, 1997, pp. 250-252). ¿r,stur&¿;

Si en la partición de un inmueble, el derecho que asiste al demandante está representado por sus dos hijos menores de edad, mediante la escritura pública de partición, esta escritura prueba la existencia del acto y tiene mérito para los efectos de la partición troncal que se ha accionado,