Que el hecho alegado sea verosímil CONCORDANCIA:

C.P.C. art.194.

LEGISLACIÓN COMPARADA:

C.P.C.N. Argentina arts. 396, 397, 398, 399, 400, 403.

A Comentario

1. El documento es importante por el carácter permanente de la representación de los hechos que contiene, sea con el fin de dar nacimiento a una relación jurídica o de servir de prueba acerca de su existencia en un momento ulterior, por ello, se dice que es prueba segura, en caso tener que iniciar o afrontar un proceso, porque el documento es más fiel que la memoria del hombre y más seguro que un conjunto de indicios _p testimonios cúando^eis completo, claro, exacto y auténtico o hay certeza de su legitimidad,, EÍ artículo en comentario regula -a contrario sensu de lo señalado- el supuesto de la existencia de un documento escrito pero que no produce en el juez convicción; por sí mismo y que por ello necesita ser complementado con otros medios dé prueba.

2. Principio de prueba escrita es calificada cómo un acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso. Según el artículo en comentario debe reunir dos requisitos: que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien representa o haya representado y que el hecho alegado sea verosímil, sin embargo, Devis Echeandía(280) considera además que el escrito goce de autenticidad o esta se pruebe.

En relación al primer requisito, Devis Echeandía señala: "debe tenerse en cuenta que el documento pueda provenir de un apoderado o representante legal (de los

(280) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, 13™ed., Dike, Bogotá, 1994, p. 317.

ACTIVIDAD PROCESAL ART. 238

padres mientras tienen la patria potestad) o contractual (como el gerente de una sociedad en litigio con esta) de la parte a quien se opone el escrito; o del causante en proceso contra el heredero"'281'.

También señala que la confesión judicial incompleta hace las veces de principio de prueba por escrito, y de ahí que pueda complementarse con testimonios, cuando aquellos por sí solos no bastan. Cuando una parte está formada por varias personas, es suficiente la confesión incompleta o que emane de una de ellas, en razón que la verosimilitud que aquella da al hecho es indivisible. Es interesante el caso que cita Devis Echeandía cuando una persona escribe el dictado de otra, si se prueba con testigos esa circunstancia, debe ser admitido como principio de prueba escrita contra esta y no contra la primera. En los casos expuestos hay que tener en cuenta que la declaración expresa o la actuación procesal del apoderado solo puede tener valor de confesión, y de principio de prueba escrita, cuando estaba facultado para confesar o cuando lo hace en la demanda o en sus articulaciones.

En relación al segundo requisito, esto es, que el escrito haga verosímil o probable el hecho alegado, según Devis Echeandía, no puede exigirse que el escrito contenga el contrato, ni que convenza por sí solo, porque entonces existiría prueba documental y no un simple principio o comienzo de prueba escrita. Basta que se refiera al contrato o la mencione, o que sea una consecuencia de este o un antecedente, o que de otra manera lo haga suponer lógicamente porque entre ellos exista un nexo de causalidad. Los testimonios completarán la certeza. El principio de prueba puede consistir en un solo escrito o en la reunión de diversos escritos distintos, cuando uno solo de estos, no sea suficiente por sí mismo.

En cuanto a la autenticidad se argumenta que puede probarse con testigos, peritos o confesión judicial. Si el documento es manuscrito, no hace falta que esté firmado, siempre que se presuma o se pruebe su autenticidad.

3. La norma al consagrar que el escrito pueda ser complementado por otros medios probatorios, deja en libertad al juez para apreciar el valor probatorio de estos medios. Nótese que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada, conforme lo señala el ar-

. tículo197delCPC.

4. Por otro lado, en la doctrina se acepta la testimonial, en el caso de pérdida o destrucción del documento, aun cuando no exista una norma legal que la consa gre. Sobre el particular, Devis Echeandía'282' considera que se trata de probar dos hechos no convencionales: la existencia previa del documento o principio de prueba

(281) DEVIS ECHEANDÍA, Hemando.Op. cit., p. 317. (282) DEVIS ECHEANDÍA, Hemando.Op. cit, p. 321.

escrita y su pérdida o destrucción; por lo tanto, conforme a los principios generales de la ciencia de la prueba, pueden demostrarse con testigos inclusive cuando estos estén excluidos por la ley para probar el acto documentado. Se trata de una imposibilidad material de aducir la prueba o la solemnidad que oportunamente se produjo y por eso se aplica también a los actos solemnes, por citar, la escritura pública se otorgó, pero fue destruida y no existen copias.

La parte interesada señala el citado autor debe probar los siguientes hechos: la preexistencia del documento cuya pérdida se alegue y su formalidad legal; las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la pérdida o extravío del documento; la involuntariedad de la pérdida debe presumirse; la imposibilidad de obtener otra copia, si se trata de escrituras públicas o documentos protocolizados, o que constan en archivos oficiales; y lo sustancial del contenido del documento. Se trata de una prueba inductiva e incompleta porque es difícil que los testigos recuerden todo el contenido del documento, ni den fe del mismo, a menos que tengan una copia informal o hayan intervenido en su elaboración e identifiquen la copia que se presenta al proceso. No hace falta probar la autenticidad del documento privado.

JURISPRUDENCIA

(...) Si bien es cierto que, no existe disposición legal que establezca la exigencia procesal de ofrecer como pruebas que acompañan a la demanda, documentos certificados y no simples fotocopias de los mismos; también lo es que, dada la naturaleza de lo pretendido, el juez tiene la atribución legal de solicitar una mayor certeza respecto a los documentos que sustentan las pretensiones de los actores, sin que ello signifique una contravención al derecho a un debido proceso o a (sic) un sobre costo procesal (...) (Cas. Na _{3341-99-Callao, Sala Civil Permanente,} Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 232-233).

(...) Para establecer la prioridad de los documentos cuando concurran determinadas cir- cunstancias, no siempre es suficiente que el negocio jurídico conste en instrumento público sino que requiere de otros factores para demostrar su existencia real y con él su preferencia (...) (Cas. N3 217-95-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 241-242).

(...) Son (las facturas) documentos ciertos respecto de los gastos efectuados por este (demandante) (...), a los mismos que no se puede oponer con carácter probatorio las proformas presentadas por la parte demandada, ya que las primeras tienen la contundencia de la realidad que no puede ser enervada por un documento que contiene una cantidad probable y que puede ser objeto de variación (...) (Bxp. N* 1525-95, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, p. 243).

(...) No habiéndose previsto en la ley la formalidad ad solemnitatem (por la cual el documento se confunde con el contrato) para la celebración de la prenda, sino la formalidad ad probationem (sic) ya que el instrumento o documento que contiene la prenda es un medio

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destinado a establecer la existencia del contrato, pero no es condicionante de su realidad, de modo que si se puede demostrará a través de otros medios que la prenda ha sido celebrada, esta probanza tiene validez y, en suma, la relación obligacional existirá (Cas. Ns 2021-97-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinos-troza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 438-442).

(...) La unión de hecho necesita la posesión constante de estado, la cual debe probarse a través de cualquier medio admitido por la Ley Procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. (...) Ello significa que la prueba tiene que actuarse dentro en (sic) un proceso judicial, pero no necesariamente distinto a aquel en el que deba sustentarse el derecho, es decir que no siempre debe seguirse un trámite exclusivo para obtenerla declaración judicial de existencia de la sociedad de bienes derivada de la unión de hecho, sino que en un proceso como este (desalojo por ocupación precaria) puede probarse dicha existencia, utilizando principalmente prueba escrita (Cas. Na _2279- 98-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurídica, 2000, pp. 427-429).

El contrato de mutuo donde cuatro personas se obligan a devolver sin pacto de solidaridad el dinero, la deuda en ella contenida se presume dividida con respecto a cada uno de los cuatro deudores obligados. Si bien los títulos valores mal emitidos pierden su mérito ejecutivo, aun en tal circunstancia estos resultan valederos para acreditar la celebración de un contrato atípico permitido por el principio de libertad contractual establecido en el artículo 1354 del Código Civil

(Exp. N° 30-2001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 291).

Se puede pedir a los funcionarios públicos que informen sobre documentos o hechos. Los informes se presumen auténticos. En los casos previstos por la ley se puede pedir a particulares informes sobre documentos o hechos. Los informes tendrán la calidad de declaración jurada.

CONCORDANCIAS: