Tipologia del daño en el contrato de obra pública

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(1)TIPOLOGIA DEL DAÑO EN EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. DANIEL RICARDO RINCÓN VARGAS. Tesis de grado para optar Por el titulo de Abogado. Director: Dr. Fernando Oliveros Villareal. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTA 2005.

(2) Agradecimientos:. A Dios, -meus cibus est, ut faciam voluntatem ejus- sin su santa voluntad, nada habría sido nada de este trabajo, que me de el carácter para seguir cumpliendo mi obligación (Camino, 335). A mi Patria, porque todo mi trabajo está dedicado a engrandecer su nombre. A mis padres, quienes me enseñaron con su ejemplo –la mejor herramienta- el inmenso valor del trabajo, y la necesidad de buscar ser siempre mejor – Duc in Altum-. Al Doctor Fernando Oliveros, por lo acertado de su cincel, que le permitió encontrar en mí algo más que burda roca. A mi hermana, Claudia, quien con constancia y disciplina, estoy seguro que llegará mucho más lejos que yo. A Andrea, quien le regaló a este trabajo el tiempo que por derecho le correspondía, que tengo el resto de la vida para compensarle. A Javier Velásquez, Juan Gardeazábal y Leonardo Gómez, -mi honor es la lealtad-, que esto es solo el comienzo, y que quiero compartir su amistad durante todo el camino.. A mis compañeros, todos amigos, por contribuir con su ejemplo y consejo, no. sólo a este trabajo, sino a todo lo que voy a ser en la vida.. A mi Universidad, gracias por enseñarme a ir siempre más allá del deber, que es lo que hace a los hombres dignos de admiración.. 2.

(3) 1.. EL CONTRATO DE OBRA PUBLICA.................................................................................9 1.1. 1.1.1.. El Contrato de Obra Publica como contrato Administrativo:...................................... 12. 1.1.2.. La realización de una obra inmobiliaria como el fin del Contrato de Obra Pública:........ 13. 1.1.3.. La administración paga en dinero ......................................................................... 15. 1.2.. EL C ONTRATO DE OBRA P UBLICA Y EL C ONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA................... 17. 1.3.. EL C ONTRATO DE OBRA P UBLICA EN C OLOMBIA............................................................... 19. 1.3.1.. Evolución Histórica:........................................................................................... 19. 1.3.2.. Naturaleza Jurídica del Contrato de Obra Pública: .................................................. 22. 1.3.3.. Obligaciones de las partes:.................................................................................. 27. 1.4.. 2.. C ONCEPTO ................................................................................................................ 11. REGIMENES DE PAGO DEL PRECIO......................................................................... 27. 1.4.1.. Precio Global Fijo:............................................................................................. 29. 1.4.2.. Precios Unitarios:.............................................................................................. 32. 1.4.3.. Administración Delegada:.................................................................................... 39. LOS RIESGOS EN LA EJECUCION DEL CONTRATO...................................................... 42 2.1. EL MANTENIMIENTO DE LA ECUACIÓN ECONÓMICO-FINANCIERA DEL CONTRATO Y LOS RIESGOS EN. LA EJECUCIÓN ........................................................................................................................ 43. 3.. 2.1.1.. El ejercicio de la Potestas Variandi (Ius Variandi): .................................................. 51. 2.1.2.. El denominado Hecho del Príncipe y sus efectos en la relación contractual:.................. 53. 2.1.3.. Teoría de la Imprevisión:..................................................................................... 58. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN............................ 72 3.1.. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES ............................. 73. 3.2.. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y LA RESPONSABILIDAD. CONTRACTUAL.................................................................................................................. 75 3.2.1. 3.3.. El Incumplimiento: ............................................................................................. 78 EL DAÑO ................................................................................................................ 82. 3.

(4) 4. LAS AFECTACIONES SOBRE LA ECUACION ECONOMICA: TIPOLOGIA DEL DAÑO EN EL CONTRATO DE OBRA PUBLICA....................................................................................... 89 4.1.. AFECTACIONES SOBRE EL TIEMPO O PLAZO EN QUE DEBIA EJECUTARSE EL. OBJETO CONTRACTUAL..................................................................................................... 92 4.1.1.. La Mayor Permanencia en Obra: .......................................................................... 93. 4.1.2.. El Fenómeno de Aceleración del Contrato:............................................................. 99. 4.2. 4.2.1.. Ítems Nuevos e Ítems Adicionales: ....................................................................... 103. 4.2.2.. Disminución del Objeto Contratado:.................................................................... 108. 4.3.. 5.. AFECTACION SOBRE EL OBJETO CONTRATADO .................................................. 102. AFECTACIÓN SOBRE EL PRECIO INICIALMENTE CONVENIDO DEL CONTRATO... 113. 4.3.1.. Mora en el Pago: ............................................................................................. 114. 4.3.2.. El Incumplimiento Total:................................................................................... 123. 4.3.3.. Pago del Objeto Inicial y no del Extra o Adicional:................................................. 125. CONCLUSIONES .......................................................................................................... 127. 4.

(5) INTRODUCCION. La coyuntura particular que atraviesa el mundo, en donde los Estados han dejado de ser edificios inexpugnables y entes todopoderosos, y han tenido que insertarse dentro de la dinámica particular de la liberalización de la economía y la libre circulación de capitales, para volverse un competidor más en la carrera por la promoción del desarrollo interno, y por atraer inversión extranjera directa. Este fenómeno tiene una importancia particular, pues de la competitividad de un Estado, medible por las condiciones que ofrece para el desarrollo de empresas exitosas, tiene una gran incidencia en la competitividad que tendrán todas las empresas desarrolladas en el interior de su territorio.. Actualmente, Colombia es un país que ha presentado mejorías en su competitividad, pero todavía se reconoce que existen serias carencias, que impiden un mejoramiento y un desarrollo aún mayor y, sobre todo, más consistente. Uno de los puntos cardinales dentro de la red de factores que permiten este incremento en la competitividad nacional es la calidad y cubrimiento de la infraestructura nacional, que ha sido reconocido por varios entes, gubernamentales y no gubernamentales, como uno de los principales retos que debe enfrentar el país para conseguir un índice de competitividad que lo haga atractivo para la inversión, y que permita a los exportadores salir en mejores condiciones al mercado mundial.. 5.

(6) En este punto específico, pese al gran éxito que han tenido las estructuras alternativas de construcción y desarrollo de infraestructura, basadas en una indispensable colaboración con el sector privado, el contrato de obra pública sigue siendo el pilar fundamental y el medio por excelencia para conseguir la colaboración de personas privadas en la realización de los planes y el desarrollo de las funciones estatales.. Por ello, conscientes de la necesidad de abrir cada vez nuevos debates y reflexiones jurídicas frente a los diversos aspectos que conlleva el instituto presentado, queremos acudir humildemente a enfrentar el reto de emprender una tarea de análisis nada fácil, pero sin duda, gratificante, y ante todo, el mínimo deber de quien ha sido formado en aulas como las de nuestra Universidad, con el compromiso de “Ir más allá del deber”.. Presentamos, en este escrito, las anotaciones que hemos considerado pertinentes para aportar a un análisis estructurado y juicioso, en lo que se refiere a los diferentes riesgos a los que se ve expuesto quien toma parte en la ejecución de un contrato de obra pública en posición de contratista, en lo atinente específicamente al daño que puede sufrir dentro de la empresa acometida, y a cómo se ha planteado desde la jurisprudencia del Consejo de Estado la estructura y alcance de la indemnización debida con razón al daño irrogado.. No es este un tema pacífico. No es un secreto que la realización de obras públicas, es una tarea en gran medida marcada por consideraciones de tipo político, y enmarcada dentro de un conjunto de instituciones sociales que dificultan el trabajo y la tarea emprendida. No es para nada sorprendente encontrar que los funcionarios encargados de administrar los 6.

(7) recursos no cumplen con todos los requisitos de ley, por ejemplo, con el deber que impone el ordenamiento de adelantar todos los estudios conducentes a determinar lo más claro posible el objeto contractual. La ley, sea cual fuere, es un producto humano, que también tiene como sus principales destinatarios a los seres humanos, de carne y hueso, con todas sus fortalezas y debilidades, y quedará también, finalmente, en manos humanas, la decisión de las controversias, la adjudicación de responsabilidades, y todos los demás fenómenos jurídicos que puedan presentarse.. Con esa conciencia, pero intentando dejar de lado cualquier consideración de carácter sociológico, político o económico, y esforzándonos por centrar el debate en las cuestiones meramente jurídicas, si existe alguna, presentamos este trabajo.. En su desarrollo, hemos pretendido dar respuesta a preguntas como:. •. ¿Qué es el contrato de obra pública? ¿Cual es su naturaleza jurídica, y qué lo diferencia del contrato de locación de obra civil? ¿Qué elementos son esenciales a este contrato?. •. ¿Qué es la ecuación económica del contrato? ¿Qué factores pueden implicar, con su aparición, la alteración del equilibrio económico del contrato?. •. ¿Cuales son las causas del daño que pueden presentarse con ocasión de la ejecución de un contrato de obra pública? ¿Qué tipo de daños pueden presentarse para el contratista en desarrollo de este contrato?. 7.

(8) •. Cuando el daño se presenta, ¿que pautas ha utilizado la jurisprudencia del Consejo de Estado para determinar el tipo y alcance de la obligación indemnizatoria?. Esperamos que esta tarea, compleja en muchos puntos, haya podido ser cumplida. Al lector, es necesario aclararle que, en ningún momento se ha pretendido que lo aquí sostenido sea una sempiterna verdad; en cambio, la pretensión máxima de este trabajo es presentar un punto de partida para un debate ojalá fructífero, que sirva al fin máximo, del derecho, que debe ser la construcción de una sociedad mas justa, sin implicar cargas desproporcionadas en cabeza de ningún ciudadano, y al fin de la administración pública, concomitante con el anterior, cual es la obtención de las condiciones necesarias para que cada uno de los ciudadanos, y la sociedad en su conjunto, logren satisfacer sus necesidades básicas, y mejorar su calidad de vida.. Gracias,. Daniel Rincón Vargas. 8.

(9) 1. EL CONTRATO DE OBRA PUBLICA. SUM ARIO: Importancia de la institución analizada. ¿Qué es el contrato de obra pública? Concepto ¿Que diferencias existen entre el contrato de obra pública y el contrato de obra civil? Obra Publica, Trabajos Públicos. El Contrato de Obra Publica en Colombia: Naturaleza Jurídica. Obligaciones de las Partes, Elementos Esenciales, Regímenes de Pago del Precio.. El contrato de obra pública, ha sido el principal instrumento utilizado por el Estado para el cumplimiento de sus finalidades y objetivos. Aunque puede ser considerado como medio del modelo de intervención estatal, en el que la gestión del desarrollo se encuentra, de forma exclusiva y excluyente en manos del Estado, y los particulares solamente colaboran en calidad de ejecutores de contratos, el de obra pública tiene todavía un lugar de preeminencia entre los demás contratos administrativos, posibilitando la actividad estatal cuando por conveniencia, necesidad o por desinterés privado, debe el Estado encargarse directamente de la gestión del desarrollo.. Ubicándose por su objeto y por quién figura como parte contratante en el contrato administrativo, el contrato de obra pública debe mantenerse en sintonía permanente con las finalidades del Estado, definidas de manera clara en el artículo 2 de la Constitución. 9.

(10) Nacional1, que consagra las finalidades de promoción de la prosperidad general, y de servicio a la comunidad, entre otras que debe cumplir el Estado, según lo ordena también de manera especial para la celebración y ejecución de contratos el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, cuando contempla buscar “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.. Tales objetivos fueron tenidos en cuenta por el legislador y fueron recogidos en la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, cuando expresaron: “Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a este principio.”2. El trascendental papel que para el desarrollo del Estado que cumple el contrato estatal ha sido reconocido por el juez constitucional, cuando señaló: “Para el cumplimiento de los fines del Estado, es necesario el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Luego el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal,. 1. “ Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. 2 Exposición de motivos, Ley 80 de 1993. En: BETANCUR, Jaime. ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACION PUBLICA, Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 13 ed. 2004, p.98.. 10.

(11) armónica y eficaz. Es por ello que el estudio de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado social de derecho, que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitución(…).”3. También el H. Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el papel del contrato administrativo: “El Estado con el fin de cumplir los fines esenciales consagrados en la Constitución y la ley, acude a la contratación con los particulares, ante la imposibilidad de asumir por sí mismo la ejecución de las tareas necesarias para lograr su cometido.”4. Sirvan pues, a manera de introducción, los anteriores planteamientos para situarnos en lo que irá a constituir el objeto del presente estudio.. 1.1. CONCEPTO Toda definición que intente construirse, dada la limitada habilidad del lenguaje para reflejar la realidad, comporta la problemática de la infrainclusión (dejar por fuera negocios jurídicos que deberían incluirse en la definición) y la superinclusión (incluir negocios jurídicos que no deberían estar incluidos). Esto implica que ofrecer al lector una definición sea una tarea compleja, que sin duda requiere recurrir a fuentes quizá más estructuradas, para que a partir de ellas, se pueda construir una propia.. 3 4. Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 1992, M.P. Dr. Alejandro Martinez Caballero. Consejo de Estado. Sentencia 14855, 29 de abril de 1999. C.P. Daniel Suarez Hernández.. 11.

(12) La doctrina ha intentado en muchas oportunidades esta difícil empresa. El profesor Rafael Juristo define el contrato de obra pública como “aquel tipo de contrato administrativo por virtud de la cual una de las partes llamada contratista o empresario se obliga a realizar, con organización y medios propios, una obra inmobiliaria destinada a satisfacer un interés público, a cambio de un precio cierto en dinero que se compromete a pagarle una Administración Pública”5. Haciendo un análisis particular a esta definición, es posible encontrar elementos importantes que permiten encontrar los caracteres diferenciadores del Contrato de Obra Pública con otros contratos. Para el profesor Juristo Sánchez, el Contrato de Obra Publica es un 1) contrato administrativo, 2) cuyo objeto es una obra inmobiliaria 3) adelantada por parte de un empresario, con medios propios, que 4) la Administración pública paga en dinero.. 1.1.1. El Contrato de Obra Publica como contrato Administrativo: La inserción que la doctrina española hace del contrato de obra publica dentro de los contratos administrativos, implica para éste, la sujeción a una normatividad específica y a unos principios interpretativos, sancionatorios y de relación entre las partes que son particulares a este tipo de contratos. Sin detenernos en la discusión doctrinaria sobre si efectivamente existe o no un tipo especial de contratos para la administración, diremos que, entre otras peculiaridades, el contrato administrativo tiene como fin la satisfacción de un conjunto de necesidades sociales, y la prestación de servicios que están a cargo del Estado.. 5. JURISTO S., Rafael. La Ejecución Del Contrato De Obra Publica. 2 ed. Madrid, España : 1991. p. 15.. 12.

(13) Es esta finalidad pública el origen y explicación del sometimiento de los contratos administrativos a un régimen normativo especial, y no al contrario, como algunos doctrinantes lo consideran. Es esta finalidad, se insiste, lo que nos pone frente a un contrato administrativo, y se convierte en el sustento de la posibilidad del ejercicio por parte del estado, de potestades excepcionales al régimen de derecho privado. Por su parte y en contrapartida, es la misma razón para que nazcan para el contratista derechos especiales, como el mantenimiento de las condiciones estructurantes de la ecuación económica del contrato, que por su naturaleza conmutativa, esto es, de prestaciones consideradas equivalentes, hace que para el colaborador, se blinde su contraprestación.. 1.1.2. La realización de una obra inmobiliaria como el fin del Contrato de Obra Pública: En la discusión sobre si el objeto exclusivo del Contrato de Obra Pública debe recaer sobre bienes inmuebles, existen posiciones contradictorias, que se basan en la definición del término “Trabajo Público”. Para unos autores, por ejemplo, el concepto de obra pública está limitado exclusivamente a los inmuebles, al decir: “es preciso notar que el trabajo público será ejecutado siempre sobre un inmueble, que la obra pública será siempre un inmueble”6. Quienes sostienen la teoría de que la obra pública recaerá siempre sobre un inmueble, se basan en el concepto que en derecho francés tiene el término “trabajo público”, el cual, según Laubadère, “se caracteriza por tres condiciones tradicionales: el. 6. BULLRICH, Rodolfo. Nociones De Derecho Administrativo. Buenos Aires : Librería de Derecho y Jurisprudencia Restoy y Doeste, 1925, p. 499-500. En: BEZZI, Osvaldo. El Contrato de Obra Pública. Buenos Aires : Ed. Abeledo-Perrot, 1981, p. 12.. 13.

(14) objeto inmobiliario del trabajo, su fin de utilidad general y su realización por cuenta de una persona pública”7. En contraposición a lo anterior, autores como M arienhoff han acogido un más amplio criterio para definir la Obra Pública, que consideran no puede restringirse a los inmuebles, en tanto no debe definirse por la naturaleza del objeto sino que debe atenderse a la finalidad pública de los trabajos. Así, si la finalidad es pública, el trabajo y la obra serán públicos.. En mi concepto, alejarse del objeto del contrato como lo hace M arienhoff, quien lo considera inepto criterio para definir el término Obra Pública, y en cambio considerar que debe usarse como criterio determinante la “finalidad pública de los trabajos”, tiene como consecuencia borrar todas las fronteras que pueden existir entre algunas tipologías contractuales. Difícil sería la labor de distinguir, entre un contrato de obra publica de uno de prestación de servicios, por ejemplo, ya que tanto uno como otro involucran la mentada finalidad pública, que como se dijo en la primera parte de este capítulo, es eje transversal que alimenta todo trabajo que el Estado decida emprender.. Sin embargo, aunque más útil, el concepto de “trabajo público” como está arriba definido, tampoco tiene la capacidad de acoger en su seno todas las diversas manifestaciones del negocio jurídico que aquí se intenta definir. Por ejemplo, la consideración que se hace respecto del tercer requisito para que exista un “trabajo público” , que es el que éste se. 7. LAUBADÈRE, Andre de. Traité De Droit Administratif, 7ª ed. París : Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1980. T. II. No 521. Citado por: BEZZI, Osvaldo. Op Cit. P. 12.. 14.

(15) pague con cargo a una entidad pública, deja por fuera algunas tipologias de contrato en donde para obtener los recursos para sufragar el costo de la obra no se carga directamente el presupuesto de la entidad contratante sino que se acude directamente a los usuarios del servicio o a los beneficiarios de la obra. Es claro el ejemplo de la realización de obras públicas por el sistema de concesión, o el pago de una obra mediante el cobro de una contribución por valorización.. Así, entonces, podría utilizarse el concepto de “trabajo público” modificado en tanto el sistema de pago de la obra no necesariamente debe estar de cargo a una cuenta de la administración, sino que puede incluir mecanismos de pago como la concesión. Al respecto, se comparte lo que considera M arienhoff, que sostiene que “también hay obras públicas construidas con dinero de los administrados o particulares; (…) puede haber obra pública incluso si la obra no es pagada o costeada con Fondos del Tesoro de la Nación”8.. 1.1.3. La administración paga en dinero Al respecto es posible encontrar dos posiciones diferentes sobre el mismo punto. La primera, si podría la administración pagar en especie el valor del contrato y este aún seguiría siendo un contrato de obra pública. Punto que debería considerarse que puede encontrarse con alguna problemática de tipo presupuestal, en tanto las partidas del presupuesto de las entidades tienen una destinación inalterable y sería difícil justificar la compra de bienes para pagar un contrato en especie.. 8. MARIENHOFF, Miguel. Tratado De Derecho Administrativo, 2ª ed., Buenos Aires : Abeledo Perrot, 1980. T. III-B, p. 506. Citado en: MAXIMO BEZZI, Osvaldo. Op. Cit., p. 13.. 15.

(16) Sin embargo, puede llegar a pensarse, si la naturaleza del contrato deviene mutada, cuando la administración aporta los materiales para la realización de la obra y el contratista asume las cargas de administrar los trabajos y a cambio recibe dinero a titulo de honorarios. Podria sostenerse, con alguna razón, que el contrato de obra publica, como está definido por Juristo, se desnaturalizaría.. En primera instancia, si se considera que el aporte de los materiales de construcción por parte del Estado no puede tenerse como un pago en especie, pierde todo fundamento el que Juristo diga que el empresario debe acometer la labor “con organización y medios propios” , si parte de los medios para realizar la obra los está recibiendo del Estado. Pero tampoco, si se acepta que el mentado aporte hace parte de un pago en especie, se mantiene incólume la definición, en tanto no se cumpliria el tercer elemento, referente al necesario pago en dinero que debe realizar la administración y recibir el contratista.. En este punto también queda abierta la discusión sobre la exigencia que se hace a la administración de realizar el pago en dinero, de donde puede colegirse que tales pagos deban hacerse directamente por la administración, que cierra la puerta, como sostuvimos arriba, a todos los mecanismos en donde el contratista se encarga tambien de la gestión de los pagos y asume con ello el riesgo de mercado del proyecto, y poniendo la carga del pago en el usuario final, sin que el Estado tenga un papel mayor de intervención.. 16.

(17) De nuevo, sobre este punto, la doctrina ha sostenido que “es obra pública toda construcción integral y reparación realizada por la administración pública, directamente, sea por contratistas, o bien por concesionarios”9, punto que pone todavía más en tela de juicio la conveniencia de la restricción conceptual al respecto.. 1.2. EL CONTRATO DE OBRA PUBLICA Y EL CONTRATO DE ARRENDAM IENTO DE OBRA Ahora bien, volviendo a la discusión sobre la naturaleza del contrato de obra pública, es importante considerar su relación con el contrato civil de locación de obra, o arrendamiento de obra, definido en el artículo 205310 de nuestro código civil colombiano, dentro de un conjunto de contratos para la confección de obra material.. Ante la vaguedad del Código Civil, acudiremos a una definición doctrinaria, aportada por César Gómez Estrada, quien considera que “hay un contrato de obra o empresa siempre que dos personas se obligan entre sí,. la una a llevar a cabo una tarea o labor. determinada, y la otra a pagar por ello a la primera un precio o remuneración, pero sin que aquella se ponga bajo el servicio, subordinación o dependencia de esta”, definición que si bien hace referencia a todos los contratos de arrendamiento de servicios (materiales o 9. BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo, 6ª ed., Buenos Aires : Editorial La Ley, 1964, T. II. P. 395. Citado por: MAXIMO BEZZI, O. Op. Cit. P. 13. 10 “ Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que no se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no. Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento. Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice todo lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen.”. 17.

(18) inmateriales), nos permite tener un punto de comparación frente al concepto aportado por el profesor Juristo Sánchez del Contrato de Obra Pública.. Tanto el contrato de obra publica, definido como lo hace Juristo Sánchez, como el contrato de obra civil, de acuerdo con la definición aportada por Gómez Estrada, son contratos bilaterales, en donde una de las partes se compromete a realizar una obra y la otra a pagar un precio. Es, sin embargo, más amplio el contenido del contrato de obra civil, en tanto este no está restringido a obras materiales y puede tener como objeto cualquier tipo de tarea, hecho que fundamenta la existencia de una división tripartita en los contratos de arrendamiento civiles, que son el arrendamiento de cosa, el arrendamiento de servicios inmateriales y el arrendamiento de obra.. Aparece, sin embargo, una diferencia que tiene mayores implicaciones en lo sustantivo, y es precisamente aquella que otorga al contrato definido por Juristo Sánchez su carácter de contrato administrativo. Por un lado, y de acuerdo con un criterio material, el Contrato de Obra Pública debe tener por objeto una obra inmobiliaria que tiene como finalidad la satisfacción de un interés público, mientras que el contrato civil no tiene ningún tipo de interés que satisfacer, más allá del propio de las partes. Por otro lado, es claro que de acuerdo con un criterio subjetivo11, también el contrato de obra pública es un contrato administrativo, por cuanto una de las partes contratantes es siempre el Estado.. 11. De acuerdo con este criterio, la característica que permitiría diferenciar un contrato administrativo sería precisamente el que una de las partes que en él concurren sea el Estado. Este criterio, así expuesto, ha sido, sin embargo, ampliamente debatido por la doctrina extranjera, que ha considerado que la presencia del Estado no llega a ser un criterio suficiente para calificar a un contrato como administrativo. Cfr: CASSAGNE, Juan. 18.

(19) No es ésta relación difícil de entender para el lector que comprenda que pese a existir una diferencia entre el contrato civil y el contrato administrativo, tanto uno como el otro comparten bases comunes: los principios y normas básicas del Derecho Civil. Relación que ha sido reconocida por la doctrina nacional, quien considera que la pretendida división entre las dos figuras jurídicas es inconsistente e innecesaria, pues tanto uno, como el otro, comparten bases en la técnica del derecho civil.12. Así las cosas, y aunque reconocida la estrecha relación que existe entre los contratos civiles y los contratos administrativos y, por contera, entre el contrato de obra civil y el contrato de obra pública, no puede perderse de vista que el contrato administrativo tiene ciertas particularidades y normatividad especial que hacen válido preguntarse por la forma en la que las partes se relacionan.. 1.3.. EL CONTRATO DE OBRA PUBLICA EN COLOM BIA. 1.3.1. Evolución Histórica: En Colombia, el legislador ha definido tradicionalmente el contrato de obra pública de acuerdo con su objeto, sin acudir a las definiciones típicas que ofrece el Código Civil. El art. 68 del Decreto 150 de 1976 establecía una clasificación tripartita de los contratos de. Carlos. El Contrato Administrativo. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 2005. p. 22; ESCOLA, Héctor. Tratado Integral De Los Contratos Administrativos, Vol. I. Buenos Aires : Editorial De Palma, 1997. p. 100. Por otro lado, autores como Bielsa, han considerado que para que exista un contrato administrativo deben concurrir el criterio subjetivo y el criterio material, en virtud del cual, es el carácter de utilidad pública el criterio determinante para la existencia de un contrato administrativo. Cfr. BIELSA, Rafael. Op. Cit. P. 295. 12 Cfr. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General De Los Contratos De La Administración Publica. Bogotá : Ed. LEGIS, 2003.. 19.

(20) obra pública que podían ser “1. Para ejecución de estudios, planos, anteproyectos, proyectos, localización de obras, asesoría, programación;. coordinación o dirección técnica y. 2. Para construcción, montaje e instalación, mejora, adiciones,. conservación y restauración; 3. Para el ejercicio de la interventoría.”. Posteriormente, el decreto 222 de 1983, en su artículo 81, consagró la siguiente definición para el contrato de obra pública: “Son contratos de obras públicas los que se celebran para la. construcción,. montaje,. instalación,. mejoras,. conservación,. mantenimiento. y. restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”, en la que se limitó el objeto del contrato a bienes inmuebles, terminando con el concepto tan amplia y poco técnicamente definido por el Decreto 150 de 1976.. Por su parte, el legislador del año 1993, expidiendo lo que dio en denominar estatuto de contratación estatal, vigente hasta ahora, mantuvo la misma limitación, y a tal efecto, ofreció la siguiente definición: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.”. Esta última definición es en esencia la misma que consagró el decreto 222 de 1983, sólo que gramaticalmente, disminuyó la cantidad de verbos, y al tiempo amplió la definición a “cualquier otro trabajo material” que se efectúe a un bien inmueble.. 20.

(21) Esta ampliación, en concepto de Escobar Henríquez, comporta alguna problemática en tanto existen muchos contratos diferentes al de obra pública, en los qué, en su ejecución intervienen ejecutando trabajos materiales sobre bienes inmuebles. Un ejemplo de esto, de acuerdo con este autor, sería la instalación de divisiones prefabricadas o de computadores con la instalación correspondiente de cableado en un inmueble.. Para solucionar este problema, Escobar Henriquez ofrece dos criterios auxiliares de definición, cuales son la integración real al inmueble de los bienes objeto del contrato y el valor de los trabajos materiales que se efectúan frente a las demás prestaciones del contrato que se ejecuta13. Al respecto, en mi concepto, tal problemática no existe y por lo tanto los criterios que propone no serían de gran utilidad. Esto, por cuanto lo que debe tenerse en cuenta para establecer si un contrato es o no de obra pública, desde el punto de vista del objeto, es precisamente el objeto de la prestación principal, que debe ser la intervención material en un inmueble, aspecto en el que el contrato de obra publica no difiere de un contrato de arrendamiento de obra civil.. El contrato de obra, sea pública o civil, es un contrato que la doctrina ha definido como un contrato de resultado, en donde lo que se contrata es efectivamente la entrega por parte del ejecutante, de la obra pedida. Así, si la prestación principal del contrato es la ejecución de una obra sobre un bien inmueble, el contrato será del tipo analizado. Si no, el contrato puede corresponder a cualquiera otro de los consagrados por la legislación, no solo el estatuto contractual sino también por la civil o comercial. 13. ESCOBAR, Alvaro. El Contrato Estatal De Obra. Bogota : Ed. Gustavo Ibáñez., 2000. p. 81.. 21.

(22) El ejemplo que de los computadores utiliza Escobar, es equivocado desde su nacimiento, en tanto estos son bienes muebles, y si lo que contrató la administración fue el suministro de los mismos, en ningún momento podría considerarse como un contrato de obra pública. Obviamente, puede considerarse que quien suministra los bienes también incluya la instalación, pero como se advirtió arriba, esta no sería la prestación principal del contrato, lo que no posibilitaría su inclusión dentro del tipo contractual de obra pública. Si, al contrario, lo que se contrató fue la instalación de un cableado para la utilización de los computadores, esta sería la prestación principal del contrato, que claramente lo incluye dentro de la obra publica, por tratarse de una intervención en un bien inmueble, o como la ley lo definiría un “trabajo material sobre bienes inmuebles”.. 1.3.2. Naturaleza Jurídica del Contrato de Obra Pública: Para intentar ofrecer una descripción de la naturaleza jurídica del contrato de obra pública, es necesario acudir a los tipos que el derecho civil ha delineado para ese esfuerzo conceptual. Así, puede decirse que el contrato de obra pública es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, solemne, de tracto sucesivo y de resultado.. Al respecto la jurisprudencia del consejo de Estado se ha manifestado como sigue: “Del contrato de obra pública suscrito entre las partes se derivan obligaciones recíprocas es un contrato, al decir de algunos doctrinantes sinalagmático perfecto en los cuales las partes. 22.

(23) se sujetan al cumplimiento de obligaciones recíprocas que constituyen, respecto a cada una de ellas, el equivalente de la prestación recibida.”14. En esta reciprocidad en las prestaciones, que se suponen y se entienden equivalentes, encuentra su fuente el concepto de ecuación financiera del contrato, que permite que sean restablecidas las prestaciones iniciales cuando un hecho externo al contrato amenaza su cumplimiento. La misma jurisprudencia citada, acudiendo a reconocida doctrina, reconoce esta realidad considerando que: “el contrato de obra pública esta cobijado por el principio de la ecuación financiera, definida por el autor argentino Osvaldo Máximo Bezzi como ‘una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato sobre un conjunto de obligaciones de éste, considerados equivalentes’. Afirma el mismo autor que este razonamiento encuentra su apoyo en ‘el carácter conmutativo del contrato de obra pública, en el que ‘las obligaciones que se asumen las partes son ciertas y apreciables en su significación económico social, en el acto mismo en el que se perfecciona el contrato’ o, como lo afirma la doctrina francesa ‘El contrato es conmutativo cuando la ventaja que cada una de las partes obtiene del contrato es susceptible de ser evaluada por ellas en el momento de la conclusión del acto’”15. La misma fuente jurisprudencial reconoce al contrato de obra pública la naturaleza de contrato oneroso y conmutativo, regido por los principios de buena fe y equidad en la ejecución de los contratos, “especialmente los estatales”. En una posición interesante, que. 14 15. Consejo de Estado. Sentencia 14855, 29 de abril de 1999. C.P. Daniel Suarez Hernández. Consejo de Estado. Sentencia 14855, 29 de abril de 1999. C.P. Daniel Suarez Hernández.. 23.

(24) muestra una concepción regida por el alcance del término griego “synallagma”16 que aplicado al contrato, implicaría una estricta equivalencia de prestaciones que está lejos de ser una equivalencia puramente formal (una simple idea de igualdad) y se acerca a una equivalencia verdaderamente material, el Consejo de Estado sostuvo que “no es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso”17.. Este hecho, representa una diferenciación en la conmutatividad frente al contrato de locación de obra civil, en tanto en éste último no existe desarrollo legislativo respecto del álea económica que permita la aplicación de la teoría de la imprevisión, restringiéndose la excepción del principio de normatividad de los contratos a lo establecido por el numeral 2 del art. 2060 C.C. que establece la posibilidad de pedir revisión del contrato al juez ante la presencia de vicios ocultos del suelo18. No obstante esto, es posible, acudiendo a una interpretación sistematica de la normatividad civil, y poniendo en juego todas las normas contractuales, que por el tenor del art. 38 del C.C. están incluidas en el contrato, ampliar la aplicación de la teoría de la imprevisión a supuestos fácticos distintos a los referidos anteriormente.. 16. El término griego synallagma incorporaba el concepto de contrato, que encontraba su fundamento en una equivalencia de prestaciones, que debe tomarse como una equivalencia objetiva. Esto quiere decir que las prestaciones reciprocas en que las partes convienen obligarse deben ser económicamente equilibradas. 17 Consejo de Estado. Sentencia 14855, 29 de abril de 1999. C.P. Daniel Suarez Hernández. 18 El numeral 2 del art. 2060 C.C. establece: “ Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.. 24.

(25) Es posible igualmente establecer una diferencia en el concepto de bilateralidad en materia de derecho privado y de derecho público. En el contrato estatal, el principio de bilateralidad esta matizado y restringido en algunas facultades que normalmente tendrían las partes en un contrato civil. En el contrato de obra pública, por ejemplo, como en los demás contratos estatales, la excepción de contrato no cumplido19 tiene una aplicación restringida, lo que en términos prácticos implica que no en todos los casos de incumplimiento de la entidad estatal, el contratista está facultado para suspender la ejecución de sus obligaciones contractuales. Inicialmente la doctrina francesa consideraba que en ningún caso procedía la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, por tener el contratista la calidad de colaborador de la administración20. La doctrina internacional ha sostenido al respecto, que la posibilidad de excepcionar está sujeta a la naturaleza del incumplimiento en que incurra la entidad estatal; solamente es posible utilizar la exceptio en los casos en los que el incumplimiento contractual de la administración ponga a su contraparte contractual en posición de imposibilidad de ejecución de sus obligaciones contractuales.. La jurisprudencia ha sostenido la misma discusión doctrinaria, pero finalmente se ha inclinado por permitir la aplicación del principio, de manera restringida, cuando: “por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una RAZONABLE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la 19. Art. 1609 C.C.: “ En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en forma y tiempo debidos”. 20 Al respecto, Cfr. RIVERO, Jean. Droit Administratif, 8ª Ed. 1977. p. 124.. 25.

(26) persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos”21. El mismo Consejo de Estado, en sentencia de 2001, reiteró la posibilidad de alegar la excepción de contrato no cumplido, cuando se cumplieran algunos requisitos: “a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas; b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista.22 En otra sentencia, el doctor Ricardo Hoyos Duque reiteraría la aplicación de la Exceptio Non Adimpleti Contractus cuando sostuvo: “En estas condiciones, es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato.”23. En tanto la naturaleza de las obligaciones contractuales, para definirlas, acudiremos a la apreciación de la doctrina internacional. Al respecto, el Profesor Gordillo sostiene que: “en el contrato de obra pública el resultado buscado por las partes es el producto terminado, la obra resultante del trabajo del contratista”24. En un mismo sentido, Juristo concluye que “este carácter de contrato de resultado es básico para entender tambien que el c.o.p., en el. 21. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 31 de enero de 1991, Exp. 4739. C.P. Julio Cesar Uribe. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 15 de marzo de 2001, Exp. 13415. C.P. Hernán Ruiz Bermúdez. 23 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 14 de septiembre de 2000. Exp. 13530. 24 GORDILLO, Agustín. Obra Publica Y Contrato De Obra Publica. En: ASOCIACION ARGENTINA DE DERECHO ADMINISTRATIVO (Comps). Contratos Administrativos: Regímenes de Pago y Actualización. Buenos Aires : Editorial Astrea, 1977. p. 57 22. 26.

(27) que el contratista se obliga a realizar y entregar a la administración una obra completa y terminada, siendo esto lo que constituye la prestación típica de este contrato”25. 1.3.3. Obligaciones de las partes: Como contrato conmutativo y bilateral que es, el contrato de obra pública exige que las dos partes contratantes tengan obligaciones equivalentes que cumplir. Acudiendo de nuevo a la definición ofrecida por Juristo, que considera al contrato de obra pública como “aquel tipo de contrato administrativo por virtud de la cual una de las partes llamada contratista o empresario se obliga a realizar, con organización y medios propios, una obra inmobiliaria destinada a satisfacer un interés público, a cambio de un precio cierto en dinero que se compromete a pagarle una Administración Pública”26, es posible deducir que las obligaciones de las partes son: por un lado, la realización de la aludida obra, y por otro, la obligación de la administración de pagar el precio acordado.. 1.4. REGIM ENES DE PAGO DEL PRECIO En el contrato de obra pública, como en todos los contratos estatales, el precio es un elemento esencial27, no solamente por la bilateralidad del mismo, o por su conmutatividad, sino porque por los principios de igualdad en las cargas públicas y de selección objetiva, impiden las prestaciones gratuitas a la administración. Este elemento del contrato no tiene, 25. JURISTO, Rafael. Op. Cit. p. 39. JURISTO, Rafael. Op. Cit. p. 15. 27 Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo: “siguiendo las disposiciones del código civil, que es de la esencia del contrato de obra el acuerdo sobre el objeto del contrato y sobre el precio, sólo que sobre éste se puede utilizar el sistema de determinarlo totalmente desde el comienzo, caso del precio global, o de hacerlo determinable, en los demás eventos (precios unitarios, administración delegada y reembolso de gastos).” (Concepto 1439 de 18 de julio de 2002, C.P. Susana Montes) 26. 27.

(28) sin embargo, notas diferenciadoras respecto de los contratos de derecho privado, y debe reunir las mismas características que deberá reunir el precio en un contrato de arrendamiento de obra: debe ser un precio cierto, determinado o determinable, serio, justo y real.. De la definición que ofrece la Ley 80 de 1993, que en uno de sus apartes contiene la siguiente prescripción: “cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, es posible deducir que varias sean las modalidades de pago de la obra pactadas por las partes en el contrato, o definidas por la entidad contratante, de acuerdo con sus necesidades y con las condiciones particulares de la obra (objeto de la misma y plazo para su ejecución), las que pueden establecerse para fijar la forma en la que el contratista recibirá la remuneración a que tiene derecho.. Si bien la tipología de formas de pago no está consagrada legalmente en el estatuto vigente, las entidades estatales, la jurisprudencia y la doctrina siguen acogiendo las que aparecían consagradas en el Decreto 222 de 1983 y el Decreto 150 de 1976. Así, prescribía el artículo 82 del Decreto 222 de 1983: “Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global; 2. Por precios unitarios, determinando el monto de la inversión; 3. Por el sistema de administración delegada; 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pagos de honorarios y; 5. Mediante el otorgamiento de concesiones”.. La doctrina ha intentado otras clasificaciones, en algunas ocasiones ampliando las hasta ahora ofrecidas, y en otras reduciéndolas en su número. 28.

(29) Una de ellas, por ejemplo, es la propuesta por el jurista Escobar Henriquez, quien hace una clasificación de los regímenes de pago, basado según su concepto, en la práctica de la contratación. Así, el profesor Henríquez indica que son modalidades de pago “1. Por precio global o precio alzado; 2. Por precios unitarios; 3. Por administración delegada; 4. Por concesión; 5. Contratos Llave en Mano; 6. Contratos Mixtos; 7. Por reembolso de gastos y pago de honorarios”28.. El profesor argentino M áximo Bezzi, establece tres sistemas bajo los que puede contratarse el pago del precio: el ajuste alzado, el sistema de precios unitarios y la contratación por coste y costas29. En la misma clasificación coincide el profesor Juristo Sanchez quien propone precios por ajuste alzado cerrado, precio unitario (que divide en precio unitario abierto y precio unitario alzado), y los precios por administración.. A continuación ofreceremos algunos detalles de las principales tipologías de pago del precio, de acuerdo con la clasificación legal anteriormente vigente, la doctrina y lo dicho por la jurisprudencia al respecto.. 1.4.1. Precio Global Fijo: Esta forma de pago del precio aparecía definida legislativamente por el art. 77 del Decreto 150 de 1976 de la siguiente forma: “En estos contratos, que tambien se llaman “a precio. 28 29. ESCOBAR, Alvaro. Op. Cit. P. 83. MAXIMO, Osvaldo. Op. Cit. P. 19-22. 29.

(30) alzado”, el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios, y si es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”.. De forma muy similar, aparecía la definición de este sistema en el Decreto 222 de 1983: “aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”.. El precio global, o ajuste alzado, es entonces un régimen de pago del contrato de obra, en el que las partes pactan la realización de la obra proyectada a cambio de una cantidad fija de dinero conocida con anterioridad a la iniciación de los trabajos. Para las partes, pactar esta modalidad de precio implica la exigencia de conocer minuciosamente los detalles de la obra y minimizar la posibilidad de hechos materiales imprevistos que puedan alterar las cargas del contrato y obligar a la administración al restablecimiento del equilibrio económico.. Aunque en principio el precio alzado o precio global fijo se supone invariable, es claro que permite la aplicación de los mecanismos para restablecer la ecuación económica del contrato, y que además las partes puedan modificar el alcance y contenido de las 30.

(31) prestaciones a que se obligaron inicialmente mediante un nuevo acuerdo o adiciones al contrato principal.. Es importante también tener en cuenta que el pago del precio global no necesariamente debe darse en un único desembolso, en tanto la ley 80 de 1993 permite a las entidades estatales el pago de anticipos siempre y cuando no se rebase el límite del 50% del valor del contrato. También es posible hacer desembolsos parciales de acuerdo con actas de avance de obra que sean certificadas por el interventor y recibidas por la entidad contratante. En otras palabras, las partes en el contrato pueden pactar cualquier forma de cumplir sus obligaciones siempre y cuando actúen de acuerdo con las limitaciones que impone la ley. Esto de acuerdo con el art. 32 de la Ley 80 de 1993, numeral 1, que en su primer inciso incluye la previsión “cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.. La exigencia que trae consigo escoger este régimen de pago, recae sobre la administración quien debe conocer muy bien el objeto que quiere contratar y ser capaz de medir con un muy alto índice de confiabilidad y certeza el costo aproximado que tendrá la realización del proyecto30. Esta exigencia en tanto el precio establecido por las partes está determinado y es vinculante, hecho la doctrina jurisprudencial ha reconocido: “En efecto, en el contrato por precio global, el valor establecido en la cláusula de valor es vinculante y genera, por lo mismo, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el. 30. No quiere decir esto en ningún momento que en las demás modalidades de pago del contrato de obra pública la administración deba tener un menor cuidado al definir el objeto contractual, y la estructuración de los requerimientos que hace a los contratistas. Esto es un claro desarrollo del principio de responsabilidad, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993.. 31.

(32) contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese precio.”31. 1.4.2. Precios Unitarios: En este régimen de pagos del contrato de obra pública, a diferencia del precio global fijo, el precio final del contrato resulta de la sumatoria del producto total de cantidades de obra efectivamente ejecutadas conforme con el precio que para cada una de estas unidades hayan pactado las partes. Así, la definición que ofrecía el decreto 150 de 1976 establecía: “su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije”, definición que fue transcrita casi exactamente por el decreto 222 de 198332.. La definición de esta tipología de precios implica la división del conjunto de la obra en segmentos o unidades claramente diferenciables y la asignación a cada una de estas unidades o segmentos un precio determinado. La división que se hace puede corresponder a unidades de medida, materiales o partes de la obra especialmente separables de otras. Por esa misma razón, el precio, que es esencial para este tipo de contratos, y que se establece tanto en los pliegos de referencia como en el contrato es un precio aproximado que puede variar con ocasión de mayores cantidades ejecutadas de una unidad en especial. En 31. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 de 18 de julio de 2002, C.P. Susana Montes 32 “Art. 89.- Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio que cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad por dichos actos”. 32.

(33) concepto del Consejo de Estado, se dijo sobre la cláusula de precio en este tipo de contratos que “tal cláusula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca tal costo”33. La jurisprudencia definió así este régimen de pago del contrato: “En los contratos a precios unitarios como el aquí celebrado habrá que distinguir siempre el objeto principal, (propio o integral, según las voces del tribunal), o sea la obra en sí que debe ejecutarse: el puente tal con sus vías de acceso determinadas; la carretera de los puntos x a y con estas especificaciones; y los distintos items (unidades o cantidades de obra) en que se descompone la obra integral o global, que deben pagarse según el precio pactado para dichas unidades. Así, mientras, en principio, el objeto principal permanece inalterable, salvedad hecha de las modificaciones pactadas entre las partes o definidas unilateralmente por la administración con sujeción estricta a la ley, las cantidades de obra estimadas en los pliegos y en las propuestas de los licitantes, por ser solo un estimativo, podrán variar durante la ejecución, hasta el punto que podrán resultar mayores o menores. No queriendo significar esto que la administración las pueda recortar a su antojo, sino que deberá pagar. 33. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 de 18 de julio de 2002, C.P. Susana Montes. 33.

(34) mas unidades si en la práctica resultare una cantidad mayor o pagar menos en caso contrario. Pero en uno y otro caso ninguna de las partes podrá llamarse a engaño.”34. Este régimen de pago del precio del contrato de obra comporta para la entidad estatal la obligación de efectuar todos los estudios previos que sean requeridos para asegurar que el valor del contrato sea lo más aproximado al valor final de la obra35, y para el contratista mismo, el deber de utilizar todas sus capacidades profesionales y emplear su diligencia en medir con base en los diseños y estudios efectuados por la entidad contratante, el alcance del riesgo al que se enfrenta. En palabras de la jurisprudencia: “debe ser tan aproximado el cálculo previo que se haga, que las eventualidades -imposibles de evitar y que den lugar a la variación de lo presupuestado, por mayor cantidad de obra o porque surja la necesidad de adelantar algunas obras complementarias con nuevos items -, representen una mínima cuantía con relación al cálculo inicial”36. El pago del contrato por precios unitarios y cantidades de obra, es uno de los regímenes de pago que mayor flexibilidad otorga para el manejo de aquellos contratos de obra en los que, por la dificultad para medir con exactitud el alcance de las obligaciones de las partes, el objeto contractual es algo difuso. El ejemplo más claro y al que acuden tanto la doctrina como la jurisprudencia es el de la carretera que tiene como una de las obligaciones para el 34. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de septiembre de 1993, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Rad. 8394 35 El artículo 5, literal c) de la Ley 80 de 1993, se convirtió en el sustento normativo del principio de planeación, al requerir que “se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del contrato” 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de Septiembre de 2003, C.P. Ramiro Saavedra Becerra , Exp. 15119. 34.

(35) contratista efectuar excavaciones. En este tipo de objetos contractuales, no puede medirse con plena certeza la cantidad de metros cúbicos de tierra que deben ser excavados y mucho menos el porcentaje de material rocoso que debe ser extraído o sus dimensiones.. Ha dicho la jurisprudencia como reflexión, sobre la exacta medición del alcance del objeto del futuro contrato y sus repercusiones en el momento de la selección del contratista, la medular importancia de conocer lo más aproximado a la realidad el valor final que tendrá el contrato. Sobre este pensamiento anticipa el Consejo de Estado: “Por otra parte, se advierte que en estas condiciones, resultaría posible que un proponente que tenía determinada capacidad de contratación que le alcanzaba para participar en la licitación por el valor ‘supuesto’ de la obra a ejecutar, terminara ejecutando un contrato mucho más costoso, para el que posiblemente no tenía en realidad dicha capacidad”37.. Un punto importante a tener en cuenta en esta forma de pago del precio del contrato de obra pública, es que la ecuación económico financiera del mismo se determina teniendo en cuenta dos tipos de costos: los costos directos y los indirectos.. •. Cálculo de los Costos Directos.. Se entiende por “costos directos”, aquellos en que debe incurrir un contratista para construir las cantidades de obra objeto del contrato, excluyendo únicamente la infraestructura de administración y dirección de la obra, la cual se estima en un proceso separado.. 37. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de Septiembre de 2003, C.P. Ramiro Saavedra Becerra Exp. 15119.. 35.

(36) Para el cálculo de los costos directos se establecen, en primer lugar, los insumos que se requerirán; a continuación, se involucran los rendimientos, vale decir, la cantidad de cada insumo que se estima se necesitará para hacer una unidad del ítem de obra considerado. Posteriormente, con base en el costo y las cantidades de los insumos, se calcula el valor total de lo requerido para poder ejecutar una unidad del ítem.. El anterior proceso se conoce como análisis de costos unitarios. Una vez obtenidos los análisis de costos unitarios de todos los ítems del proyecto, se procede a multiplicarlos por las cantidades contractuales de obra para llegar, por sumatoria, al total de costos directos del mismo.. •. Costos de Administración, Imprevistos y Utilidad, ó Costos Indirectos.. Con base en el plazo considerado para la obra, se procede a calcular los recursos que no serán directamente incorporados a los ítems de obra, vale decir, los costos de administración o generales, tales como construcción de campamentos y accesos, instalación y costo de servicios públicos, personal de administración y dirección de la obra, pólizas de seguros, arrendamiento y mantenimiento mensual de oficinas, campamentos y depósitos, etc., todos los cuales son indispensables para llevar la obra a feliz término. Estos costos no dependen directamente de la composición específica de los ítems de obra a ejecutar, ya que no se involucran directamente a ella, sino que más bien dependen del período de tiempo y de las condiciones del sitio en el que se ejecutarán los trabajos.. 36.

(37) Los posibles imprevistos en la estimación de los insumos, equipos, rendimientos etc., de los costos directos de la licitación y la utilidad que se aspira a obtener por llevar a cabo la obra, también hace parte de los llamados costos indirectos. Esta utilidad estimada, se establece consultando, entre otros factores, el riesgo del trabajo, el sitio donde se ejecutará el mismo y sus facilidades de acceso, su nivel de complejidad y la calidad de la entidad contratante. Tiene como fin básico, conseguir una razonable y adecuada compensación por el trabajo realizado y el manejo del riesgo asociado al mismo.. En una licitación pública para la celebración y ejecución de un contrato de obra pública, para cerrar la propuesta, se divide el valor total de los Costos Indirectos por el valor total de los Costos Directos calculados, y se obtiene el porcentaje de Costos Indirectos (conocido como A.I.U.). Este porcentaje se considera fijo durante la ejecución de la obra. Es claro, entonces, que el porcentaje de A.I.U. proviene exclusivamente de la relación o división entre los Costos Indirectos (numerador) y los Costos Directos (denominador). De los Costos. Indirectos. como. se. explicó,. los. gastos. de Administración. dependen. fundamentalmente de las condiciones de la obra y el plazo considerado.. Aún cuando los tres componentes aludidos tienen una gran importancia en la estimación del valor final del contrato y, en la estructuración de la ecuación económica del mismo, la jurisprudencia ha puesto una cardinal importancia en el componente de Imprevistos, en las acciones que se adelantan con la pretensión de la restitución del equilibrio económico del contrato. Consideró el Consejo de Estado que la estipulación de un porcentaje para imprevistos es la primera defensa del contrato contra los riesgos que la ejecución del mismo 37.

(38) comporta y por ello, lo primero que debe probarse por el contratista afectado es que tal porcentaje no es suficiente para cubrir el riesgo, y que su impacto desborda las estipulaciones contractuales. Al respecto sostuvo: “en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos, le corresponde al contratista, en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida, ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato”38. Pese a ello, por estar trabajando sobre estimativos, se presenta una limitación frente a la muy posible variación del precio inicialmente calculado, que la entidad contratante debe tratar de disminuir al máximo, hecho que ha sido solucionado mediante la figura de los contratos adicionales. Asi, “en la medida en que surgiera mayor cantidad de obra necesaria para la ejecución del objeto contractual, ella representaba un costo superior al previsto y calculado, por lo cual para su reconocimiento, había necesidad de efectuar aumentos al valor inicialmente pactado, mediante la celebración de contratos adicionales, que lo son precisamente en el valor a pagar, no en el objeto a ejecutar.”39. Al respecto, el Consejo de Estado, en sala de consulta y servicio civil, definió que “solamente habrá verdadera ‘adición’ a un contrato cuando se agrega al alcance físico. 38. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia No 14577 del 29 de mayo de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de Septiembre de 2003, Exp. 15119. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 38.

(39) inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual”.40. 1.4.3. Administración Delegada: Dentro de los distintos regímenes de pago positivamente consagrados por el Decreto 150 de 1976, misma definición que adoptaría posteriormente el Decreto 222 de 1983, se encontraba el régimen de pagos por administración delegada. Aludían a la definición legal los artículos 79 y 90 correspondientes, en los siguientes términos.. Art. 79: “Son aquellos en que el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio. El contratista es el único responsable por los subcontratos que celebre.”. Art. 90: “Contratos de administración delegada son aquellos en que el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio. El contratista es el único responsable de los contratos que celebre.”. Este régimen de contratación no es ajeno al examen de doctrinantes extranjeros, que le han otorgado la denominación de “precios por administración”, y que consideran que como tal, el régimen de administración delegada solo puede existir cuando opera sobre una parte de. 40. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 de 18 de julio de 2002, C.P. Susana Montes. 39.

(40) la obra, en coexistencia con los sistemas arriba analizados. Así, el profesor Juristo Sánchez, quien formula ese reparo, considera que cuando se quiere contratar la totalidad de la obra por este sistema de pago del precio, no se está ante un verdadero contrato de obra pública, sino ante una obra por ejecución de la administración41.. En un régimen de pago como éste, en donde el contratista se obliga a ejecutar el objeto contractual adquiriendo los materiales a precios de mercado, y con fondos entregados por la administración contratante, no aparece claro en donde opera el principio de Riesgo y Ventura, típico de los contratos administrativos. Podría llegar a considerarse incluso que, a menos que la estipulación de los honorarios del contratista corresponda a una suma fija, ninguna variación en el precio final del contrato, implicará una ruptura del equilibrio económico en desfavor suyo. Si es la administración la que asume el riesgo de variación de precios de los materiales y la mano de obra necesarios para el cumplimiento del contrato, y se remunera al contratista por la buena administración de la obra, con una suma variable correspondiente a una fracción porcentual del precio, no aparece claro como se aplicará una cláusula como la de revisión de precios, o los mecanismos de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.42. 41. Dice Juristo, que “en este sistema, el precio se determina el reembolsarle al contratista los gastos en que haya incurrido al ejecutar la unidad o unidades de obra, más un porcentaje en concepto de beneficios. Esta modalidad puede aplicar bien a una parte de la obra o a toda ella. En el primer caso, el precio por administración coexiste con los precios alzados o precios unitarios. En el segundo caso, no hay un contrato de obra propiamente dicho, sino una ejecución por la administración”. (JURISTO, Op. Cit. P. 347.) 42 En el punto en cuestión, se ha sostenido que este sistema de pago “ no enuncia precio alguno para los trabajos, ni hace gravitar sobre la empresa las eventualidades de origen fortuito, que puedan encarecer o dificultar la construcción” (DURRIEU, Mauricio. Técnica de la ingeniería y de la arquitectura en ingeniería y arquitectura legal. Buenos Aires, pág. 30, Citado en Máximo Bezzi, Op. Cit. P. 22). 40.

(41) No implica, sin embargo lo anterior, que la intangibilidad de la remuneración del contratista no deba ser respetada por la administración, pues aunque la mayoría de los riesgos de la obra estén en sus manos, al obligarse en un contrato de obra pública, genera expectativas legítimas en cabeza del contratista de percibir la remuneración pactada; expectativas que no pueden ser defraudadas por la administración, so pena de incumplir el contrato. Así, por ejemplo, cuando el objeto del contrato es ejecutado solo parcialmente, por causas imputables a la administración, el contratista puede exigir la totalidad de la remuneración que esperaba recibir por la ejecución total del objeto contratado.. 41.