ESCUELA MILITAR DE ESTUDIOS JURÍDICOS
ESCUELA MILITAR DE INTERVENCIÓN
ESTUDIOS PRÁCTICOS
SOBRE LA LEY DE CONTRATOS
DEL SECTOR PÚBLICO
CATÁLOGO GENERAL DE PUBLICACIONES OFICIALES http://www.060.es
Edita:
NIPO: 076-09-105-6 (edición papel) ISBN: 978-84-9781-493-5
Depósito Legal: M-27424-2008 Imprime: Imprenta Ministerio de Defensa Tirada: 800 ejemplares
Fecha de edición: abril 2009
SUMARIO
Pág.
Presentación ... 7
1. Ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público ... 9 FERNANDOMUÑOZBLÁZQUEZ, TENIENTECORONELINTERVENTOR
2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público ... 19 JUANPOZOVILCHES, TENIENTECORONELAUDITOR
3. Presupuestos y elementos del contrato ... 41 JOSÉMANUELARMADAVADILLO, TENIENTECORONELAUDITOR
4. El contratista ... 55 FERNANDOGARCÍA-MERCADALGARCÍA-LOYGORRI, TTE. CORONELAUDITOR
5. Procedimientos de adjudicación ... 75 ÁLVAROCANALESGIL, TENIENTECORONELINTERVENTOR
6. Racionalización técnica de la contratación ... 89 ÁLVAROCANALESGIL, TENIENTECORONELINTERVENTOR
7. Particularidades de los contratos de obras, concesión, gestión y servicios . 99
FERNANDO DELVALESTEBAN, COMANDANTEAUDITOR
8. Los contratos de suministro ... 123 EMILIOFERNÁNDEZ-PIÑEYROHERNÁNDEZ, TENIENTECORONELAUDITOR
9. El contrato de colaboración y el diálogo competitivo ... 169 FERNANDOMUÑOZBLÁZQUEZ, TENIENTECORONELINTERVENTOR
10. Régimen de invalidez, revisión de oficio y sistema de recursos ... 175 MERCEDESALBARODRÍGUEZ, CAPITÁNAUDITOR
11. El recurso especial ... 199 FERNANDOLLINÁSIBÁÑEZ, COMANDANTEINTERVENTOR
PRESENTACIÓN
La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, tuvo su ori-gen en la obligación de trasladar al ordenamiento jurídico español las reglas comuni-tarias sobre contratación realizada con fondos públicos, fundamentalmente represen-tadas por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los con-tratos públicos de obras, de suministros y de servicios.
El legislador, sin embargo, no se ha limitado a eso, sino que ha aprovechado la ocasión para dar un enfoque distinto a la contratación pública, introduciendo concep-tos, procedimientos y figuras novedosos. Todo ello, con el objetivo de garantizar que la actividad contractual se ajuste a los principios de publicidad y transparencia en las actuaciones y decisiones; no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos; mantenimiento de la estabilidad presupuestaria y control del gasto; y eficiencia en el empleo de los fondos públicos.
La nueva Ley de Contratos del Sector Público resulta, así, una norma larga y com-pleja, que, además, tiene su complemento en la también Ley 31/2007, sobre procedi-mientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los ser-vicios postales, con la que se da entrada en nuestro sistema a las Directivas del Par-lamento Europeo y del Consejo números 92/13/CEE, de 25 de febrero de 2002, y 2004/17/CE, de 31 de marzo de 2004.
Para familiarizar a los Oficiales de los Cuerpos Jurídico Militar y Militar de Intervención con el nuevo panorama normativo, las Escuelas Militares de Estudios Jurídicos y de Intervención llevaron a cabo unas Jornadas Conjuntas durante los días 2 al 6 de junio de 2008. La presente obra recoge los trabajos aportados por los ponentes, que, con un enfoque didáctico y eminentemente práctico, aunque sin renunciar al rigor doctrinal, abordan los puntos clave de la Ley de Contratos del Sec-tor Público.
El lector encontrará en las páginas que siguen los elementos precisos para una mejor comprensión global del sistema de contratación pública que ya está vigente en España, y las respuestas a las cuestiones básicas que se suscitan. Naturalmente, no todos los interrogantes pueden quedar aclarados en estos primeros momentos; serán
la efectiva puesta en práctica de la norma, los informes de la Junta Consultiva de Con-tratación Administrativa y los órganos autonómicos equivalentes y, en definitiva, las decisiones de los tribunales los que clarifiquen las sombras que plantea el nuevo régi-men.
Carlos Bianchi Ardanaz, Rafael Matamoros Martínez
General de Brigada Interventor Coronel Auditor Jefe de la Intervención Delegada en el Director de la
Cuartel general de la Armada Escuela Militar de Estudios Jurídicos ExDirector de la Escuela Militar de Intervención
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY
DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
Fernando Muñoz Blázquez Teniente Coronel Interventor
SUMARIO: I. Introducción. II. El sector público. III. Las Administraciones Públicas. IV. Los poderes adjudicadores. V. La actividad contractual del sector público. VI. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
La proliferación de entes, organismos y entidades dentro de lo que se denomi-na sector público tenía como consecuencia que el ámbito de las anteriores leyes de contratos públicos no abarcara a la totalidad de todos ellos cuando contrataban para el cumplimiento de sus fines encomendados por sus leyes de creación o esta-tutos, por lo que la disciplina presupuestaria o el control del gasto público que se ejercía sobre las Administraciones territoriales o sobre los entes que integran la Seguridad Social, servía de poco, si después se podía desarrollar toda una contra-tación alejada de los procedimientos comprendidos en dichas Leyes. Dicha cir-cunstancia que además atenta contra los principios públicos de contratación que ya existían en nuestro ordenamiento jurídico, pero que se refuerzan como consecuen-cia de la entrada de España en las Comunidades Europeas en el año 1986 (hoy Unión Europea) ha dado lugar a numerosas Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, condenando al Reino de España por la vulneración de los mismos.
Dicha práctica que desde el punto del derecho se ha conocido como la «huída del derecho administrativo» también ha dado lugar a la práctica doctrinal y jurispruden-cial del «levantamiento del velo» con el fin de determinar cuando estábamos ante entes, organismos o entidades cuya actividad no entraba dentro del mercado y los fines que perseguían eran de interés general, por lo que su actividad contractual para la satisfacción de las necesidades debía de ajustarse a las mismas normas que las Administraciones públicas de las cuales, además dependían.
La nueva Ley de Contratos del Sector Público viene a corregir dicha deficiencia en nuestro ordenamiento contractual público, apuntando ya la Exposición de Motivos la gran amplitud con la que se pretende definir el sector público y por lo tanto suje-tarlo a la Ley en su actividad contractual.
No obstante, la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público tiene intensi-dades diferentes dependiendo de la naturaleza que tengan los entes, organismos o enti-dades dentro del propio sector público, yendo desde la máxima intensidad para todos aquellos que tengan el carácter de Administración Pública y por ende sean poder adju-dicador, hasta la mínima intensidad para aquellos entes, organismos o entidades que no tengan tal carácter y tampoco sean poderes adjudicadores, lo cual no es fácil de diluci-dar y en algunos casos, como veremos, tendremos que examinar entidad por entidad para saber que intensidad les es de aplicación, pero además se dificulta aún más si cabe, en razón del ámbito objetivo de la Ley, esto es, como consecuencia del concepto de con-trato que se vaya a adjudicar, dado que la nueva Ley establece la diferenciación entre contratos sujetos a regulación armonizada, es decir aquellos que quedarán sujetos no solo a la propia Ley, sino también a la Directiva 2004/18/CE, de aquellos otros no suje-tos a regulación armonizada, y por lo tanto sujesuje-tos sólo a la Ley contractual interna.
Es la condición de ser o no ser poder adjudicador, lo que va a determinar un mayor sometimiento o un sometimiento menor, pero para llegar a dicho concepto de poder adju-dicador vamos en primer lugar a determinar qué integra el denominado sector público.
II. EL SECTOR PÚBLICO
El artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) esta-blece que integran, siguiendo el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, pero adaptándola a la terminología de Las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales, el sector público a los efectos de esta Ley:
«a)La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comuni-dades Autónomas y las EntiComuni-dades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, Las Uni-versidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de dere-cho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que per-tenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por ciento.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de inte-rés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencio-nados en las letras anteriores.»
Decíamos que ya la Exposición de motivos hablaba de la amplitud que se quería dar al sector público en esta Ley, y de la lectura de este primer apartado se concluye que ello es así.
La ley incluye tanto a las Administraciones territoriales como a los órganos ins-trumentales que se hayan creado para el cumplimiento de sus fines, así como se inclu-yen los entes reguladores, las Universidades Públicas, etc…
De todo esto podemos inferir que a aquellos entes, organismos o entidades que persigan fines de carácter industrial o mercantil, y no se encuentren sometidos a otros sujetos del sector público en virtud de la financiación o del control sobre órganos de administración, dirección o vigilancia, no les será de aplicación la LCSP dado que no serán parte del sector público.
Pero para evitar que éstos sean los más, la propia LCSP en la letra h) establece lo que podíamos denominar «cajón de sastre» en el que se incluyen todos aquellos que no estuvieran incluidos en ninguno de los apartados anteriores.
Novedad importante de la LCSP, es la introducción dentro de nuestro ordena-miento jurídico contractual-público del concepto de «organismo público» al que le es indiferente la naturaleza en cuanto a la personificación de los entes, organismo o enti-dades, así será lo mismo, a estos efectos, que estemos ante una tipología con perso-nalidad jurídico-pública o con persoperso-nalidad jurídico-privada, la sujeción a la Ley en
su ejecución contractual será igual, eso sí, dependiendo de si se trata además, de ser poder adjudicador y el contrato entra dentro del ámbito de regulación armonizada quedará más sujeto en la intensidad de la aplicación de la LCSP.
III. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
La siguiente distinción, que además va a tener consecuencias sobre la propia natu-raleza de los contratos regulados en la LCSP, es la de aquél sector público que tiene la condición de ser Administración Pública, el apartado 2 del artículo 3 nos dice:
«… A los efectos de esta Ley (muy importante) tendrán la consideración de Admi-nistraciones Públicas los siguientes entes, organismos o entidades:
a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.
b) Los Organismos autónomos.
c) Las Universidades Públicas.
d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o acti-vidad, y
e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las caracterís-ticas siguientes:
1.ª que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colecti-vo, o que efectúan operaciones de redistribución de la renta y de la rique-za nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.
2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenida como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.
No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales».
Creo que este apartado 2 no es necesario de profundizar en su interpretación excepto en cuanto a las entidades públicas empresariales estatales, que es a las que se va a ceñir el presente comentario.
Las entidades públicas empresariales a los efectos exclusivos de esta Ley no tie-nen la naturaleza de Administraciones Públicas, sin embargo la Ley 6/1997, de 14 de
abril de Funcionamiento y Organización de la Administración General del Estado, si les atribuye dicha cualidad, por lo que hay que entender que el legislador en el caso presente no ha querido que tengan el carácter de poder adjudicador «ex lege», que es en lo que se traduce dicha exclusión. Supone ello que son sector público, como vimos se encuentran dentro de la letra c) del apartado primero. La pregunta obliga-da es, no obstante no ser Administraciones Públicas, ¿podrán ser poder adjudicador o no? Y si lo son ¿cómo quedarán sometidas? A qué grado de intensidad quedará sometido su régimen de contratación cuando tengan que realizar negocios jurídicos para el cumplimiento de sus fines; pues bien, para llegar a determinar esto respecto a estas entidades y el resto de entes, organismos o entidades que componen el sec-tor público, tenemos que terminar con el desarrollo del artículo 3, esto es con llegar a la determinación de en qué casos estamos ante entes, organismos o entidades que además de formar parte del sector público son también poder adjudicador, concepto sobre el que pivota de manera fundamental el ámbito subjetivo de la LCSP aunque no exclusivo, puesto que la propia LCSP aunque no tiene ningún apartado para los entes, organismo o entidades que no son poderes adjudicadores, si los dedica el artí-culo 176 en cuanto a qué actuaciones deben de cumplir para la adjudicación de los contratos.
IV. LOS PODERES ADJUDICADORES
No esperemos más y vayamos ya al apartado tercero de este artículo 3 que dice:
«Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades:
a) Las Administraciones Públicas.
b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica pro-pia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específi-camente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carác-ter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban consi-derarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombres a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos o entidades mencio-nados en las letras anteriores».
Tenemos, por lo tanto, cerrado el círculo.
Podemos pasar a determinar aquellos entes, organismos o entidades que además de formar parte del sector público, a los efectos de esta LCSP, tienen el carácter de poderes adjudicadores, empezando por aquellos que no tienen la naturaleza de Admi-nistración Pública, nos encontramos con:
Las entidades público empresariales estatales
Como dijimos más arriba, estas no forman parte de la Administración General del Estado, a los efectos de esta Ley, teniendo sin embargo la categoría de Organismos públicos con arreglo al Título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. El artículo 53.1 de dicha Ley define a estas entidades como «Organismos públicos a los que se encomienda la
realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación».
De esta definición se desprende que dichas entidades no son creadas exclusiva-mente para realizar actividades de carácter industrial o mercantil, sino que claramen-te se dispone la posibilidad de que las mismas puedan realizar actividades prestacio-nales o de gestión de servicios, y por lo tanto fuera de todo carácter industrial o mer-cantil, siempre que además se de la condición de que hayan sido creados por entes, organismos o entidades que tengan el carácter de poder adjudicador con arreglo a este apartado 3 y financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigi-lancia. Lo que nos lleva a afirmar que en estos supuestos la entidades públicas empre-sariales, que en ningún caso a los efectos de esta Ley, serán Administración Pública, sin embargo sí serán poder adjudicador.
Las sociedades mercantiles del Estado
En este caso nos encontramos ante entidades cuya personificación es de carácter jurídico-privado, y por lo tanto en un principio podríamos suponer que su finalidad sería en todo caso de carácter industrial o mercantil, y ello podría ser así dado que la mayoría de dichas Sociedades revisten la forma de Sociedad anónima, por lo que según la Ley de Sociedades Anónimas aprobada por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que le atribuye a dicho tipo societario el carácter de mercantil cualquiera sea su objeto, puede desprenderse que estamos ante finalidades siempre del carácter anunciado, pero hay que tener en cuenta que una cosa es el carác-ter mercantil que toda sociedad anónima, por el hecho de serlo, le otorga la Ley y que da lugar a que la sociedad sea comerciante, y otra diferente es que su objeto sea siem-pre mercantil, como se pone de manifiesto cuando examinamos el objeto o finalidad de sociedades anónimas en las que participa en más del 50 por ciento e incluso en el 100 por cien del capital social la Administración General del Estado, teniendo ade-más un control sobre la misma, y sin embargo su objeto no entra en ningún caso como una actividad industrial o mercantil, perdiendo por ello la nota característica para no ser considerada poder adjudicador. Pero, dicha circunstancias nos obligará a exami-nar en cada caso ante que finalidad cumple dicha Sociedad anónima y poder deter-minar si entra dentro de la categoría de poder adjudicador o no.
Las fundaciones del sector público estatal
En este supuesto y con arreglo a Constitución artículo 34.1 «Se reconoce el
dere-cho de fundación para fines de interés general con arreglo a la Ley» el artículo 2 de
la Ley 50/2002, de 26 de diciembre «son fundaciones las organizaciones constituidas
sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo durade-ro su patrimonio a la realización de fines de interés general». Y el artículo 46.1. b)
de dicha Ley, dice que «las fundaciones del sector público estatal estarán sujetas a
las siguientes limitaciones:
…
b) Únicamente podrán realizar actividades relacionadas con el ámbito compe-tencial de las entidades del sector público estatal fundadoras, debiendo coadyuvar a la consecución de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asunción de sus competencias, salvo previsión legal expresa».
Por lo tanto, como las entidades que las puedan crear perseguirán siempre el interés general, dichas fundaciones no podrán tener una finalidad diferente, y por ello indus-trial o mercantil, teniendo por lo tanto el carácter de poder adjudicador en todo caso.
V. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL SECTOR PÚBLICO
Pues bien, delimitados aquellos entes, organismos o entidades que pertenecen al sector público y además son poder adjudicador, bien por ser Administraciones Públi-cas o bien por entrar dentro del supuesto b) del apartado 3 del artículo 3, tendremos que preguntarnos cómo afecta esto al régimen jurídico a aplicar cuando vayan a rea-lizar actividades de contratación para el cumplimiento de sus fines.
Administraciones públicas
Empezando por aquella parte del sector público que es además Administración Pública y por ende, poder adjudicador, su actividad contractual quedará sometido al pleno rigor tanto de la LCSP como de la Directiva 2004/18/CE, dependiendo de que realice contratación sujeta a regulación armonizada o no. En cualquier caso, estare-mos ante el círculo concéntrico al que se aplicará el máximo rigor.
Poderes adjudicadores integrados en el sector público
En segundo lugar, trataremos de aquél círculo en el cual se incluyen los entes, orga-nismos o entidades que siendo sector público tienen además la condición de poder adju-dicador. En este caso, las actuaciones preparatorias para la contratación las tendrán que realizar de acuerdo con el artículo 121 de la LCSP, diferenciando entre cuando realicen contratos sujetos a regulación armonizada o que sean contratos de servicios de las cate-gorías 17 a 27 del anexo II de cuantía igual o superior a 211.000 euros, en los que se tendrá que ajustar el pliego de prescripciones técnicas que se elabore a las normas del artículo 101, así como les serán de aplicación los artículos 102, 103 y 104, y los supues-tos de declaración de urgencia del artículo 96.2. b) sobre reducción de plazos.
Y para aquellos contratos no sujetos a regulación armonizada, de cuantía superior a 50.000 euros, se tendrá que elaborar un pliego en el que se incluyan características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recep-ción de las ofertas, los criterios de adjudicarecep-ción y las garantías que deberán de cons-tituirse, en su caso, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 104; estos pliegos serán parte integrante del contrato.
Para la adjudicación de los contratos las normas a seguir serán las determinadas en los artículos 173 y siguientes.
Así en el artículo 174, se dice que la adjudicación por parte de estos entes, orga-nismos o entidades que son sector público y además poder adjudicador se realizará por las normas establecidas en el Capítulo anterior, es decir, por las mismas normas de aquellos entes, organismos o entidades que tengan la consideración de Adminis-traciones Públicas, pero con las siguientes excepciones: No les será de aplicación el apartado 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valora-ción de los criterios subjetivos. No les será de aplicavalora-ción los apartado 1 y 2 del artí-culo 136 sobre valoración de ofertas anormales o desproporcionadas, no les será de aplicación el artículo 140 sobre formalización de los contratos administrativos y tam-poco el artículo 144 sobre examen y propuesta de adjudicación, y por último, en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento nego-ciado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos.
En cuanto a publicidad, bastará con que se realice en el diario de la Unión Euro-pea y en la plataforma de contratación del Estado, artículo 309, no necesitando ser realizada en diarios nacionales, además les será de aplicación la posibilidad de reduc-ción de plazos por declarareduc-ción de urgencia del artículo 96. 2. b).
Adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada, en este caso será de aplicación el artículo 175, el determina que en este supuesto será de aplicación los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
Los órganos competentes aprobarán unas instrucciones en las que se reflejen dichos principios, previéndose la adjudicación a la oferta económicamente más ven-tajosa, debiendo proporcionar las instrucciones a todos aquellos que quieran partici-par en la contratación, en el ámbito del sector público estatal deberán ser informadas por la Abogacía del Estado.
Para aquellos contratos cuyo importe no supere los 50.000 euros bastará la publi-cidad con la inserción en el perfil del contratante.
Entidades del sector público que no sean poderes adjudicadores
En tercer lugar, los entes, organismos o entidades que tengan el carácter de sector público, pero que no sean poder adjudicador, será el artículo 176 el que determine las
normas a aplicar a las adjudicaciones de la contratación que realicen, así estas enti-dades deberán ajustar su actuación a los principios de publicidad, concurrencia, trans-parencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, realizándose la adjudica-ción, en todo caso, a la oferta económicamente más ventajosa, para lo que tendrán que redactar unas instrucciones en las que se dispondrá lo necesario para el cumplimien-to de los principios indicados en el apartado 1, debiendo ponerse en conocimiencumplimien-to de todos aquellos que quieran contratar, dichas instrucciones serán informadas por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la correspondiente entidad.
Otras entidades
Y por último, la LCSP también somete a unas reglas determinadas y por lo tanto a la Ley, la contratación que se realice por aquellas entidades que aunque ni siquiera formen parte del sector público, reciban una subvención para la contratación de bien-es o servicios sujetos a regulación armonizada, artículo 17 de la LCSP, y para los con-tratos de obras realizados por concesionarios de obras públicas, artículo 250 LCSP.
VI. CONCLUSIÓN
Decíamos al comenzar, que una de las notas características de esta LCSP era la amplitud en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación, tal y como ya anunciaba la pro-pia Exposición de Motivos, lo cual se ha puesto de manifiesto a lo largo del presente artículo, pero además dicho ámbito está directamente relacionado con el ámbito obje-tivo de la Ley, y sobre todo con la diferenciación introducida entre contratos sujetos a la regulación armonizada de aquellos que no lo están, de tal manera que los prime-ros su grado de sujeción será mayor que en el segundo de los supuestos, debiendo en todo caso observar las normas contenidas en la LCSP cuando tratemos con entidades que además de ser sector público tengan el concepto de poder adjudicador, sin tener la cualidad de Administraciones Públicas, máximo exponente de aplicación de la Ley. Que el asunto es complicado, no cabe ninguna duda, sobre todo cuando tratemos con entidades cuya personificación sea jurídico-privada y tengamos que examinar la finalidad que cumplen, en las que tendremos que levantar el velo, y ver si de alguna manera persiguen un interés general, aunque también realicen fines de carácter indus-trial o mercantil.
Entendemos que en muchos casos el problema se planteará.
2. LOS NIVELES DE APLICACIÓN DE LA LEY
DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
Juan Pozo Vilches Teniente Coronel Auditor
SUMARIO: I. Introducción. II. Sector Público. III. El Nivel 1: las Administra-ciones Públicas. IV. El Nivel 2: poderes adjudicadores que no tienen el carác-ter de Administraciones Públicas. V. El Nivel 3: entidades del sector público que no tienen la consideración de poderes adjudicadores. VI. Contenido de la LCSP. VII. Contratos sujetos a una regulación armonizada. VIII. Clases de con-tratos. IX. Régimen jurídico. X. Jurisdicción competente. XI. Preparación de los contratos por niveles 2 y 3. XII. Adjudicación de contratos por niveles 2 y 3. XIII. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los temas más interesantes (si no el que más) de la nueva Ley de Contra-tos del Sector Público (en adelante, LCSP) es el de su ámbito de aplicación, y que ya ha dado lugar a no pocas discusiones doctrinales.
El ámbito de aplicación subjetivo de la LCSP es muy amplio, como la propia Ley reconoce en su Exposición de Motivos al decir que «a fin de ajustar el ámbito de apli-cación de la Ley al de las directivas comunitarias, así como para no dejar entidades del sector público exentas de regulación, la delimitación de los entes sujetos se reali-za en términos muy amplios». Y unas pocas líneas después insiste en que la lista del artículo 3.1 (que recoge dicho ámbito) «está formulada en términos extremadamente
amplios».
Ya la propia Exposición de Motivos nos adelanta que existen tres niveles de apli-cación de la Ley: «dentro de las entidades del sector público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus pres-cripciones: Administraciones Públicas; entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18; y entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a esta
Direc-tiva». Y, en efecto, al estudiar la LCSP, podemos distinguir tres Niveles de aplicación, que son, en orden decreciente de intensidad, los siguientes:
• Nivel 1: las Administraciones Públicas.
• Nivel 2: los Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administracio-nes Públicas.
• Nivel 3: Entidades del Sector Público que no tienen la consideración de Pode-res adjudicadoPode-res.
Es preciso señalar que la LCSP es una norma de difícil comprensión en numero-sos aspectos. Significativas son las palabras de Vicente Iglesias1cuando afirma que
la Ley es «una norma extremadamente complicada, muy extensa, y que sacude los
cimientos de la contratación administrativa de España en un momento de importan-te incertidumbre económica» (y añade, con cierto humor, «elevemos nuestras plega-rias y confiemos en que al menos, mientras acabamos la titánica tarea de implemen-tar la nueva Ley en nuestros intelectos, no nos sorprenda nuestro inquieto legislador con una nueva reforma»).
Pues bien. A tal dificultad2hay que añadir los distintos ámbitos de aplicación
sub-jetiva de la norma3. Y para desgracia del intérprete, el legislador no ha regulado, ni
de forma separada, ni de forma completa, cada ámbito de aplicación. Sólo el Nivel 1, esto es, las Administraciones Públicas, tienen una regulación más o menos completa, aunque dispersa a lo largo de toda la Ley. En cambio el Nivel 2 y sobre todo el Nivel 3 adolecen de graves lagunas que deberán ser colmadas por el intérprete, con los pro-blemas de inseguridad jurídica que ello puede suponer, al menos en los primeros años de aplicación de la norma4.
20 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
1 Revista La Ley, 29 de enero de 2008, pág. 5. 2 Debida, en gran parte, a la distorsión que pro-voca la recepción del Derecho Comunitario en nues-tro Derecho tradicional. Como afirma Dorrego de Carlos «la recepción del Derecho comunitario euro-peo en materia de contratación pública ha generado una dislocación del Derecho histórico español sobre contratación pública, codificado con notable rigor en la década de los años sesenta y setenta». Y conti-núa, poco después, «la incorporación del derecho de los contratos públicos europeo a la legislación espa-ñola se ha realizado de una forma excesivamente literalista de la normativa comunitaria, arrumbando de modo progresivo la tradición jurídica española en esta materia» (La nueva Ley de Contratos del Sector
Público: retos y oportunidades para la Administra-ción y nuestras empresas, Diario La Ley, n.º 6933).
3 Blanquer considera el ámbito subjetivo de la LCSP «uno de los principales focos de incertidum-bre en la interpretación y aplicación de la Ley» (La
nueva Ley de Contratos del Sector Público,
Valen-cia, 2007, pág. 24). Moreno y Pleite, por su parte, consideran a la nueva definición del ámbito
subjeti-vo «uno de los aspectos más problemáticos que la Ley ha tenido que afrontar por las numerosas con-denas del TJCE contra nuestro país» (La nueva Ley
de Contratos del Sector Público, Madrid, 2007, pág.
123). Y Dorrego de Carlos afirma que «la nueva Ley de Contratos del Sector Público ha configura-do… una delimitación subjetiva y objetiva de la contratación pública enojosamente compleja en un sistema que ya era de muy difícil comprensión y aplicación» (La nueva Ley de Contratos del Sector
Público: retos y oportunidades para la Administra-ción y nuestras empresas, Diario La Ley, ob. cit.).
4 Blanquer distingue los tres grupos y afirma: «la distinción en tres grupos de sujetos radica en el grado de aplicación de la LCSP; simplificando algunos matices, cabría decir que es de aplicación
íntegra a las Administraciones Públicas, media o baja a los Poderes Adjudicadores que no tienen la
consideración de Administración Pública en sentido estricto, y mínima a los demás sujetos que forman parte del sector público, y no son ni Administración Pública ni Poder Adjudicador» (La nueva Ley de
En todo caso, la distinción de los tres niveles de aplicación será fundamental para entender la nueva regulación. Sólo así se podrá determinar con exactitud a qué se refie-re un determinado prefie-recepto cuando habla de «Administraciones Públicas», o de «Pode-res adjudicado«Pode-res», o de «Pode«Pode-res adjudicado«Pode-res que no tienen el carácter de Adminis-traciones Públicas», o de «entes, organismos y entidades del sector público que no tie-nen la consideración de Poderes adjudicadores». Si tal distinción no se tiene clara, no hay nada que hacer: será absolutamente imposible comprender la nueva normativa.
II. SECTOR PÚBLICO
Dado que se trata de una Ley de Contratos del «Sector Público», lo primero que debemos hacer es determinar qué se entiende en la Ley por «Sector Público».
Tal cuestión se encuentra regulada en el artículo 3.1 de la LCSP: «A los efectos de
esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, orga-nismos y entidades:
a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comu-nidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100.
e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local.
f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patri-monio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídi-ca propia, que hayan sido creados específijurídi-camente para satisfacer necesi-dades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigi-lancia.
i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores».
Este precepto contempla todo el ámbito de aplicación de la LCSP, esto es, los tres Niveles que antes hemos mencionado. Y como se puede fácilmente comprobar, se incluyen tanto personificaciones de Derecho Público como de Derecho Privado (las fundaciones y las sociedades mercantiles)5.
III. EL NIVEL 1: LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El Nivel 1, compuesto por las Administraciones Públicas, está sometido a los pre-ceptos de la LCSP en mayor medida e intensidad que los otros Niveles.
Según el artículo 3.2 de la LCSP tienen la consideración de Administraciones Públicas, a los efectos de la LCSP, los siguientes entes, organismos y entidades:
«a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior (esto es, la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social).
b) Los Organismos autónomos.
c) Las Universidades Públicas.
22 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
5 Son de destacar las palabras de Martínez Vázquez cuando afirma que «el artículo 3 de la Ley 30/2007 responde a la necesidad descrita y preten-de preten-definir en los términos más amplios posibles el ámbito subjetivo de la ley. Para ello, con evidente inspiración en el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de diciembre, General Presupuestaria, el legislador español ha optado por una enumeración exhaustiva de las entidades que integran el sector público, rematando la relación con una cláusula de cierre (artículo 3.1.h) que no es otra que la definición comunitaria de organismo público. Dicha noción está llamada, según reiterada jurisprudencia del
Tri-bunal de Luxemburgo, a una interpretación funcio-nal, lo cual podría llevar a considerar estéril la larga lista contenida en este precepto, en la medida en que su contenido se subsume necesariamente en esta cláusula de cierre que, con mejor técnica, como propuso el Consejo de Estado en su dictamen, podría haber figurado en la cabecera del precepto como definición del ámbito subjetivo, incluyendo a continuación el listado sin carácter enumerativo sino ejemplificativo» (La contratación pública en
España tras la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, Diario La Ley, n.º
d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funcio-nes de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y
e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Adminis-traciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:
1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.
No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales».
Como se puede comprobar fácilmente, la LCSP no considera Administracio-nes Públicas, a los efectos de dicha Ley, a Entidades que, sin duda alguna, sí son Administración Pública a los efectos de las demás leyes (como ocurre, por ejem-plo con las entidades públicas empresariales estatales, que son organismos públi-cos regulados en la LOFAGE junto a los Organismos autónomos y a las Agencias Estatales).
Las Administraciones Públicas tienen la consideración de Poderes adjudica-dores. Por consiguiente, cada vez que la Ley hable de «Poderes adjudicadores», hay que entender incluidas a las Administraciones Públicas del artículo 3.2 de la LCSP.
IV. EL NIVEL 2: PODERES ADJUDICADORES QUE NO TIENEN EL CARÁCTER DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Además de las Administraciones Públicas, la LCSP considera «Poderes adjudica-dores» a una serie de Entidades del Sector Público, que, a los efectos de dicha Ley, no forman parte de las Administraciones Públicas. Estas Entidades vienen determi-nados en el artículo 3.3 de la LCSP, letras b) y c), y son:
a) Entes, organismos o entidades que reúnan los siguientes requisitos: 1. No ser Administración Pública conforme al artículo 3.2 de la LCSP. 2. Tener personalidad jurídica propia.
3. Haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil6.
4. Que un poder adjudicador (o varios) financien mayoritariamente su activi-dad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
b) Las asociaciones constituidas por un Poder adjudicador.
La LCSP no define «Poderes adjudicadores». Sólo los enumera en el artículo 3.3. Por su parte la Directiva 2004/18/CE establece en su artículo 1, apartado 9, lo siguiente:
«Son considerados «poderes adjudicadores»: el Estado, los entes territo-riales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.
Es considerado «organismo de Derecho público» cualquier organismo:
a) creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
b) dotado de personalidad jurídica y
c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes terri-toriales u otros organismos de Derecho público.
En el anexo III figuran las listas no exhaustivas de los organismos y de las categorías de organismos de Derecho público que cumplen los criterios enu-merados en las letras a), b) y c) del párrafo segundo. Los Estados miembros notificarán periódicamente a la Comisión las modificaciones que se hayan producido en sus listas».
Para evitar dudas interpretativas, hubiese sido una excelente oportunidad que España hubiese enumerado los organismos que cumplen los requisitos mencionados. Pero por desgracia, y frente a la meticulosidad de países como Bélgica (que se ha
pre-24 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
6 Una ilustrativa recopilación de jurispruden-cia comunitaria sobre la materia en Blanquer (La
nueva Ley de Contratos del Sector Público, ob. cit.,
págs. 42 y siguientes). A estos efectos es significa-tiva la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de octubre de 2003 al decir que «la existencia o la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil ha de apreciarse teniendo en
cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos per-tinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad, inclui-das, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financia-ción pública de la actividad de que se trate».
ocupado de mencionar cada uno de sus organismos a lo largo de seis largas páginas)7,
España se ha limitado a realizar una enumeración, no de «organismos», sino de «cate-gorías», muy simple y genérica:
• Los organismos y entidades de derecho público sujetos a la «Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», salvo los que forman parte de la Adminis-tración General del Estado.
• Los organismos y entidades de derecho público sujetos a la «Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», salvo los que forman parte de la Adminis-tración de las Comunidades Autónomas.
• Los organismos y entidades de derecho público sujetos a la «Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», salvo los que forman parte de las Corpora-ciones Locales.
• Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social. Tal generalidad provocará no pocas dudas interpretativas.
Con carácter general, se puede afirmar que dentro del Nivel 2 se encuentran las fundaciones en todo caso, así como las entidades públicas empresariales y las socie-dades mercantiles creadas específicamente para satisfacer necesisocie-dades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Por lo que se refiere a las Agen-cias Estatales (misteriosamente omitidas en los artículos 3.2 y 3.3 de la LCSP), podrí-an encontrarse, según los casos, dentro del Nivel 1 o del Nivel 2, siendo muy difícil que alguna de ellas pueda incardinarse dentro del Nivel 3.
V. EL NIVEL 3: ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO QUE NO TIENEN LA CONSIDERACIÓN DE PODERES ADJUDICADORES
La LCSP ni define ni enumera los requisitos que deben reunir estas Entidades. Por contraposición con lo expresado con respecto a los Poderes adjudicadores que no tie-nen el carácter de Administración Pública, podemos afirmar que son Entidades del Sector Público que no tienen la consideración de Poderes adjudicadores, aquellas que reúnan los siguientes requisitos:
1. No ser Administración Pública conforme al artículo 3.2 de la LCSP. 2. Tener personalidad jurídica propia.
3. Haber sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general de carácter industrial o mercantil8.
Juan Pozo Vilches 25
7 Y eso que el listado no es «exhaustivo», como indica la propia Directiva y lo ha confirma-do el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 16 de octubre de 2003.
8 Como afirmó la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de octubre de 2003, citada por Blanquer (La nueva
Ley de Contratos del Sector Público, ob. cit., págs.
48), «si el organismo opera en condiciones norma-les de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercan-til».
4. Que un poder adjudicador (o varios) financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órga-no de administración, dirección o vigilancia.
Por tanto, en el único requisito en el que se diferencian las Entidades del Nivel 2 y las Entidades del Nivel 3 es que estas últimas Entidades han sido creadas para satis-facer necesidades de carácter industrial o mercantil. Los demás requisitos los deben cumplir, pues, en caso contrario, no formarían parte del Sector Público y, por tanto, no les sería de aplicación la LCSP.
Y no resulta fácil en muchas ocasiones determinar si la Entidad ha sido creada o no para satisfacer necesidades de carácter industrial o mercantil. El Tribunal de Jus-ticia de las Comunidades Europeas no sigue un criterio uniforme a este respecto. Se considera que la Entidad no persigue fines industriales o mercantiles cuando no exis-te mercado, o no sufre riesgos por pérdidas, o sus precios no los deexis-termina la ley de la oferta y la demanda…
VI. CONTENIDO DE LA LCSP
Si nos fijamos en el contenido de la LCSP, podemos apreciar con nitidez que la inmensa mayoría de su articulado sólo es de aplicación a las Administraciones Públi-cas, esto es, al Nivel 1, lo que ha provocado que más de un autor insista en que segui-mos ante una Ley de Contratos «de las Administraciones Públicas» y no ante una Ley de Contratos «del Sector Público».
En efecto, la LCSP tiene la siguiente estructura:
• Título Preliminar (artículos 1-21): «Disposiciones generales». Es de aplicación a los Niveles 1, 2 y 3.
• Libro I (artículos 22-92): «Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos». Es de aplicación a los Nive-les 1, 2 y 3. Pero muchos de sus artículos sólo son aplicabNive-les al Nivel 1 (por ejemplo, 24, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91).
• Libro II (artículos 93-121): «Preparación de los contratos». Es de aplicación a los Niveles 1 y 2 (pero al Nivel 2 sólo le dedica un artículo: 121).
• Libro III (artículos 122-191): «Selección del contratista y adjudicación de los contratos». Es de aplicación a los Niveles 1, 2 y 3 (pero al Nivel 2 sólo le dedi-ca tres artículos: 173, 174 y 175; y al Nivel 3 sólo uno: el artículo 176). • Libro IV (artículos 192-290): «Efectos, cumplimiento y extinción de los
con-tratos administrativos». Es de aplicación sólo al Nivel 1.
• Libro V (artículos 291-309): «Organización administrativa para la gestión de la contratación». La mayoría de sus normas sólo son de aplicación al Nivel 1. Como se ve fácilmente, la mayor parte de la LCSP se refiere, exclusivamente, a las Administraciones Públicas, esto es, al Nivel 1.
VII. CONTRATOS SUJETOS A UNA REGULACIÓN ARMONIZADA Se denominan contratos sujetos a regulación armonizada aquellos contratos que se encuentran sometidos a la Directiva 2004/18/CE.
Son contratos sujetos a regulación armonizada los que cumplan los siguientes requisitos (artículo 13.1 de la LCSP):
1. Que lo adjudique un poder adjudicador (Niveles 1 y 2; por tanto, las Entida-des del Nivel 3 no pueden celebrar este tipo de contratos).
2. Que se trate de alguno de los siguientes contratos:
• Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (este contrato sólo lo puede celebrar el Nivel 1).
• Contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.150.000 e (IVA excluido)
• Contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.150.000 e (IVA excluido) (este contrato sólo lo puede celebrar el Nivel 1).
• Contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades (IVA excluido):
– 133.000 euros cuando se trate de contratos adjudicados por la Administra-ción General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Ges-toras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se aplica respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo III. – 206.000 euros en los demás casos.
• Contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades (IVA excluido):
– 133.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social (206.000 e para contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8, según se definen estas categorías en el Anexo II.
– 206.000 euros en los demás casos.
• Contratos subvencionados del artículo 17 de la LCSP.
No todos los contratos sujetos a regulación armonizada son contratos administra-tivos, aunque pudiera parecer lo contrario. Lo serán si la contratación procede de una
Administración Pública, pero no si procede de una Entidad del nivel 2 (en cuyo caso estaremos ante un contrato privado al que se le aplicarán normas administrativas a su preparación y adjudicación).
VIII. CLASES DE CONTRATOS
La Directiva 2004/18/CE no distingue entre contratos administrativos y contratos privados, sino que sólo habla de contratos públicos9.
Por lo que se refiere al Derecho Comparado, encontramos países, como Francia y Bélgica, que distinguen entre contratos administrativos (o contratos sujetos al Dere-cho Administrativo) y contratos privados (o contratos sujetos al DereDere-cho Privado), mientras que otros sólo hablan de contratos privados (Reino Unido, Alemania, Italia). La diferencia esencial entre unos y otros radica en que en los contratos administrati-vos, el Órgano de Contratación ostenta una serie de prerrogativas de las cuales care-ce en los contratos privados.
Por lo que se refiere a España, con la nueva LCSP no podemos realizar una clasi-ficación general de los contratos del Sector Público, pues todo depende del tipo de Entidad que va a celebrarlo. Por consiguiente, también en esta materia tenemos que realizar una triple clasificación:
Contratos de las Administraciones Públicas
Las Administraciones Públicas (Nivel 1) pueden celebrar los siguientes contratos:
Contratos administrativos
Contratos administrativos. Hoy día sólo pueden celebrar contratos administrativos las Administraciones Públicas; todas las demás Entidades del Sector Público (Nivel 2 y Nivel 3) celebran contratos «privados».
Dentro de los contratos administrativos, podemos distinguir las siguientes categorías: a) Contratos administrativos típicos: son los siguientes (artículo 19.1.a de la LCSP):
• Obra
• Concesión de obra pública • Gestión de servicios públicos • Suministro
28 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
9 Y que se identifican con los denominados, por nuestra LCSP, «contratos sujetos a regulación armonizada».
• Servicios (a excepción de los comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del Anexo II).
• Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (nuevo tipo de contrato administrativo creado por la LCSP).
b) Contratos administrativos especiales: su objeto es distinto a los anteriormente expresados, pero tienen naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de con-tratos privados conforme al artículo 20.1 de la LCSP, o por declararlo así una Ley10.
A diferencia del TRLCAP, que establecía en el artículo 8.2 el contenido mínimo del pliego de cláusulas administrativas particulares, la LCSP guarda silencio al res-pecto.
Por lo que se refiere a los contratos mixtos, esto es, contratos que contienen pres-taciones correspondientes a varios de distinta clase, el TRLCAP les otorgaba implí-citamente naturaleza administrativa al decir «cuando un contrato administrativo con-tenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase…». Hoy día el legislador omite cualquier referencia a su naturaleza, y sólo dice «cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distin-ta clase…». Esto es debido a que, mientras en la legislación anterior el contrato mixto sólo lo podían celebrarlo las Administraciones Públicas, hoy día es factible que un contrato mixto lo realice una Entidad del Sector Público que no sea Administración Pública, y, por tanto, su naturaleza sería privada.
En cuanto a la normativa aplicable a los contratos mixtos, según el TRLCAP estos contratos se regían por las normas aplicables a la prestación más importante desde el punto de vista económico (artículo 6). La LCSP introduce un cambio importante, pues establece que la «adjudicación» se rige por las normas aplicables a la prestación más importante desde el punto de vista económico (artículo 12 de la LCSP). Por tanto, en cuanto a los efectos, parece que cada prestación se regirá por su normativa correspondiente. De esta manera se ha pasado de la teoría de la absorción a la teoría de la yuxtaposición o combinación.
No obstante, dado que en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se debe establecer «el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extin-ción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos» (artículo 99.2 de la LCSP), nada impide que se regule un sistema de absorción en dicho Pliego.
Juan Pozo Vilches 29
10 Prácticamente reproduce el artículo 5.2.b) TRLCAP, si bien se preocupa en resaltar que no
tengan atribuido expresamente el carácter de con-tratos privados conforme al artículo 20.1 LCSP.
Contratos privados
Son contratos privados los que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectácu-los comprendidos en la categoría 26 del Anexo II, y la suscripción a revistas, publi-caciones periódicas y bases de datos11, así como cualquier otro contrato que no sea ni
administrativo ni administrativo especial.
Contratos de otros poderes adjudicadores
Los Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública (Nivel 2) sólo pueden celebrar contratos de carácter privado.
Contratos de las entidades del sector público que no sean poderes adjudicadores
Las Entidades del Sector Público que no tienen la consideración de Poderes Adju-dicadores (Nivel 3): todos los contratos que celebre tienen carácter privado.
IX. RÉGIMEN JURÍDICO
Es preciso distinguir los siguientes tipos de contratos:
1) Contratos administrativos (que, como se ha indicado, sólo los pueden cele-brar las Administraciones Públicas, esto es, el Nivel 1):
a) Contratos administrativos típicos: se rigen en todo (preparación,
adjudi-cación, efectos y extinción):
1. Por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo.
2. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo. 3. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.
b) Contratos administrativos especiales: se rigen en todo (preparación, adju-dicación, efectos y extinción):
1. Por sus normas específicas.
2. En su defecto, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo. 3. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo. 4. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.
30 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
11 Hoy día estos contratos gozan de gran sen-cillez en su tramitación, conforme a lo dispuesto en
2) Contratos privados (los puede celebrar cualquier Entidad del Sector Públi-co): hay que distinguir entre «preparación y adjudicación» y «efectos y extin-ción».
a) Preparación y adjudicación:
• Si se trata de un contrato celebrado por una Administración Pública (Nivel 1):
1. Por sus normas específicas.
2. En su defecto, por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo. 3. En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administrativo. 4. En su defecto, por las normas de Derecho Privado.
• Si se trata de un contrato celebrado por un Poder adjudicador que no es Administración Pública (Nivel 2), hay que distinguir:
1. Si se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada: 1) Por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo.
2) En su defecto, por las restantes normas de Derecho Administra-tivo.
3) En su defecto, por las normas de Derecho Privado.
2. Si no se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada: se apli-ca siempre el Derecho Privado.
• Si se trata de un contrato celebrado por una Entidad que no es Poder adjudicador (Nivel 3): se aplica siempre el Derecho Privado.
b) Efectos y extinción: se aplica siempre (cualquiera que sea la Entidad del Sector Público que lo haya celebrado) el Derecho Privado.
Sólo la Administración Pública, y únicamente en los contratos administrativos, ostenta las prerrogativas típicas que siempre han caracterizado a la Administración en la contratación pública. Por consiguiente, ni las Entidades del Nivel 2, ni las Entida-des del Nivel 3, ostentan prerrogativa alguna en cuanto a la interpretación, modifica-ción o resolumodifica-ción de sus contratos.
X. JURISDICCIÓN COMPETENTE
Hay que distinguir entre el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativa y el Civil.
I. Jurisdicción Contencioso-Administrativa: es preciso diferenciar entre con-tratos celebrados por el Nivel 1 y concon-tratos celebrados por el Nivel 2.
a) Contratos celebrados por el Nivel 1 (Administraciones Públicas): el orden
jurisdiccional Contencioso-Administrativo es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la:
• Preparación, adjudicación, efectos y extinción de los contratos adminis-trativos.
• Preparación, adjudicación, efectos y extinción de los contratos adminis-trativos especiales.
• Preparación y adjudicación de los contratos privados12.
b) Contratos celebrados por el Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública): el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativa es competente cuando concurran los siguientes requisitos: 1) Que se trate de un contrato sujeto a regulación armonizada.
2) Y que la controversia se refiera a la preparación o a la adjudicación de dicho contrato. Autores como Moreno y Pleite critican que el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo no sea también competente para conocer los actos de preparación y adjudicación de todos los con-tratos de las Entidades del nivel 2, cualquiera que sea su importe13.
De esta manera la Jurisdicción Contencioso-Administrativa enjuiciará actos dictados por Entidades que no son Administración Pública.
II. Jurisdicción Civil:
a) Contratos celebrados por el Nivel 1 (Administraciones Públicas): el orden
jurisdiccional Civil es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a los efectos y extinción de los contratos privados.
b) Contratos celebrados por el Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública): el orden jurisdiccional Civil es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a:
• Efectos y extinción de los contratos sujetos a regulación armonizada. • Preparación, adjudicación, efectos y extinción de los contratos no
suje-tos a regulación armonizada.
c) Contratos celebrados por el Nivel 3 (Entidades del Sector Público que no
tienen la consideración de Poderes Adjudicadores): el orden jurisdiccional Civil es competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a los contratos celebrados por estas Entidades.
32 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
12 En virtud de la tradicional teoría de los actos separables, la preparación y adjudicación de estos contratos son del conocimiento de la Juris-dicción Contencioso-Administrativa, y los efectos y extinción de la Jurisdicción Civil.
13 Moreno Molina y Pleite Guadañillas, La
nueva Ley de Contratos del Sector Público,
XI. PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS POR NIVELES 2 Y 3
Por la novedad de su regulación, nos detendremos en las singularidades de las Entidades de los Niveles 2 y 3.
Las especialidades que plantean, en cuanto a la preparación de los contratos, las Entidades del Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Adminis-tración Pública) y del Nivel 3 (Entidades del Sector Público que no tienen la consi-deración de Poderes Adjudicadores) son las siguientes:
a) Entidades del Nivel 2: el artículo 121 de la LCSP establece lo siguiente:
«1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no ten-gan el carácter de Administraciones Públicas, que estén sujetos a regula-ción armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 206.000 euros, así como en los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, deberán observarse las reglas establecidas en el artículo 101 para la defi-nición y establecimiento de prescripciones técnicas, siendo igualmente de aplicación lo previsto en los artículos 102 a 104. Si la celebración del con-trato es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta pre-ciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, el órgano de contratación podrá declarar urgente su tramitación, motivándolo debida-mente en la documentación preparatoria. En este caso será de aplicación lo previsto en el artículo 96.2.b) sobre reducción de plazos.
2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuantía superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas deberán elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los cri-terios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 104. Estos pliegos serán parte integrante del contrato».
Lo primero que llama la atención es que para los contratos no sujetos a regu-lación armonizada de cuantía superior a 50.000 euros se exigen más requisitos (se exige que exista un pliego) que para los contratos sujetos a regulación armonizada, cuando precisamente debería ser al contrario.
Esta contradicción debe interpretarse en el sentido de que en los contratos sujetos a regulación armonizada, estas Entidades deben elaborar también un pliego en el que se recojan, cuanto menos, los extremos mencionados en el artículo 121.2 de la LCSP.
b) Entidades del Nivel 3: la LCSP no establece norma alguna sobre la prepara-ción de los contratos por este tipo de Entidades.
XII. ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS POR NIVELES 2 Y 3
Las especialidades que plantean, en cuanto a la adjudicación de los contratos, las Entidades del Nivel 2 (Poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Adminis-tración Pública) y del Nivel 3 (Entidades del Sector Público que no tienen la consi-deración de Poderes Adjudicadores) son las siguientes:
a) Entidades del Nivel 2: la LCSP distingue entre contratos sujetos a regulación armonizada (artículo 174 de la LCSP) y contratos no sujetos a regulación armonizada (artículo 175 de la LCSP).
1. Contratos sujetos a regulación armonizada: el artículo 174 de la LCSP
establece lo siguiente:
«1. La adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada se regirá por las normas establecidas en el Capítulo anterior con las siguientes adaptaciones:
a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 136 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o des-proporcionado de las ofertas, en el artículo 140 sobre formalización de los contratos, en el artículo 144 sobre examen de las proposiciones y pro-puesta de adjudicación, y en el artículo 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos.
b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los dia-rios oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del artículo 126 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 138, entendiéndose que se satisface el principio de publicidad mediante la publi-cación efectuada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se refiere el artículo 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la que dependa la entidad contratante, sin per-juicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario.
2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimien-to de los plazos mínimos establecidos, será de aplicación lo previscumplimien-to en el artículo 96.2.b) sobre reducción de plazos».
La aplicación práctica de este precepto supone lo siguiente14:
34 2. Los niveles de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público
14 Véase Instrucción 1/2008, de 5 de febrero, de la Abogacía General del Estado, sobre contrata-ción de las fundaciones del sector público estatal,
sociedades mercantiles del Estado y entidades públicas empresariales dependientes de la Admi-nistración General del Estado.
