Análisis crítico del anteproyecto de ley de firma electrónica presentado por el CONICYT a la luz del derecho comparado

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(1)UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS. Tesis para optar al Título de Licenciado en Derecho mención en Derecho Económico. “Análisis crítico del Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica presentado por el CONICYT a la luz del Derecho Comparado”. Presentado por: Bra. Silvia Alejandra Vigil Gallo Br. Douglas Antonio Vásquez Espinoza. Tutor:. Dr. Jesús Jusseth Herrera Espinoza. Managua, Nicaragua Octubre 2009.

(2) Dedicatoria Dedicó este trabajo tan importante a Dios y a la Virgen, por ser los motores de mi vida y por recordarme a diario que no hay nada que Ellos y yo no podamos resolver juntos. A las personas más importantes en mi vida: A mi Mamá por ser un ejemplo de vida y esfuerzo. Por sus valores y enseñanzas, por exigir siempre lo mejor de mí. A mi hermano Frank, por siempre estar ahí con su apoyo y amor incondicional.. Silvia Alejandra Vigil Gallo.

(3) Agradecimientos Agradezco a mis amigas que sin sus consejos y su apoyo no lo hubiera logrado: Eloísa, Adriana y Alexandra. Por estar ahí siempre que las necesite, por todos los momentos buenos y malos que hemos compartido, por tantos años de amistad incondicional. A Ana Patricia, por su amistad, apoyo, cariño, consejos y confianza. Gracias por estar siempre ahí que te necesite. Al tutor de esta monografía, Dr. Jesús Herrera por todo el apoyo constante brindado durante este proceso. Por trasmitir y compartir todos sus conocimientos, experiencia, tiempo y dedicación. A Douglas, por todas las noches de desvelo y los incansables e-mails mandados. Tranquilo, lo logramos! A mi familia por confiar en mí, apoyarme y por estar siempre pendientes.. Silvia Alejandra Vigil Gallo.

(4) Dedicatoria A Dios por su inagotable amor y constante protección. A mi madre, quien ha sido la persona más incondicional en mi vida y mi mayor motivación.. Douglas Antonio Vásquez Espinoza.

(5) Agradecimientos A Silvia por su esmero en la realización de este trabajo. A NLM, ejemplo de perseverancia y disciplina, por ser un maestro y casi un padre para mí. A nuestro tutor Dr. Jesús Herrera por todos los conocimientos trasmitidos a lo largo de la carrera. A la Dra. Neylia Abboud Castillo por contagiarme de amor y entusiasmo en esta profesión. A Margla Fonseca, por la amistad de casi una vida.. Douglas Antonio Vásquez Espinoza.

(6) Somos lo que hacemos cada día.. De modo que la excelencia no es un acto, sino un hábito. Aristóteles INDICE. INTRODUCCIÓN OBJETIVOS MARCO TEÓRICO METODOLOGÍA Capítulo I Nociones Generales del Comercio Electrónico y Firma Electrónica 1.1.. El Comercio Electrónico 1.1.1. Sujetos que intervienen en el Comercio Electrónico 1.1.2. Contratación mediante pulsación de teclas (CLICK). 1.2. El Contrato Electrónico 1.2.1. Identificación de las partes en la red 1.2.2. Contrato de Certificación digital y naturaleza jurídica 1.3. La Firma Electrónica 1.3.1. Características de la Firma Electrónica 1.3.2. Elementos de la Firma Electrónica.

(7) 1.4. Modalidades de Firma Digital 1.4.1. Firma Digital Común o no avanzada 1.4.2. Firma Digital avanzada 1.5. Diferencias entre Firma electrónica y firma digital 1.6. Funcionamiento de la firma electrónica avanzada Capítulo II Análisis del régimen jurídico de la Ley de Firma Electrónica de España y la Ley de Firma Electrónica de Chile. 2.1. Análisis del régimen jurídico de la Ley 59/2003, sobre Firma Electrónica (España) 2.1.1. Aspectos puntuales de la regulación de la firma electrónica en España 2.1.2. Elementos sobre los que giran la firma electrónica 2.1.3. Creación de la firma electrónica 2.1.4. Verificación de la firma electrónica 2.1.5. Certificación electrónica y certificación electrónica reconocida 2.1.6. Extinción o suspensión de certificados electrónicos 2.1.7. Los prestadores de servicios de certificación 2.1.8. Certificadores certificados 2.1.9. Obligaciones del prestador de servicios de certificación 2.1.10. Limitaciones a la responsabilidad de los prestadores de certificaciones 2.1.11. Eficacia jurídica de la firma electrónica 2.2. Análisis del régimen jurídico de la Ley 19799 “ Ley sobe Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma”, de la República de Chile 2.2.1. Ámbito de aplicación de la firma electrónica 2.2.2. Funcionamiento de la firma electrónica de acuerdo a la legislación chilena 2.2.3. Elementos sobre los que gira la firma electrónica 2.2.4. La creación de la firma electrónica 2.2.5. Dispositivo seguro de creación 2.2.6. Del usuario o titular de la firma electrónica 2.2.7. Validez de los actos suscritos mediante firma electrónica 2.2.8. El certificado de firma electrónica 2.2.9. Los prestadores de Servicios de Certificación.

(8) Capítulo III Análisis del Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica presentado por CONICYT 3.1. Alcances del Anteproyecto de Firma Electrónica 3.2. Certificados de firma electrónica 3.2.1. Período de vigencia del certificado de firma electrónica 3.3. Proveedores de Servicios de Certificación 3.4. Certificadores certificados 3.5. Obligaciones del prestador de Servicios de Certificación 3.6. Limitaciones a la responsabilidad de los proveedores de certificaciones CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFÍA ABREVIATURAS ANEXOS.

(9) INTRODUCCION. Nuestro país se encuentra en la actualidad a las puertas de la era tecnológica; los avances en los medios informáticos de comunicación facilitan el acceso a un número de recursos casi ilimitado que están disponibles gracias a la «red» o como usualmente es conocida el «Internet», pero más allá del acceso a la información, el mundo de las ciber telecomunicaciones facilita la creación, modificación y extinción de una amplia gama de relaciones con repercusiones jurídicas, es decir, desde la adquisición de un bien o un servicio que se oferta a miles de kilómetros de distancia,. hasta la posibilidad de creación de mecanismos eficientes que. permitan reconocer la identidad de una persona que transfiere información a otra por vía electrónica, sin que haya duda de suplantación de la personalidad para fines nocivos o incluso ilícitos. De esta última proposición surge el concepto conocido como firma electrónica (llamada también firma digital), la cual a través de mecanismos de seguridad garantiza la identidad de un individuo que físicamente no se encuentra personado ante su contraparte, sea bien para proponer o para consentir un acto o contrato específico. No es un secreto que en países desarrollados el uso de los medios electrónicos en todos los niveles ha cambiado el estilo de vida de sociedades enteras, y que tanto los privados como la administración pública han encontrado en el ciberespacio el sitio óptimo para acelerar los procesos burocráticos, y ¿por qué no decirlo? Reducir costos y maximizar el tiempo simplemente con hacer clic en la pantalla de un computador.. Por otro lado, tampoco se debe olvidar que una de las características distintivas de la era moderna es la tendencia a la globalización, y ello no sólo quiere decir que debe existir una apertura comercial y homogenización en el pensamiento y cultura.

(10) de los diferentes pueblos, si no que al entrar uno de ellos en la etapa de modernización tecnológica, los demás tarde o temprano lo harán, como si se tratara de un efecto dominó; de tal forma que si una sociedad legítima al Internet como respuesta a la rapidez y practicidad con que hoy en día deben hacerse las cosas, las demás sociedades comenzarían a imitar esto para resolver en la medida posible sus propias necesidades.. El caso concreto es el nicaragüense, que por factores como los antes señalados está utilizando tímidamente del recurso de la firma electrónica, (posiblemente porque ésta aún carece de tipicidad concreta que se encargue de atender esta nueva faceta de las necesidades humanas (ya que como históricamente ha sido, el Derecho cambia a medida que las necesidades del hombre también van cambiando).. Para aclarar todas las dudas existentes sobre la necesidad, viabilidad y oportunidad de una ley de firma electrónica en Nicaragua, tomando como referencia el anteproyecto de ley presentado por el Consejo de Ciencia y Tecnología (CONICYT) se presentan a continuación los esquemas fundamentales sobre los que versa la firma electrónica, tratando de analizar además los puntos medulares de la especial regulación en los sistemas español y chileno en contraposición al anteproyecto y la realidad nacional en torno al tema. Tomando en cuenta los antecedentes sobre la figura de la firma, en Roma, los documentos no eran firmados. Existía una ceremonia llamada manufirmatio, por la cual, luego de la lectura del documento por su actor o el notarius, era desplegado sobre una mesa y se le pasaba la mano por el pergamino en signo de aceptación. Solamente después de cumplir esta ceremonia se estampaba el nombre del autor..

(11) En la Edad Media, el autor de un documento colocaba la impronta en cera de su sello personal. Tradicionalmente la firma es el trazado gráfico, contenido habitualmente el nombre, los apellidos y la rubrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice.. Hoy con la firma electrónica nos encontramos con un mundo nuevo de posibilidades que nos acercará a la sociedad de la información, pues los actos y contratos celebrados por medios electrónicos tendrán el mismo reconocimiento, protección y valor que gozan los actos y contratos celebrados en soporte de papel.. Desde la perspectiva de la sistematización de normas, a falta de antecedentes normativos sobre firma electrónica en el ordenamiento jurídico nicaragüense conviene echar un vistazo a los antecedentes generales de dicha figura jurídica.. En 1995 Estados Unidos de América emitió la primer Ley sobre Firmas Digitales por el Estado de UTAH y es conocida como “Utah Digital Signature Act”. Por otro lado el Comité de Seguridad de la Información de la División de Comercio Electrónico de la American Bar Association, emitió en agosto de 1996 la “Guía de Firmas Digitales”.. El 15 de Agosto de 1997 en Conferencia Nacional de Comisionados sobre Derecho Estatal Uniforme se elaboró el borrador de la “Uniform Electronic Transactions Act” que fue aprobada el 30 de julio de 1999. Además el 30 de junio de 2000, se emitió la “Electronic Signatura in Global and Nacional Comerce Act”.. En otros países como el caso de Italia, el 15 de marzo de 1997 fue publicado el “Reglamento sobre: Acto, Documentos y Contrato en forma electrónica”. En Alemania el 13 de junio de 1997 fue promulgada la Ley sobre Firmas Digitales y el 17 de junio del mismo año, fue publicado su Reglamento. En la Comunidad Europea se emitió el Real Decreto Español sobre Firmas Electrónicas en.

(12) noviembre de 1999. El 16 de diciembre de 1996 se emitió la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la cual es una sugerencia a cada país para eliminar diferencias en la legislación interna y se contribuya a garantizar la seguridad jurídica internacional en el comercio electrónico, y el 5 de julio de 2001 es adoptado por la misma Comisión la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas.. En Latinoamérica la primera Ley de Firma Electrónica fue publicada en Argentina en 1997; en 1999 Colombia publica su Ley sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y los Servicios de Certificación de dicha firma”; en el 2000 Perú publicó la Ley de Firmas y Certificados Digitales”; en el 2001 Panamá pública la Ley de Comercio Electrónico; en el 2002 Chile publicó la Ley sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma; en fin, también en el 2002 Ecuador pública la Ley de Comercio Electrónico, Firmas y Mensajes de datos.. Conociendo tales antecedentes legislativos, este trabajo monográfico pretende realizar un diagnostico sobre la oportunidad del anteproyecto de Ley de Firma Electrónica presentado por el CONICYT, cuya finalidad es facilitar las relaciones virtuales (comerciales o no) entre las partes vinculadas, tomando en cuenta tópicos como el comercio electrónico y firma electrónica, siendo que esta última se encuentra ligada al crecimiento económico y al avance tecnológico.. Ante todo ello, surge el planteamiento siguiente: ¿El fenómeno del comercio electrónico en general, y la firma electrónica en particular, requieren de un marco jurídico que se ajuste a las necesidades cambiantes y singulares existentes en el espacio nicaragüense? En tal sentido conviene revisar si el Anteproyecto de Ley presentado por el CONICYT se ajusta a dichas necesidades.. Lo que se pretende con esta investigación es lo siguiente: conocer los aspectos esenciales sobre comercio electrónico y firma electrónica, realizar un análisis.

(13) comparativo entre las leyes de Firma Electrónica de España y Chile con el Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica presentado por el CONICYT y determinar el alcance e impacto jurídico que tendría la Ley de Firma Electrónica en Nicaragua.. El presente trabajo pretende ser analítico, pero debido a la carencia de material doctrinal suficiente tiene un alto contenido descriptivo, pero sin dejar de intentar, sobre todo en el segundo y tercer capítulo expresar las propias consideraciones de los investigadores.. Los límites de la investigación son sencillos y puede resumirse en lo siguiente: existe poca información doctrinaria y técnica sobre el tema de firma electrónica y el material existente es homogéneo de país en país..

(14) OBJETIVOS. GENERAL. Analizar el Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica presentado por el CONICYT para determinar los aciertos, vacíos y contradicciones del mismo.. ESPECÍFICOS. •. Conocer los aspectos esenciales sobre comercio electrónico y firma electrónica.. •. Realizar un análisis comparativo entre las leyes de Firma Electrónica de España y Chile con el Anteproyecto de Ley de Firma Electrónica presentado por el CONICYT.. •. Determinar el alcance e impacto jurídico que tendría la Ley de Firma Electrónica en Nicaragua..

(15) MARCO TEÓRICO. La presente investigación está desarrollada en tres capítulos que cumplen con los objetivos propuestos en la investigación. El primer capítulo se denomina Nociones Generales de Comercio Electrónico y Firma Electrónica; éste está enfocado a desarrollar de forma descriptiva los temas de comercio electrónico y firma electrónica partiendo de la revolución digital, impulsada por los motores de las tecnologías de la información y la comunicación.. Los principales tópicos a abordar son los siguientes: sujetos que intervienen en el comercio electrónico, la contratación mediante pulsación de teclas (CLICK), el contrato electrónico, la identificación de las partes en la red, el contrato de. certificación digital y naturaleza jurídica; y el comercio y las transacciones electrónicas en España.. En ese último subtema lo que se pretende es analizar la situación actual e importancia del mercado de la certificación electrónica en sentido general.. Luego de ello se partirá del concepto de firma electrónica para ver después las particulares características de la firma electrónica, los elementos de la firma electrónica (tanto formales y funcionales). Luego de ello las modalidades de firma digital, la firma digital común o no avanzada y la firma digital avanzada. Por último, se hace una diferenciación entre firma electrónica y firma digital, para llegar a concluir cuales son los alcances doctrinarios que tiene el tema y cuales son los.

(16) aspectos técnicos elementales sobre firma electrónica que ayuden a comprender tanto a la firma electrónica como al comercio electrónico. El segundo capítulo se intitula Análisis del régimen de Ley de Firma Electronica de España y la Ley de Firma Electronica de Chile,. y se busca comprender la. importancia jurídica económica que tiene la firma electrónica dentro del universo de las transacciones comerciales electrónicas, así como su funcionamiento para garantizar la seguridad jurídica de los individuos que la utilizan como medio de identificación en la contratación a distancia en cada uno de estos Estados, para así justificar la iniciativa que en nuestro Derecho positivo se incluya una ley de firma electrónica.. Además, el enfoque de la legislación comparada es un recurso válido para prever la efectividad del anteproyecto de Ley de Firma Electrónica en el sistema jurídico nicaragüense, tomando en cuenta que las leyes extranjeras que se han tomado de referencia son en primer lugar, semejantes entre sí, y, por otro lado, resultado de tomar en cuenta la propuesta sobre Ley de firma electrónica emitida por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL), entre otros instrumentos.. Para lograr el análisis sobre el régimen jurídico de la firma electrónica en el Derecho comparado, se llevará acabo un análisis jurídico de la Ley 59/2003, sobre Firma Electrónica, de España; también nos remitiremos a la Ley 19799 “Ley sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma”, de la República de Chile, publicada el 12 de abril de 2002.. Los temas a abordar en el caso de la legislación especial española son los siguientes: aspectos puntuales de la regulación de firma electrónica en España, los elementos sobre los que gira la firma electrónica, la creación de la firma electrónica, la verificación de firma electrónica, el certificado electrónico y certificado electrónico reconocido, extinción o suspensión de certificados.

(17) electrónicos, los prestadores de servicios de certificación, los certificadores certificados, las obligaciones del prestador de servicios de certificación, limitaciones a la responsabilidad de los prestadores de certificaciones y para concluir con la eficacia jurídica de la firma electrónica.. En la segunda parte del segundo capítulo se aborda la Ley 19799 “Ley sobre Documentos Electrónicos, Firma Electrónica y Servicios de Certificación de dicha firma”, de la República de Chile.. En este caso se mostrará que se trata de una ley mucho más genérica que la española, en tanto su denominación alude a una regulación más amplia sobre todos los aspectos que conviven junto a la firma electrónica.. Los temas que se abordan son los siguientes: Ámbito de aplicación de la firma electrónica, el funcionamiento de la firma electrónica de acuerdo a la legislación chilena, los elementos sobre los que gira la firma electrónica, la creación de la firma electrónica, el dispositivo seguro de creación, la validez de los actos suscritos mediante firma electrónica, el certificado de firma electrónica y los sobre los prestadores de servicios de certificación.. El tercer y último capítulo se denomina Análisis del anteproyecto de Ley de Firma Electronica presentado por CONICYT.. En éste se valorarán los principales puntos del régimen jurídico que el anteproyecto de Ley de Firma Electrónica presentado por el CONICYT pretende instituir en Nicaragua. Se trata este último capítulo de un análisis sobre la viabilidad de la ley de firma electrónica en nuestro país.. Los aspectos puntuales del capítulo son los siguientes: Alcances del Anteproyecto de firma electrónica, certificados de firma electrónica, el período de vigencia del certificado de firma electrónica, los proveedores de servicios de certificación, los.

(18) certificadores certificados, los obligaciones del prestador de servicios de certificación y las limitaciones a la responsabilidad de los proveedores de certificaciones. Finalmente se presentan las conclusiones y recomendaciones sugeridas por los investigadores para atender el problema planteado según los objetivos determinados..

(19) METODOLOGIA. Inicialmente se planteó una metodología meramente analítica, sin embargo, una vez finalizada la recopilación de información sobre el tema de firma electrónica se concluyó ante la carencia de material sobre el tema era necesario dar un enfoque descriptivo que además permita entender esta figura jurídica.. El trabajo se organizó en tres partes que se convirtieron cada una en un capítulo, el primero de ellos aborda el comercio electrónico y la firma electrónica desde el sentido doctrinario, haciendo mención en los aspectos técnicos más relevantes para el enfoque jurídico.. En el segundo capítulo se aborda el tema de la firma electrónica desde la perspectiva del Derecho comparado para entender cuáles son los puntos normativos puntuales cubiertos, y por último, en el tercer capítulo se aborda directamente el anteproyecto de firma electrónica valorando tanto sus puntos normativos como los existentes en el Derecho comparado..

(20) Capítulo I Nociones Generales de Comercio Electrónico y Firma Electrónica. 1.1. El comercio electrónico. Dentro de la actividad mercantil actual y tomando en cuenta la diversidad de formas de creación, modificación y extinción de obligaciones que caracterizan al mundo de los negocios hoy en día, merece una consideración especial la modalidad de comercio conocida como «comercio electrónico».. Este tipo de comercio se vincula a la aparición de la denominada Sociedad de la Información, integrada por las redes informáticas y cuya manifestación más conocida hasta ahora es el internet1.. Precisamente, hoy en día las personas se relacionan unas con otras a fin de satisfacer distintas necesidades o intereses utilizando como medio un computador personal por el que envían sus mensajes de datos, con los más diversos contenidos, a destinatarios ubicados en cualquier lugar del mundo.. Por esto se habla del ciberespacio o aldea global, en relación con este nuevo espacio virtual formado por una red de computadoras mediante las cuales las. 1. Rodríguez Cano, Alberto Bercovitz, Apuntes de Derecho Mercantil, Tercera edición, Editorial Aranzadi, Navarra, España, 2002, Pág. 152..

(21) personas establecen distintas relaciones, sin que exista en esas comunicaciones barreras ni fronteras2. Viene al caso remitirse a lo divulgado por la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información (CMSI)3 (acerca de las razones de su propia existencia), dado que muestra la importancia de los alcances que ha logrado el comercio electrónico, al punto que haya sido merecedor de especial atención de la Organización de Naciones Unidas (ONU) la cual eventualmente se traducirá en la sistematización de normas que faciliten este tipo de contrataciones: “La revolución digital, impulsada por los motores de las tecnologías de la información y la comunicación, ha cambiado fundamentalmente la manera en que la gente piensa, actúa, comunica, trabaja y gana su sustento. Ha forjado nuevas modalidades de crear conocimientos, educar a la. 2. «Las relaciones entre Derecho y Ciberespacio no parecen ser especialmente difíciles de entender si se mira al Derecho desde una perspectiva regulatoria. La idea es identificar aquellos aspectos de internet (en su estructura, uso, o aplicación) para convertir a la red en un objeto de regulación jurídica. En esta perspectiva, la Red no es más que una herramienta de comunicación que no plantea especiales retos a la regulación jurídica; al fin y al cabo, se puede argumentar, se trata de nuevas conductas frente a las cuales la respuesta del Derecho es la misma que ha tenido históricamente: sancionar aquellas que se consideran violatorias de derechos, modificar la normatividad para aceptar las nuevas formas de comunicación en el campo jurídico (darle valor como documento con valor legal a los mensajes electrónicos, por ejemplo) o regular las nuevas formas de contratos surgidas en la Red (como el contrato que provee el acceso a internet, o los de suscripción para la provisión de información especializada). Las controversias actuales se han concentrado en los siguientes aspectos: la regulación del comercio electrónico (autenticidad de las transacciones y protección contra el fraude); la difusión de material pornográfico (especial problema de debate es la difusión de material pornográfico infantil); la difusión de material contentivo expresiones de odio, racismo o incitación a actos terroristas; las conductas relacionadas con generación y transmisión de virus, acceso y adulteración de la información de los servidores; la vulneración de la privacidad de los usuarios y su protección. Si se tiene en cuenta que aún hoy más del ochenta por ciento (84.7%) de las páginas de la Red Mundial están localizadas en servidores de los Estados, parece comprensible que sea la regulación de ese país la que se ha colocado en una posición de liderazgo internacional para generar nuevos sistemas normativos respecto de internet. En lo que se refiere al comercio electrónico las regulaciones legales se han concentrado en los problemas de autenticidad de las transacciones y en otros aspectos que garanticen su seguridad. Se trata de una tendencia internacional que ya ha generado unas primeras formas de legislación en diferentes países. El campo principal de las controversias está en la posibilidad de la aplicación internacional de estas legislaciones». Tomado de documento electrónico consultado el 12 de Septiembre de 2009, disponible en: http://cmapspublic2.ihmc.us/rid=1142254514406_1064849562_6206/El_derecho_y_el_ciberespacio.pdf 3 La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la celebración de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI) a través de la Resolución 56/183 del 21 de diciembre de 2001; dicha cumbre de la CMSI se realizó en dos fases. La primera se celebró en Ginebra del 10 al 12 de diciembre de 2003, y la segunda tuvo lugar en Túnez del 16 al 18 de noviembre de 2005. Véase: CMSI (en línea) consultado el 12 de Septiembre de 2009, disponible en http://www.itu.int/wsis/basic/about-es.html.

(22) población y transmitir información. Ha reestructurado la forma en que los países hacen negocios y rigen su economía (…)”4.. Esta proposición de la CMSI nos ayuda a entender como las relaciones interpersonales van cambiando gracias a la tecnología, y la forma en que las personas suscriben relaciones obligacionales no se escapa a este cambio.. Por ello, el comercio electrónico en sentido amplio puede definirse como cualquier forma de transacción o intercambio de información comercial basada en la trasmisión de datos sobre redes de comunicación como el Internet.. De tal modo que al referirse a comercio electrónico se estará haciendo alusión también a otras actividades más allá de la compraventa electrónica de bienes y servicios, sino que además se estará aludiendo también por ejemplo: a la publicidad, la búsqueda de información sobre productos, la negociación entre comprador y vendedor sobre el precio, condiciones de entrega, atención al cliente, etc., tal como bien lo expone ROBLETO ARANA al referirse al estudio de situaciones del comercio electrónico en España (que data de 1999), el cual surgió de la iniciativa de promoción e identificación de servicios emergentes de telecomunicaciones avanzadas5.. Aunque en sentido estricto, el comercio electrónico debe ser entendido como todas aquellas transacciones electrónicas de naturaleza comercial, es decir, únicamente se referirá a la compra-venta de bienes o servicios sea de las fases previas de la contratación como aquellas que resultan necesarias para el perfeccionamiento contractual que sean posteriores al acto de comercio6.. 4. Tomado de CMSI (en línea) http://www.itu.int/wsis/basic/why-es.html. 5. consultado. el. 1. de. julio. de. 2009,. disponible. en. Robleto Arana, Cristian Alberto; El Comercio Electrónico: Antecedentes, Definiciones y Sujetos, en Revista de Derecho, UCA, No. 9, Managua, 2004, Pág. 63. 6 Robleto Arana, Cristian Alberto; El Comercio Electrónico: Antecedentes, Definiciones y Sujetos, en Revista de Derecho, UCA, No. 9, Managua, 2004, Pág. 64..

(23) Partiendo de los antecedentes antes referidos, se debe precisar un concepto de comercio electrónico; esta modalidad de comercio puede entenderse como: “aquel que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo”7. De acuerdo a un estudio especial realizado por la Organización Mundial del Comercio (OMC) consultado el 12 de Julio de 2009 y disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/ecom_s/special_study_s.pdf a través del website oficial de la organización, refiere que «Otro importante instrumento del comercio electrónico es el llamado intercambio electrónico de datos, o IED. El IED entraña normalmente el intercambio de documentos e información entre los ordenadores de dos empresas sin intervención humana. Su propósito es reducir los costos y acelerar la presentación de ofertas, la recepción de pedidos, la facturación, etc. (Jiménez, 1997). Las ofertas para la obtención de contratos formuladas por medio del IED, por ejemplo, reportan a las empresas economías de entre el 5 y el 20 por ciento, y ahorros de tiempo del 50 por ciento. El IED también se aplica con éxito para automatizar la administración de aduanas y facilitar de tal manera el comercio internacional. Cabe imaginar los resultados del IED en el siguiente ejemplo, en el que las transacciones se llevan a cabo sin ninguna intervención humana: las existencias de neumáticos de un producto de automóviles caen por debajo de cierto umbral. Automáticamente, su ordenador envía un pedido a la fábrica de neumáticos. En el extremo receptor, otro ordenador acepta este pedido, tramita su entrega y remite al primero una confirmación y una factura. Al recibirse los neumáticos, el ordenador de la fábrica de automóviles inicia automáticamente el trámite de su pago. En el pasado, el IED se utilizaba normalmente entre grandes fabricantes y sus proveedores en sistemas de tipo radial. Los miembros de éstos se integraban en una red establecida, la que contaba con su propia infraestructura de telecomunicaciones y formatos normalizados. Los costos de equipo y de conexión hacían bastante onerosa la participación en un sistema, lo que limitaba su difusión. En 1996, sólo unas 200.000 de las 6 millones de empresas de los Estados Unidos (entre las que se contaban, sin embargo, el 95 por ciento de las 1000 mayores compañías) participaban en sistemas IED. La participación en todo el mundo alcanzaba en el mismo año a 500.000 empresas (UIT, 1997). En el pasado, la mayor seguridad (por ejemplo, en comparación con Internet) hacía preferibles tales sistemas radiales. No obstante, con soluciones tecnológicas a la vista para los problemas de seguridad, el futuro probablemente reside en la ampliación del acceso al IED mediante pasarelas de Internet. Esto permitirá un acceso mucho más económico para las empresas pequeñas y medianas, por lo que se prevé que del 30 al 40 por ciento de las empresas estadounidenses utilizarán el IED para el año 2000. Todos los elementos de la cadena de producción y distribución de ciertos productos pueden circular en línea y a través de las fronteras: por ejemplo, después de leer una publicidad en línea, un cliente de Suiza envía una petición de información al propietario estadounidense de un banco de datos establecido en el Canadá. El ordenador de la compañía estadounidense retransmite la petición a éste último para la extracción automática de la información. Los datos obtenidos se envían seguidamente del Canadá a los Estados Unidos. En otras palabras, la publicidad, la producción, la compra, el pago y la entrega del servicio pueden realizarse electrónicamente a través de un solo instrumento: Internet. Este grado de automación sigue siendo la excepción más bien que la regla, y con frecuencia los clientes aún pagan empleando el teléfono y la tarjeta de crédito después de hacer el pedido por Internet. No obstante, el ejemplo muestra el enorme potencial de esta red para el comercio electrónico en ciertos sectores. Otra virtud de Internet es su capacidad multimedios, con transmisión simultánea de la voz, imágenes y textos. La transmisión desde un ordenador distante de documentos (texto), la realización de llamadas telefónicas por Internet (voz), así como el uso de juegos y la recepción de fotografías (imágenes), son posibles en línea ya actualmente. Pero muchos observadores advierten las posibilidades que ofrece la transmisión interactiva y simultánea de los tres tipos de datos en formato digital, por ejemplo para conferencias de vídeo en línea y servicios multimedios. Internet también ampliará el ámbito de lo que puede ser objeto de comercio internacional. En el pasado, muchos servicios se consideraban excluidos de ese intercambio, pero a través de Internet, gran número de servicios médicos, jurídicos, de arquitectura, de viajes, de contabilidad, de educación y muchos otros podrían prestarse a larga distancia, tanto dentro de los países como a través de las fronteras». 7 Pinochet Olave, Ruperto; Contratos Electrónicos y Defensa del Consumidor, Monografías Jurídicas, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, Pág. 28..

(24) Por otro lado, el Diario Oficial de la Comunidad Europea del 4 de junio de 1997 publicó la Directiva 97/7/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, misma que goza de vinculación respecto al comercio electrónico, puesto que describe a este tipo de comercio como una venta a distancia8; basándose en el aprovechamiento de la tecnología que ofrecen los nuevos medios de información como el Internet, el aprovechamiento virtualizado a través de la interactividad y la inmediatez entre la negociación y la aceptación de los términos contractuales y trasmisión de información9.. Con este nuevo modelo de comercio e interacción humana se rompen los esquemas tradicionales de comercialización, que hasta antes de la aparición del fenómeno de la globalización eran los únicos que imperaban, provocando a su vez que cada vez aparezcan nuevas formas de contratación que sirvan a los intereses tanto de empresarios como de consumidores, Estado o particulares, o simplemente particulares, o empresarios.. El comercio electrónico desencadena además de la posibilidad de ampliar el alcance del mercado de la oferta y la demanda y que los empresarios puedan obtener mejores ganancias al tener presencia virtual en cualquier parte del mundo con acceso a Internet, como ejemplo ilustrativo.. Consecuentemente, «reiteramos» con el comercio electrónico puede decirse que surge una nueva modalidad de mercado, carente de regulación particular en Nicaragua pero sujeto a las normas legales imperantes para el trafico económico en el mercado tradicional, como es el caso de las normas sobre contratación general o especial contenida en el Código Civil y el Código de Comercio, así como leyes especiales destinadas a la protección a los intereses jurídico económicos de. 8. Considerando No. 9 de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de Mayo de 1997 relativa a la Protección de los Consumidores en materia de Contratos de Distancia signada en Bruselas. 9 Robleto Arana, Cristian Alberto; El Comercio Electrónico: Antecedentes, Definiciones y Sujetos, en Revista de Derecho, UCA, No. 9, Managua, 2004, Pág. 65..

(25) los consumidores resguardada a través de la Ley de Defensa de los Consumidores10 y su reglamento11, la protección a la propiedad intelectual (mediante la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos12 y la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos13, ambas con sus respectivos reglamentos y reformas), la restricción a prácticas o conductas de competencia desleal14, además de todas las demás leyes que tengan incidencia sobre la actividad mercantil.. A pesar de que el comercio electrónico es una nueva modalidad de mercado y que está sometido al mismo régimen legal que configura el ordenamiento jurídico para las actividades mercantiles por vía tradicional, también es cierto que, al ser un tipo de mercado novedoso (más en Nicaragua que en otras regiones geográficas, como EEUU., Europa o incluso para países como México y algunos sudamericanos), sí es objeto de estudio para su posterior regulación sobretodo en aspectos puntuales que requieren atención jurídica, como es el caso de la firma electrónica y los certificados de reconocimiento de la misma15.. Sobre el régimen constitucional aplicable al comercio electrónico, se pueden aludir los arts. 99 Cn. y 104 Cn., en los cuales se consagra la libertad de empresa, pero sobretodo en lo establecido en el segundo párrafo del art. 104 Cn. que establece: “Se garantiza el pleno ejercicio de las actividades económicas sin más limitaciones que, por motivos sociales o de interés nacional, impongan las leyes”.. 10. Ley No. 182 “Ley de Defensa de los Consumidores”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 213, de 14 de Noviembre de 1994. 11 Decreto A.N. No. 2187 “Reglamento de la Ley No. 182 Ley de Defensa de los Consumidores”, publicado en La Gaceta, Diario Oficial, No. 169, de 3 de Septiembre de 1999. 12 Ley No. 380, “Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 70, del 16 de abril de 2001. 13 Ley No. 312, “Ley de Derecho de Autor y Derechos Conexos”, publicado en la Gaceta, Diario Oficial No. 166, del 31 de Agosto de 1999. 14 Ley No. 601, “Ley de promoción de la competencia”, publicada en La Gaceta No. 206, de 24 de Octubre de 2006. 15 En este sentido, es destacable el hecho que en Nicaragua no existe regulación particular sobre la contratación por vía electrónica, no obstante, como el comercio electrónico surge de las necesidades que el mercado globalizado exige, encaja dentro del marco normativo descrito en el art. 32 Cn: “Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe”..

(26) Una vez que se ha entendido que la virtualidad del comercio electrónico no impide que material y legalmente sea un tipo de mercado apto para satisfacer las necesidades y los intereses jurídico-económicos de los agentes económicos que confluyen en el mercado y de los consumidores mismos, es necesario hacer especial mención de las características de los sujetos que interactúan en el mercado electrónico.. Existen sustanciales ventajas en la transmisión de información por medio de redes, tales como: disponibilidad instantánea en la cantidad deseada para ser trabajada directamente por el receptor, la rapidez de su envío y los bajos costos de su transmisión.. Estas características diferenciales de este tipo de transmisión de la información, constituyen sólidos argumentos para la viabilidad de las redes en áreas en las que hasta ahora estas no ofrecían ventajas significativas, por el hecho de no satisfacer las expectativas respecto de la seguridad y por lo tanto la confiabilidad del medio.. 1.1.1. Sujetos que intervienen en el comercio electrónico. Los participantes en el mercado electrónico no están limitados a las empresas, por el contrario, todas las personas con acceso a Internet son sujetos potencialmente capaces de ser parte de una relación mercantil por vía electrónica. De este modo, ROBLETO ARANA describe las principales áreas de aplicación que al tenor de los sujetos involucrados se encuentran dentro del comercio electrónico16:. 16. Robleto Arana, Cristian Alberto; El Comercio Electrónico: Antecedentes, Definiciones y Sujetos, en Revista de Derecho, UCA, No. 9, Managua, 2004, Págs. 71 – 73..

(27) a. Entre empresa y consumidor (mejor conocido como Business to Consumer). Designa el conjunto de transacciones comerciales de bienes y servicios entre empresas y consumidores finales. El comercio electrónico entre empresas y consumidores ha evolucionada poco todavía en el ámbito global. b. Entre empresa y empresa (mejor conocido como Business to Business). El mercado entre empresa y empresa comprende todas las transacciones comerciales efectuadas entre una empresa y otras organizaciones, sean estos colaboradores comerciales, suministradores, clientes o instituciones. En este mercado suceden la mayor parte de comercio electrónico realizadas en el mundo. c. Entre consumidor y consumidor (mejor conocido como Consumer to Consumer). Es la popular y reciente forma de intercambio y es más conocida como subasta online y se da entre un consumidor y otro consumidor. d. Entre consumidor y administración (mejor conocido como Consumer to Administrations). Se da entre los ciudadanos y las administraciones públicas cuando estos interactúan con ellos a efectos de realizar la presentación de las declaraciones juradas y/o el pago de tributos, obtener asistencia informativa y otros servicios. e. Entre empresa y administración (mejor conocida como Business to Administrations). Es la relación que se da cuando las administraciones públicas actúan como agentes reguladores y promotores del comercio electrónico y como usuarios del mismo, interactuando para tal efecto con las empresas..

(28) 1.1.2. Contratación mediante pulsación de teclas (CLICK). Ya antes se ha hecho referencia a que en el comercio electrónico la forma de contratación es peculiar, puesto que se trata de contratación entre ausentes. En muchas ocasiones, en las páginas web se establecen una serie de menciones o iconos que permiten que el tercero interesado contrate los bienes o servicios ofrecidos simplemente pulsando las teclas o iconos que se le indican en la propia página web.. Como se ha apuntado, esta forma automática de contratar habitual en el comercio electrónico carece de regulación especial en Nicaragua, caso contrario a lo que ocurre en otros sistemas jurídicos como el Español y el Chileno, donde el legislador sí ha atendido su necesidad normativa introduciendo leyes que regulan lo relativo a los documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de firma electrónica.. Una de las particularidades en el caso de la legislación española (art. 27 y 28 LSSICE17), es que no rige si el contrato se ha celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación equivalente, puesto que en tales casos falta el supuesto de hecho básico, esto es, que se contrate simplemente pulsando las teclas según las instrucciones de la propia pagina web (CLICKEANDO)18.. En los casos de contratación automática mediante la simple pulsación de teclas, el prestador de servicios de la Sociedad de la Información que realiza esa forma de. 17. Ley 34/2002, de 11 de Julio, Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, incorporada al ordenamiento jurídico español en correspondencia a la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Concejo, de 8 de junio de 2000, sobre Comercio Electrónico. 18 Rodríguez Cano, Alberto Bercovitz, Apuntes de Derecho Mercantil, Tercera edición, Editorial Aranzadi, Navarra, España, 2002, Págs. 165 y 166..

(29) contratación, tiene que ofrecer necesariamente determinada información antes de iniciar el procedimiento de contratación.. Una vez celebrado el contrato, el prestador de servicios que hizo la oferta y es quien mantiene la página web está obligado a confirmar la recepción de la aceptación, bien mediante acuse de recibo por correo electrónico o medio equivalente, enviando a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de convenido (o legal) desde la recepción, bien mediante la confirmación por medio equivalente al procedimiento de contratación, de la aceptación resultante de haber completado ese procedimiento.. 1.2. El contrato electrónico. Los contratos celebrados por vía electrónica son por definición contratos celebrados a distancia que plantean, por tanto, el problema de determinar el momento y lugar del perfeccionamiento19.. PINOCHET OLAVE en su obra sobre contratos electrónicos ofrece datos concretos sobre el desarrollo e importancia económica del contrato electrónico desde hace ya una década atrás: “El desarrollo del comercio electrónico puede plasmarse a través de las siguientes cifras, el volumen de ventas a nivel mundial durante 1997 alcanzó los 10.600 millones de dólares, mientras que las previsiones señalan que en el año 2001 esta cifra alcanzo los 223.000 millones de dólares”20.. 19. Rodríguez Cano, Alberto Bercovitz, Apuntes de Derecho Mercantil, Tercera edición, Editorial Aranzadi, Navarra, España, 2002, Pág. 165. 20 Pinochet Olave, Ruperto; Contratos Electrónicos y Defensa del Consumidor, Monografías Jurídicas, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, Pág. 21..

(30) En cuanto a la ausencia de regulación especial, como se ha referido, la contratación por vía electrónica está sujeta a las normas generales que rigen los contratos dentro de un ordenamiento jurídico concreto21.. Un ejemplo legislativo sobre dicho tema lo ofrece la legislación española, la que es clara al establecer en el art. 21 de la LSSICE22 que los contratos celebrados por vía electrónica se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en el Código de Comercio sobre la validez y eficacia de los contratos, así como por lo dispuesto en cualquier otra disposición legal, entre las que hay que tener en cuenta lo relativo a la protección de los consumidores, siendo en el caso de nuestro régimen jurídico la Ley de Defensa al consumidor.. Adaptando los requerimientos indispensables para la validez de los contratos electrónicos, necesariamente debe remitirse a lo establecido en los arts. 1832, 2436, 2447 y 2448, todos del Código Civil de Nicaragua, los cuales exponen como requisitos esenciales de los contratos, los siguientes:. a. El consentimiento de las partes, el cual debe ser libre y claramente manifestado23. b. El objeto del contrato, este debe ser cierto y posible24. c. Para que el consentimiento sea válido se necesita que el que lo manifiesta sea legalmente capaz25. d. La causa, que es el motivo por la cual nace el contrato26.. 21. Rodríguez Cano, Alberto Bercovitz, Apuntes de Derecho Mercantil, Tercera edición, Editorial Aranzadi, Navarra, España, 2002, Pág. 163. 22 Ley No. 34/2002, del 11 de Julio incorporada al ordenamiento jurídico español en correspondencia a la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Concejo, de 8 de junio de 2000, sobre Comercio Electrónico. El artículo antes referido cita literalmente: “para que sea validad la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos”. 23 Art. 2448 C. 24 Art.1832 C. numeral 2. 25 Art. 2471 C. 26 Art.1872 C..

(31) Retomando el tema sobre el comercio electrónico, a través de las redes informáticas es posible no sólo la transmisión de datos escritos, sino también de imágenes y de sonidos, resultando de esta manera una comunicación similar a la que puede tener lugar por carta o inclusive por vía telefónica, mediante el correo electrónico o a través de una página web27.. En el caso de la contratación a través de correo electrónico existirá de por medio mensajes intercambiados por correo electrónico entre las partes. Mientras que en el caso de los contratos realizados a través de las páginas web (en las que se ofertan bienes o servicios abiertos para la adquisición de cualquier persona interesada en consumirlos) se tendrá que seguir un procedimiento que la misma página web establece.. En este sentido, RODRÍGUEZ CANO, expone que las páginas web actúan a modo de escaparates o de páginas publicitarias con la posibilidad de que quien acceda a ellas a través de la red contrate la adquisición de alguno de los bienes o servicios que se ofrecen, formulando su pedido por los medios informáticos previstos en la propia página web28.. Por lo antes dicho, se puede afirmar que la contratación por vía electrónica es el resultado del uso de la autonomía de la voluntad de las partes para determinar por ellas mismas el medio por el cual suscribirán su relación obligacional incluso por el mecanismo electrónico que las partes han dispuesto para hacer efectiva la contratación acordada29.. En el caso de que exista la exigencia para que un contrato sea soportado por escrito, se entiende cumplida ésta si el contrato se contiene en un soporte electrónico. Si la ley exige el otorgamiento de documento público o la inscripción. 27. Rodríguez Cano, ídem, Pág. 153. Ibidem. 29 GUZMÁN y HERRERA, Contratos Civiles y Mercantiles, 2006, pág. 28. 28.

(32) registral para que el contrato o acto jurídico produzca determinados efectos, esa exigencia se regirá por la legislación específica que le imponga30.. El elemento fundamental en este tipo de contratación es la posibilidad de que el soporte electrónico sea admitido en juicio como prueba documental31, el cual se tendrá que valorar conforme a las normas generales de la prueba. En ciertos casos puede ser útil para los contratantes pactar que la declaración de voluntad que integran los contratos electrónicos sean archivados por un tercero, consignando la hora y fecha de las mismas.. Evidentemente el tercero designado deberá aceptar el encargo que resulta del pacto, en cuyo caso deberá archivar las declaraciones en soporte informático y consérvalas durante el tiempo estipulado; ese encargo hecho a tercero no le atribuye funciones de fedatario público; en la práctica esta función la ejecuta un prestador de servicio de certificación de firma electrónica32.. Como toda modalidad contractual mercantil, el contrato electrónico no está excluido de poseer características que lo distinguen respecto a otras especialidades contractuales, estas características son33:. a. La desmaterialización del documento electrónico. b. La esencialidad de los mensajes ante la existencia de acuerdos previos o configuraciones explicitas. c. La incorporeidad de las relaciones al referirse en ausencia física de las partes. d. La aparición de trasferencias y flujos de datos electrónicos. 30. Rodríguez Cano, Alberto Bercovitz, Apuntes de Derecho Mercantil, Tercera edición, Editorial Aranzadi, Navarra, España, 2002, Pág. 164. 31 Así lo permite el Art. 24. 1 LSSICE de España. 32 El art. 3 lit. b. del anteproyecto de Ley de Firma Electrónica presentado por el CONICIT define el certificado como: la certificación electrónica que vincula unos datos de verificación de firma a una persona y confirma la identidad de esta. 33 Pinochet Olave, Ruperto; Contratos Electrónicos y Defensa del Consumidor, Monografías Jurídicas, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, Pág. 28..

(33) e. Distintas fases de formación del consentimiento.. Aceptar la realidad del contrato electrónico y su adaptación al sistema legal en materia contractual, amparado en el Código Civil y en el Código de Comercio, no es una tarea difícil de cumplir, ya que la teoría general del contrato está construida sobre el fundamento de la autonomía de la libertad que a la vez es un principio innegable de la realidad jurídica en los ordenamientos de corte latino como el nicaragüense.. En cuanto a la forma, atendiendo a este principio de la autonomía de la voluntad y al art. 2437 C. los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por convenientes siempre y cuando estos no vayan en contra de la ley y las buenas costumbres. Esta disposición es extensible en cuanto al modo en que las partes determinen para hacer constar su contrato34.. 1.2.1. Identificación de las partes en la red. La identificación de las partes entre sí, en el nuevo espacio virtual, era uno de los grandes obstáculos a los que el desarrollo del comercio electrónico se debía enfrentar. La solución vino de la mano de la llamada firma digital, un sistema de identificación altamente fiable basado en el desarrollo de la moderna criptografía asimétrica35.. 34. Pinochet Olave, Ruperto; Contratos Electrónicos y Defensa del Consumidor, Monografías Jurídicas, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2001, Pág. 46. 35 Ortega Díaz, Juan Francisco; Firma Digital y Tráfico Económico, La Importancia del Contrato de Certificación Digital, Editorial Colex, Publicado en Revista “Autores, consumidores y Comercio Electrónico”, Madrid, 2004..

(34) Su uso se fundamenta en un juego de claves, una clave privada asociada a una clave pública, y a un certificado digital emitido por un tercero. Cuando el usuario desea firmar un documento electrónico, a través de un programa informático adecuado, lo firma con una clave privada. En este momento, dicha clave activa un algoritmo que encripta el documento, haciéndolo incomprensible. En este estado se envía a través de la red de comunicaciones. Recibido el mensaje por el destinatario, este introducirá la clave pública, por lo general esta inserción se hace automática sin que el destinatario lo perciba activando nuevamente el algoritmo criptográfico que descifra el mensaje haciéndolo comprensible.. Esta desencriptación únicamente tendrá lugar si la clave pública es la asociada a la clave privada. Así, el receptor puede estar seguro de que el titular de la clave pública es el mismo que el de la clave privada con la que el documento electrónico fue firmado.. Aun así el receptor no puede estar seguro de que el titular del juego de claves sea quien dice ser. Solamente conoce que ambas claves le pertenecen. Por esto es preciso acudir a un tercero que le garantice la identidad del titular de las claves. Este trabajo es realizado por los prestadores de servicios de certificación a través de la emisión de los llamados certificados digitales.. Un certificado digital es un documento electrónico que incluye la información de su titular y la clave pública del mismo. De esta manera, al firmar el usuario el documento electrónico con su clave privada, el documento se cifra y se envía junto con una copia del certificado digital del mismo.. Una vez recibido el documento electrónico, el programa de ordenador del receptor realiza dos funciones:. a. Captar del certificado digital la clave pública del firmante, procediendo a la desencriptación del documento..

(35) b. Dar al receptor acceso al contenido del certificado digital del firmante, pudiendo este comprobar la información contenida en el mismo (identidad y demás datos contenidos).. A pesar de las garantías técnicas que ofrece el sistema de firma digital, poca incidencia tiene en el mercado si este mecanismo no está revestido de una regulación que le otorgue una validez jurídica eficaz. No resulta extraño que el determinar con claridad la validez jurídica de la firma digital pronto se convirtiera en una necesidad imprescindible para el desarrollo del comercio electrónico, de forma ineludible, aportar seguridad jurídica a la seguridad tecnológica existente36.. No es sencillo otorgarle la misma validez jurídica a la firma digital que a la firma manuscrita. Debe hacerse de tal manera que genere en el mercado la confianza necesaria para que su implementación sea una realidad.. De esta forma es que el legislador estableció un reconocimiento jurídico basado en un régimen de presunciones. Así, solamente aquellas firmas que cumplieran determinados requisitos de seguridad y de fiabilidad, gozarían de la presunción de la llamada equivalencia funcional, esto quiere decir que tendrá los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita, las llamada firma electrónica avanzada (firma digital)37.. No significa que las firmas electrónicas sin el carácter de avanzado no tengan validez jurídica, si no que simplemente no gozaran de la presunción de validez. En caso de que haya algún conflicto, el signatario de una firma electrónica no avanzada deberá probar ante los tribunales que él firmó electrónicamente un. 36. Ortega Díaz, Juan Francisco; Firma Digital y Tráfico Económico, La Importancia del Contrato de Certificación Digital, Editorial Colex, Publicado en Revista “Autores, consumidores y Comercio Electrónico”, Madrid, 2004. 37 Ortega Díaz, Juan Francisco; Firma Digital y Tráfico Económico, La Importancia del Contrato de Certificación Digital, Editorial Colex, Publicado en Revista “Autores, consumidores y Comercio Electrónico”, Madrid, 2004..

(36) determinado documento a través de los correspondientes medios de prueba38. En cambio, el titular de una firma electrónica avanzada gozará de la presunción de validez, por tanto, no será preciso que realice tal actuación39.. Las firmas electrónicas avanzadas (firma digital) se constituyen al gozar de esta presunción de equivalencia funcional, en las firmas más deseadas y, jurídicamente, en las más seguras. Con el fin de crear la deseada confianza jurídica en el mercado, están sometidas al cumplimiento de dos requisitos básicos:. 1. Estar basadas en un certificado reconocido. 2. Haber sido producidas por un dispositivo de seguro de creación de firma.. Un certificado reconocido es una modalidad de certificado digital que debe cumplir dos requisitos fundamentales:. 1. Poseer una determinada información prevista. 2. haber sido expedido por un certificado con el que el signatario utiliza su clave privada para firmar un documento electrónico, instrumento que habitualmente es un programa de ordenador.. 38. Naturalmente, como una prueba documental. Ortega Díaz, Juan Francisco; Firma Digital y Tráfico Económico, La Importancia del Contrato de Certificación Digital, Editorial Colex, Publicado en Revista “Autores, consumidores y Comercio Electrónico”, Madrid, 2004.. 39.

(37) 1.2.2. Contrato de certificación digital y naturaleza jurídica. Como se expuso anteriormente, el usuario que desee ser titular de una firma electrónica avanzada reconocida necesita un certificado digital emitido por el prestador de servicios de certificaciones, necesidad que se verá satisfecha a través de la celebración del llamado CONTRATO DE CERTIFICACIÓN DIGITAL.. El contrato de certificación digital es una relación contractual atípica, consensual, bilateral, onerosa, conmutativa y formalizada, comúnmente celebrado mediante técnica de adhesión, por lo cual el prestador de servicios de certificación, se obliga a expedir un certificado o cualquier otro servicio de certificación digital al suscriptor, a cambio de un precio cierto y determinado.. El objetivo real del servicio es la de generar confianza hacia terceros, no la mera venta de un certificado. Esto no sólo depende del certificador, sino también del tercero. El prestador de servicios no sólo debe emitir el certificado sino también cumplir con todos los requisitos legales que lo convierten en una entidad fiable que genere confianza en el tercero.. El prestador de servicios difícilmente podrá asegurar la convicción psicológica del tercero que le lleve a confiar en sus certificados. Es por esto que la prestación del certificador debe ser calificada como de actividad y, por tanto, clasificar el contrato de certificación digital dentro del ámbito del arrendamiento de servicios. De igual forma, el contrato de certificación digital muestra las características propias de un contrato de servicios. Este es un contrato consensual, oneroso y establece una relación duradera40.. 40. Ortega Díaz, Juan Francisco; Firma Digital y Tráfico Económico, La Importancia del Contrato de Certificación Digital, Editorial Colex, Publicado en Revista “Autores, consumidores y Comercio Electrónico”, Madrid, 2004..

(38) Esta relación duradera es una característica de gran relevancia en el contrato. El certificador acredita la identidad y los demás datos contenidos en el certificado digital del suscritor durante todo el tiempo de vigencia del mismo. La realización de la obligación, por parte del obligado (certificador), durante este período es innegable. Por todo esto es que el contrato de certificación digital entra en la categoría de los contrato de servicios.. 1.3. La Firma Electrónica. Antes de ahondar en el tema de la firma electrónica y de los aspectos jurídicos de Derecho comparado y su posible sistematización en Nicaragua, viene al caso dilucidar algunos puntos clave sobre la materia, los que sin ánimo de caer en pleonasmos, son claramente expuestos por el Gobierno de España a través de su Ministerio de Fomento:. «Tres problemas aquejan a los documentos electrónicos: la confidencialidad, la integridad y la autenticidad. La confidencialidad se refiere a la capacidad de mantener un documento electrónico inaccesible a todos, excepto a una lista determinada de personas. La integridad garantiza que el documento recibido coincide con el documento emitido sin posibilidad alguna de cambio. La autenticidad se refiere a la capacidad de determinar si una lista determinada de personas ha establecido su reconocimiento y/o compromiso sobre el contenido del documento electrónico. El problema de la autenticidad en un documento tradicional se soluciona mediante la firma autógrafa. Mediante su firma autógrafa, un individuo, o varios, manifiestan su voluntad de reconocer el contenido de un documento, y en su caso, a cumplir con los compromisos que el documento.

(39) establezca para con el individuo. Estos problemas, confidencialidad, integridad y autenticidad se resuelven mediante la tecnología llamada criptografía…»41.. De estos tres problemas que enfrentan los documentos electrónicos es que surge la firma electrónica (simple o avanzada) como respuesta, pero para entender mas al respecto, habrá que identificar un concepto claro sobre este tipo de firma.. La firma digital se define como: “aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía42 asimétrica, basada en el uso de un par de claves único asociado, una privada y una pública, relacionadas matemáticamente entre sí, de forma que no sea computacionalmente factible obtener la primera por parte de quien no la posee”43. Renato Jijena44 y Luis Jiménez45 la definen como un “algoritmo o código creado por un computador, para permitir comprobar la identidad de la persona que emite un documento o que desea demostrar esa identidad ante un tercero”. Esta firma digital es comúnmente llamada Certificado Digital, pues realmente no es una firma como tal, sino más bien una forma de documento encriptado.. La firma digital por tanto equivale a la firma de puño y letra en el mundo digital, que permite la identificación del signatario y ha sido creada por medios que este 41. Referencia consultada el 16 de Agosto de 2009 en : http://www.fomento.es/MFOM/LANG_CASTELLANO/OFICINA_VIRTUAL/FIRMA_ELECTRONICA/co nceptos_basicos.htm La criptografía es una rama de las matemáticas que al aplicarse a mensajes digitales proporciona las herramientas idóneas para solucionar los problemas antes mencionados. Al problema de la confidencialidad se le relaciona comúnmente con técnicas denominadas de cifrado y a los problemas de la integridad y la autenticidad con técnicas denominadas de firma digital, aunque ambos en realidad se reducen a procedimientos criptográficos de cifrado y descifrado. Todos estos procesos definidos de firma y cifrado se basan en el uso de criptografía asimétrica 42 Se define como la ciencia que estudia la ocupación, disimulación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas que realicen dichas funciones, e inversamente, la obtención de la información protegida. Proviene del griego cripto (oculto), y la criptografía se define como el arte de proteger la información, tanto para proteger su privacidad como para proteger su integridad. Diccionario de Datos. Carreter, Fernando Lázaro. Editorial Aranzadi, España, 2000. 43 Del Peso Navarro, Emilio. Nuevo reglamento de protección de datos de carácter personal, Ediciones Díaz de Santos, 2008. Pág. 76. 44 Jijena Leiva, Renato Javier. Naturaleza Jurídica y Valor Probatorio del Documento Electrónico. Revista Informática. Centro Regional de Información, Mérida, 1998. 45 Jiménez, Luis. Criptología. Colegio de Abogados de Madrid. Madrid, octubre, 1996..

(40) mantiene bajo su exclusivo control, de manera que este vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que cualquier modificación sea detectable.. 1.3.1 Características de la firma electrónica. Se puede observar que la firma digital contiene las siguientes características:. a. La firma digital es un conjunto de datos y no es un símbolo, sello o grafía electrónica que sirve para identificar al autor de un mensaje y para acreditar la autenticidad e integridad de su contenido. b. Se trata de una técnica de identificación del autor o autores del documento electrónico que recoge. c. Los datos de la firma digital pueden formar parte del documento, o ir asociados funcionalmente con ellos..

(41) 1.3.2. Elementos de la Firma Electrónica. •. Elementos Formales. •. Elementos Funcionales. Básicamente, la firma sirve para los siguientes propósitos46:. 1. Consentimiento: la firma expresa el consentimiento sobre lo escrito o la intención de asignarle efectos jurídicos. Según Savigny: “ la declaración escrita se hace poniendo el nombre propio debajo de un acto escrito y la firma estable que el acto expresa el pensamiento y la voluntad del que lo firma” 2. Solemnidad: el hecho de firmar un documento, llama a la reflexión al firmante, respecto del significado jurídico del acto que realiza y en consecuencia esta solemnidad tiende a evitar la asunción de compromisos de manera inconsciente. 3. Prueba: una firma autentica el cuerpo de escritura que precede al identificar a su signatario. 4. Forma: la firma hace en ocasiones la validez de los actos jurídicos que se celebran. Tal, es el caso de los actos formales ad solemnitatem, en los que la forma es un requisito inexcusable de su validez.. Según Borda, “la firma es la manera habitual con que una persona escribe su nombre y apellido con el objeto de asumir las responsabilidades inherentes al documento que suscribe, en donde el carácter de habitualidad es decisivo para que un rasgo sea considerado la firma de una persona47”.. 46 47. Ob. Cit. Andrea Viviana Sarra, Pág. 369 Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, Tomo I, Buenos Aires, Pág. 168..

(42) La firma digital no es ajena a nada de lo antes escrito, con la diferencia de que se aparta un poco más de sus representaciones habituales. Esto se debe a que es el resultado de la realización de un proceso matemático realizado con soporte tecnológico.. La naturaleza de todas estas maneras de firmar es la misma, ellas expresan la declaración de voluntad del signatario, lo que difiere es su presentación. Actualmente el ritmo de los negocios ha impuesto que la manera de exteriorizar acuerdos de voluntad sea más ágil y dinámica, al realizar transacciones o celebrarse contratos entre partes que ni siquiera se conocen y por medios totalmente digitales. Pero, para declarar la conformidad respecto de lo acordado, las partes necesitan un elemento al que pueda atribuírsele los mismos propósitos que los de la forma convencional.. 1.4. Modalidades de Firma Digital. De acuerdo a la Doctrina existen dos modalidades diferentes de firma digital a las que, sobre la premisa del cumplimiento de determinados requisitos, se les asigna diversa repercusión jurídica48.. 48. Mateu de Ros, Rafael, Consumidores y Comercio Electrónico. Editorial Colex, 2004. Madrid. Pág. 42..